从承包到宪章

薛　涌

写这个题目，是基于我对中国市场经济的基本构想：产权的确立，要以社区自治为框架。农村的联产承包是中国改革的起点，是伟大的制度创新。为了使未来的市场经济继续从这种制度创新中获益，我们就需要从奠定了现代市场经济基础的西方产权传统中寻找与之可以对接的资源。因此，我从最浅层次开始，在英文中寻找“承包”的对应词汇，结果发现了charter。这个词在报纸上经常出现。比如charter plane就可以翻译成“包机”，即这架飞机被你包租下来专用。NBA的球队出去比赛，经常乘这么一个“包机”。这里的“包”和承包中的“包”，多少有些异曲同工之妙。

不过，charter主要的意思还远不止这些。Charter更可以译为“宪章”。比如我们熟悉的英国史上“大宪章”，就叫Great Charter，即拉丁文中的Magna Carta。这是一种权利法案，也是西方民主政治最重要的一个来源。charter这个词最早在盎格鲁撒克逊的传统中是指国王授予土地的文件。后来，charter泛指国王或某种国家权威赋予或者承认某一社会实体的特定权利的文献。在欧洲史上，大学常常就是根据这种charter的授权兴办的。公司也不例外，比如大名鼎鼎的东印度公司，一向拿着charter做生意。另外，欧洲中世纪的许多自由都市，其权利是受charter的保护。一些殖民地，也是在charter的特许下才建立的。把可以译为“宪章”的charter，通过“包机”之类的俗语中的“包”字和承包的“包”联系起来，是因为宪章和承包都涉及从产权到权利的种种理论问题，值得联系起来讨论。

道格拉斯·诺斯曾概括说，经济增长的根本动力，不是什么技术进步，也不是劳动生产率的提高。这些都是经济增长的结果。而增长的真正原因，则是保证了私有产权。私有产权的确立，使人们在生产活动中所获得的“个人回报”和同一生产活动所产生的“社会回报”最大限度地接近，结果刺激人们的创造。我由此引申，产权的确定可以分为两类。一类是横向的，即两个平权个体或群体之间的产权划分，比如张家和李家各有块互相接壤的地，界线在哪里。另一类则是纵向的，双方的权力关系是不平等的，比如雇主和职工之间的产权划分，或者国家和个人之间的产权关系。横向产权的确定因大家权力均衡而比较容易，纵向产权的确定则比较难。在纵向产权关系中，权力关系不均衡，强者很容易欺负弱者。产权最终的保证，也在于纵向产权关系中弱者的权利获得了保证。

近代西方的崛起，核心的一点就是比较成功地解决了这一难题。当今中国确立私有产权的困难，和缺乏欧洲的相关历史过程密切相关。

产权的封建根源

西方现代产权的直接源头，在于中世纪。

中世纪的欧洲是在罗马帝国的废墟上成长，过去被称为“黑暗时代”。但西方的现代性就从这里萌芽。产权的形成，主要体现在封建秩序和城市自治秩序之中，而且全离不开宪章的传统。

封建秩序实际上是以个人纽带结成的武力同盟。罗马帝国在日耳曼蛮族的冲击下覆亡，代之而起的是群雄并起的乱世。在这种互相残杀，朝不保夕的时代生存，拥有武力的人就要结成联盟而共生，由此形成一独特的武力阶层。

这些拥有武力的人，彼此通婚结盟，成为一个新的排外的“蓝血”部族，代替了野蛮部落。骑士向领主效忠，领主向大领主效忠，最后一直效忠到国王，有上下之别。但是，这种等级式的效忠是在自愿基础上的契约关系。下对上提供自己的武力服务；同时上对下提供各种保护。上如果不履行这样的义务，下面的效忠也就失去了。因此，贵族间的关系是peer，这个词可以翻成“同辈”，也可以译为“贵族”，当今英国的上院议员也叫peer。国王不过是peer中的首领。为了维持“国王的和平”，防止诸侯间的残杀和外来的入侵，国王可以要求大家为他尽一定的物质和军事义务。但如果国王太贪心，征战无度，对peer不停地索求，贵族们就会集体反叛，逼国王就范。1215 年英格兰的《大宪章》就是这一逻辑的演绎。当时的英王约翰贪心无度，连年征战，对贵族们不断加征；最后贵族造反，以武力强入伦敦，逼着国王签署“男爵条款”(Articles of the Barons)：贵族们据此效忠国王，但国王必须尊重贵族们的“传统权利”。最后形成的文献就是《大宪章》。其中规定国王没有贵族的同意不得随意加税；贵族犯法，要由贵族组成的陪审团来审理等等。

