简谈内容违法的民事行为效力问题

覃 怡

摘 要:本文在充分比较鉴别东西方各国理论与立法例的基础上,力求有所突破,总结出本文论点的发展规律,找出相对确定的标准,在此基础上,提出我国立法上关于此问题的建议。

关键词内容违法 民事行为 效力 公序良俗

中图分类号:D913 文献标识码:A

一、民事行为的基础理论

在讨论内容违法的民事行为之前,我们必须首先对民事行为这一概念作出一个界定。我国《民法通则》第54条规定:民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。由此可见我国民法通则的民事法律行为以合法性为必要要件,为与效力有瑕疵的民事行为相区别,又在它们之上设置了一个上位概念“民事行为”。民事行为是指民事主体在民事活动领域内基于其意思所实施的能够产生一定民事法律后果的行为。 因此,我国的民事法律行为与传统的法律行为概念有所不同。

任何一种民事行为的实施都会产生法律上的后果,但是这种行为是否有效,也就是说行为的后果是不是为法律所确认、是不是与当事人的预期效果相一致则并不一定。关于民事行为的效力在不同的国家存在着不同的立法模式,有法律列举有效的民事行为或是规定民事行为的生效条件,还有些国家则是列举无效法律行为或者民事行为无效的情况。

对于无效的民事行为又可以细分为广义的无效和狭义的无效。广义的无效包括狭义的无效和可撤销、可变更或效力待定。狭义无效民事行为自始无效、当然无效、绝对无效、确定无效。下文提到的无效民事行为均是指狭义的无效民事行为。

二、关于内容违法的民事行为效力之比较法研究

法律行为的内容违法也即违反强制性规定时的效力的确定,最早可以追溯至罗马法时期。后来欧陆诸国的民法都受到罗马法的影响,在判定违反强制性规定的法律行为的效力方面几乎都要考虑法律的目的,而不是一概以违法而否定。虽然民事行为的效力问题主要是根据私法自治原则及其他确定民事行为效力的各种因素所决定,但考虑到各国家或地区不同的国情和政策倾向,所作的具体规定及在法律适用方面都必然有所差别。

德国:《德国民法典》第134条规定:“法律行为违反法律上的禁止时,无效,但法律另有规定的除外。”依拉伦茨的观点,《德国民法典》第134条“事实上没有说明什么”,而只是说明了如果违反禁止规定的行为属于禁止规定的意义和目的所要求的,则违反禁止规定的行为完全无效,但该条款并没有具体规定什么情况属于完全无效。 事实上,法律行为是否违反禁止规范与违反禁止规范是否当然无效这完全是两回事。因此需要对照法律的每一个具体的禁止规定,或者“根据法律的意义和目的对有关法律禁令进行的解释”,看它所规定的具体情况有什么样的法律后果。如果这种对照适用得不出其他的结果,才可以假定违反禁止规定的行为的后果为完全无效。但是,在德国的民事立法上以及民法理论上,违反法律禁止性规定的民事行为并不是一概完全无效,如果认为对违反法律禁止规定的法律行为赋以完全无效以外的其他效果更能兼顾法律精神及行为人利益的话,则应当赋予违法行为以其他效果。总之,学说上的基本评判标准是“必要性”原则,即认定违法行为无效是否有必要。并且在德国的判例中,我们也确实看到了这样的倾向,即:对法律行为无效性的认定以必要性为原则,“在违反那些不具备强烈的伦理基础的规范时,应避免产生无效的后果”。

日本:《日本民法典》第90条规定:“以违反公的秩序或者善良风俗的事项为目的的法律行为无效。”第91条规定:“法律行为的当事人所作的意思表示与法令中与公的秩序无关的规定不同时,遵从其意思。”按日本的通说,这是关于违反强行规定(法规)之法律行为的效力。在日本民法典颁布之初,日本的判例所采取的立场是违反强制性规定的行为原则上无效,随着末弘严太郎的综合判断说的提出,逐渐出现了区分“取缔法规”和“强行法规”的适用,进而形成了利用公序良俗理论进行判断的二元论通说,并由川井健和矶村保在履行阶段方面进行了具体化,增强了末弘通说的可操作性,虽然二者观点上存在分歧,但是总体上的趋势是对完全无效论的否定。之后的大村敦志从经济公序的角度出发,将“警察法令”和“经济法令”区分适用,而山本敬三则从宪法维度对公私法的关系进行了反思,提出了基本权保护义务论,禁止国家权力的过剩介入,并且提出了以“均衡性原则”、“适合性原则”、“必要性原则”为基础的比例原则判断标准,二人均主张公序良俗的积极适用,一改通说的“二元论”立场。

我国台湾地区:我国台湾地区《民法》第71条规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限”。立法理由谓:“以违反法律所强制或禁止之法律行为,应使无效,否则强制或禁止之法意,无由贯彻。”所以要贯彻强制或禁止的法意,其主要理由乃在维护法律秩序的无矛盾性。至于适用,学者大都主张把强行法规范进行区分。史尚宽先生认为:“强行法得为效力规定与取缔规定,前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值以禁止其行为为目的。” 另外,判例认为:违反禁止规定的效果,应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定,取缔规定无第7I条的适用。 可见,在我国台湾地区民事立法、民事判例、民法理论将强制规定分为“效力规定”和“取缔规定”二种。只有违反效力性规定的法律行为才是无效的。但是,何者为禁止规定中之取缔规定、效力规定?胡长清认为,“民法尚无一定方式可力识别之准据,应就法文之体裁及立法之目的以为决定”。

英美法系:英美法并无民事行为或法律行为的概念,此处仅以契约为例。英美法上的不法约定,有普通法(common law)上之不合法及制定法(statute)上之不合法二种。不合法之契约,基于政府法律或公共政策目的、以从维护社会公平正义,乃为法律所禁止,或经由法院宣告无效之契约或无执行力(unenforceable)之契约。此种契约之构成,在缔结契约过程中,双方当事人均具有行为能力,有约因(此约因可能合法,可能不合法),双方并有合意。因此,从构成契约之形式上(formation)看来,为一完全之契约或约定,只是此种契约之目的、内容或标的上违反普通法原则或违反法律之规定,成为不法约定或不法之契约,而罹契约于无效或使契约无执行力。在此需特别说明者,乃英国法特别区分不法约定与因公序良俗之理由而无效之契约,前者指抵触普通法或违反法律规定之契约,可谓法律禁止之契约;后者指虽非不法约定,仅经法院考量习惯法上公共政策或公序良俗原则而宣告无效之契约。多数英国之契约法著作,仍坚守此种分类方式。然而,在近代美国契约法的演进过程中,已不复使用上述分类方式,在美国法律整编契约法第二次汇编中,即扬弃不法约定一词,而代以“因公序良俗之理由而不得执行”之标题,无非意在以公序良俗此一无固定范畴,鲜有一定准绳之概念,广泛地规范所有悖于公序良俗之契约,即所谓公共政策(public policy)。

我国立法中主要涉及到内容违法民事行为的效力的是《民法通则》第五十八条中的第一款第五项和《合同法》第五十二条第五项,具体内容是:《民法通则》第五十八条:“下列民事行为无效:……(五)违反法律或社会公共利益的……无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。”《合同法》第五十二条:“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”可见我国法律一直把内容违反法律(有时包括行政法规)和社会公共利益的行为一律视为无效民事行为,在违反法律的定义和范围上逐渐缩小:从违反政策、计划的民事行为即为无效到违反法律为无效,到后来变为违反“强制性”法律才为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条则更明确地将《合同法》第52条第5项的强制性规定限定于法律和行政法规之范围,强调不得以地方性法规、行政规章为认定合同无效的依据。而《中华人民共和国民法(草案)》第67条甚至将行政法规也予以摒弃,规定民事法律行为只有在违反法律中的强制性规定时,始生无效之后果。

三、关于我国内容违法的民事行为效力的完善

通过对上述国家对于内容违法得民事行为效力制度的分析、比较,我们可以发现,欧美各国的民法理论和学说中均没有“违反法律强制性规定的行为无效”的规定和说法,而都是将强制性规定按其所针对的法律行为性质的不同进行区分,并对违反行为的效力分别加以规定。尽管各国在立法技术上各有差异,但均以违反法律规定和公序良俗为确定契约无效的标准。当然,不论是违法或是违背公序良俗,各国(地区)法院的实践操作都会随着时代的变化而发展,并各自呈现出各自的特色。但是它们依然有一个基本的共同点,至少就实践而言,各国(地区)都基本上认为,法官认定契约之效力应当视法律的目的等因素综合决定,而并非是一律因违法而无效。