这种《大宪章》并非英格兰独有。当时欧洲的其他地区，也出现了类似的文献。这一系列文献的出现，标志着一个历史的转折。在中世纪早期，贵族多是文盲，彼此的权利义务多是通过仪式而非书写文献确立的。同时早期的国王势力较弱，贵族不会感到如此受威胁。《大宪章》则以书写的方式，把中世纪封建的政治关系（特别是所谓“传统权利”）确定下来：国王的统治，是建筑在贵族同意的前提下的。下对上的权力有了文献表达的制约。这也是现代宪政制度的起源。

类似的宪章原则，即“传统权利”，也延伸到领主与农奴或者自由佃户的关系中。根据历史学家的估计，在中世纪，一个重甲骑士，要400英亩的庄园才能供应。贵族必须依赖大量的农民才能存活。在中世纪早期的乱世，地广人稀，农民跑到荒野有的是地种，为什么要来投靠领主？关键问题是，兵荒马乱，有地的前提是必须有人提供保护。产权基本不存在也不必要。封建纽带所提供的政治保护才是立身之根本。所以，农民跑到领主那里投靠，提供劳役和物资，得到的是人身和财产的安全。这说到底也是一种契约关系。不过，这种契约关系是通过“传统权利”的方式来维持的，主要是一种政治关系。

所谓封建庄园里的农奴或佃农，并不像我们过去想象的那样一味由领主任意驱使。相反，其权利经过各种宪章的精神获得了相当的保护。比如，租种的土地是他们的“传统权利”，领主不能随意剥夺。农奴犯法，首先要被起诉，然后到领主的法庭受审。主持这个法庭的一般是领主的管家，但是否有罪，要由陪审员来定。这些陪审员常常就是农奴。被审的农奴，如果能找到5个人(compurgator即宣誓证实被指控者的誓言的人)证明自己无罪，也往往能够从官司中脱身。有时一个农奴频频拒绝履行对领主的义务，甚至在庄园中惹事生非，审了几次也定不了罪。有些历史学家根据领主法庭的记录分析，一些农奴在辩护时竟有着非常复杂的司法技巧。他们如同现代律师一样，很懂得利用程序为自己的利益服务。可见，农奴的“传统权利”很是厉害。要是自由佃农，理论上是国王的属民，其权利超出领主宪章所控制的范围之外，就更不好对付。总之，在这种秩序中，界定你的权利的，是你的邻居（陪审员或宣誓证实被指控者的誓言的人）。这和贵族的权利要由其peer来界定是一个道理。

产权也正是在这种制度框架中产生的。如上所述，中世纪早期无所谓产权，保护你“财产”的是封建秩序中的政治关系。

政治契约向经济契约的转化

但是，经过长时期的和平，像现有耕地无法应付人口的增长，土地不再像空气和水一样属于白来的资源。过去，你占有多少土地，取决于政治权力能够保护多少，也就是你与领主有什么样的政治纽带；现在则出现了土地的有无问题。这为界定产权（即确定某块地是谁的）增加了压力。特别是人口增加引起土地升值，物价上涨，市场繁荣，和劳动力价格下跌， 领主开始要求农奴以现金替代其劳役服务。这一来是方便领主的市场行为，二来也因为劳动力不值钱了。领主觉得经济控制比政治控制更方便有利。这样，土地的经营开始商业化，对农奴的人身束缚也松了。政治契约开始向经济契约转化。

但是，在14世纪中期，黑死病席卷欧洲，人口下降一半。地少人多又变成了地广人稀，土地贬值，物价下降，劳动力升值。许多庄园都荒芜了，领主找不到人干活。农民手中，则有了更多讨价还价的筹码。在这种情况下，领主不得不以很少一点现金地租把租种权以终身的甚至可以继承的方式让渡给农民，先保证有人种地。然而，日后随着经济的恢复，人口再度上升，又出现了地少人多，百物腾贵，劳动力便宜的局面。领主收到的那点现金地租，随着通货膨胀已经只剩下一点象征性的意义。这就逼着领主改变他与农民的经济关系。