而我国属于大陆法系国家,大陆法系主要国家对待违法行为的态度均是采取弹性的评价方法,即一方面原则上确认其无效,另一方面又以但书确认其在法律适用上的例外。这种评价方法与我国采取的“违法=无效”这种“一刀切”的硬性评价方法相比,有着优越性,笔者认为,对中国有关民事行为效力制度可以从以下几个方面吸收上述国家此种理论和制度的优点进行完善:

(一)必须考虑公序良俗。

对于在判断违反强制性规定从而认定行为无效时是否应考虑到公序良俗的影响,德国、日本曾奉行二元化的立场,在立法上分别规定违反强制性规定和违反公序良俗,我国《合同法》的处理方式也是如此。但是自20世纪80年代以来,德国联邦最高法院一系列针对违反禁止性规定的法律行为效力的判决昭示出一种强烈的趋向,即法律行为违反哪些“不具备强烈的伦理基础”的规范时,应尽量避免使其产生无效的后果。 这就将违法行为从抽象的效力判断中解放出来,并最终使违反法律与公序良俗之间产生了广泛而深刻的牵连。无独有偶,纵观日本判例,违法事实都被公序良俗覆盖,其本身并非行为无效的根据,而只是判断是否违反公序良俗的考量因素之一。可见,德国与日本已经从传统的二元化立场逐渐转向违反强制性规定与违反公序良俗一元化的立场。这种认识和处理强化了“违反强制性规定的法律行为无效”这一规范的概括性条款地位,而且合乎逻辑地将公序良俗作为公法向私法渗透的“过滤器”,充分贯彻公法强制旨意时最大限度地捍卫私法自治。我国民法至今仍在整体上维持着违法与违反公序良俗的二元构成,但我国违反强制性规定行为的效力论的发展趋势估计将要取决于公序良俗理论的发展。至少,像现在那样将公序良俗仅仅理解为《民法通则》第58第5项和《合同法》第52条第4项的社会公共利益的看法将会被抛弃。 以公序良俗作为判定违反强制性规定行为效力的位移也是最终依据,这种一元化立场最大的实益在于,能充分考虑个案的具体情况,避免效力判断中的概括化、抽象化、简单划一化。 因为不同的强制性规范在规范、政策上的目的不同,所体现的公法强制程度不同,所蕴含的社会公益的大小也不同,从而违法行为是否违反公序良俗的判断结果也不同。即便是违反同一强制性规定,根据违法行为发生的时间不同、对社会或他人造成的影响不同、履行阶段不同。行为人对行为违法性的主观认识不同、违法的动机不同等,违法行为是否同时违反公序良俗的判断必然有差异。因此,在最终确定违法行为是否影响行为效力以及在何种程度上影响时,我们可以做出更为灵活的处理以更大程度地实现公平和正义。

(二)正确定位公法与私法的关系。

笔者认为,强制性规范的公法性与民事行为本身的私法性之间需要正确的协调,不能片面地强调公法而使公法过度干预到私法活动中来。而在我国由于司法精神的长期缺为,大量公法上的强制性规定涌入私法领域,并直接影响着对司法行为的效力评价,在司法审判活动中“违法=无效”的观点被彻底落实,在某种程度上,公法的强制性规定“颇似粗暴的野狼,侵占着民法的领域、扭曲着民法的精神、使得民法许多原则在实践中形同虚设”。 过分追求所谓的法定性,没能妥善地处理私法自由与限制之间的关系,极大地阻碍了交易。因此完善甚至重建我国的民事行为效力制度,应该以公法强制和私法自治的协调为理念。

(作者单位:中南财经政法大学法学院)

注释:

董安生.民事法律行为.中国人民大学出版社.1994 年版.

[德]卡尔•拉伦茨.王晓晔等译.德国民法通论.法律出版社.2003年版,第588页.

[德]梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2000年版,第483页.

解亘.论违反强制性规定契约之效力.中外法学.2003年第1期,第35页以下.

史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000年版,第330页.

陈自强.民法讲义I•契约之成立与生效.法律出版社.2002年版,第147页.

胡长清.中国民法总论.中国政法大学出版社.1998年版,第198页.

周效宇.违反强制性规定契约效力研究.2005届吉林大学硕士学位论文.

孙鹏.论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用.法商研究.2006年第5期.

周效宇.违反强制性规定契约效力研究.2005届吉林大学硕士学位论文.

「德」迪特尔o梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2000年版,第491页.

解亘.论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示.中外法学.2003年第一期.

孙鹏.论违反强制性规定行为之效力———兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用.法商研究.2006年第5期.

王涌.私权的分析与建构.博士学位论文,中国政法大学民商经济法学院,1999年,第47页.