在缺乏宪章传统的东欧，领主面对劳动力的锐减，运用强势的政治权力加强对农奴的人身控制，维持了原有的生产关系，使东欧一直成为欧洲的落后地区。在西欧特别是英格兰，因为有着宪章的传统，农奴和佃农利用手中的筹码，最大限度地保障了自己的既得利益。比如在英格兰，领主要改变原来的土地关系已经非常困难。领主法庭不是领主说了就算，讨价还价本来就不容易。另外，除了领主法庭外，还有不断扩大势力范围的国王法庭。比如自由人理应受国王法庭的保护。即使是农奴，在民事纠纷中一般要到领主法庭，刑事案属于“国王的和平”的范畴之内，按理也该归国王法庭。黑死病后地租现金化，农奴的比例减少，人身依附也松了，领主法庭开庭时找陪审员也不容易（农奴有义务到领主法庭当陪审员，这也是对领主的封建义务和人身依附的一部分），效率大减。

有了田土之争，大家跑到国王法庭。而如前所述，国王与贵族长期矛盾重重，需要宪章来划分权力范围。如今国王正好利用领主手中宪章的有限性，扩大自己的法庭的覆盖率，判案偏向农民。结果，许多农民通过国王法庭得以保持手中的永久租佃权，还按黑死病时定下的标准，缴纳非常低的现金地租。这实际上等于拿到了土地的产权。

要知道，英国至今还是“普天之下莫非王土”，一切土地理论上归女王。但在宪章的约束下，王室尊重社会各集团的“传统权利”。土地的产权，实际上归占有者(holder)。

农民通过对土地的实际占有获得产权后，原有地租不过相当于一笔小小的土地税。许多人因此发展成大农场主。他们利用粮食价格高和劳动力便宜的机会，从事商业经营，投资改进技术，提高产量，最终引发了“农业革命”，使英格兰能以较少的农业人口养活大量的非农业人口。这就解决了日后工业革命的产业大军的吃饭问题。以农奴为基础的庄园制度，也就被这种资本主义农业所取代了。其实马克思在《资本论》里就有一短章专门讲大型商业佃户对资本主义农业的贡献，可惜人们过度注意马克思的阶级斗争学说，对此一直忽视。

我们一直以为，经济的发展，最终会引起政治的变革。但从西欧特别是英格兰中世纪以来封建传统的演绎来看，问题远无这样简单。英格兰以产权为基础的资本主义农业，是在封建的政治框架中发展出来的。领主和农民之间的政治契约，逐渐演化为经济契约。没有政治契约，就没有经济契约。没有政治权利，产权也无从谈起。这也是我们讨论宪章的意义。

“汉姆林 (Hamelin)的吹笛人”

产权确立的另一脉络，则是独立商业城市的发展。中世纪的教皇与皇帝的冲突是众所周知的事情。由地头蛇们结盟而起的封建权力集团也卷入这一争斗。在这种多元的权力角逐中，自然形成许多权力真空和死角，使一些独立城市崛起。这些城市以合纵连横之术，有时效忠皇帝，有时效忠教皇，有时效忠封建国王，在权力夹逢中坐大。其中最大者是几个意大利的城市国家，如威尼斯和热那亚，利用自己的航海贸易网和海军实力为帝国或教庭提供服务，换取贸易优惠，最后发展成有雄厚武力和财政实力的商业帝国（帝国是指其势力覆盖区域之大，而其核心政体往往和共和制度接近）。比如在1295年，热那亚的财政收入超过法国，并能调动4万兵力，这在中世纪就是一大国的军力。小的城市，则常常结成城市联盟以自保，在如今德国境内的汉撒联盟就是一例。

国际贸易是中世纪城市的命脉。不过，在中世纪的散乱的秩序中建立国际贸易体系，独立城市必须解决两个问题：第一，横向产权关系如何划分；第二，纵向产权关系如何确立。

横向产权，是由平等的生意伙伴之间的契约所规定的。在现代社会，有国家机器（如法院和警察等）强制履约；国际贸易中也有各种国际法和各国之间的条约保证履约。但是在中世纪就不同了。一个城市，不过几千或几万人。在城市之内可以由市政府强制履约。但出了城市怎么办？比如，一个威尼斯商人在伦敦和一个布鲁日商人达成了交易，违约后谁来制裁？这两个城市可能是不友好的竞争对手，事情发生的地点又在两个城市的辖区之外。在这样的生意中产权还能保护吗？如果不能，生意就做不成。

事实上，这样的国际贸易在不同城市的商人之间司空见惯。他们保护这种横向产权的方式，就是靠城市自治基础上行会的垄断及其信誉。比如，一个威尼斯商人如果欠了布鲁日商人的钱不还，布鲁日商人可以通过自己的城市和威尼斯交涉，让对方强迫其商人偿还。如果威尼斯拒绝，布鲁日及其联盟就抵制和威尼斯做生意，并冻结其在自己境内的资产。一般而言，没有城市愿意进行这样的贸易战，而会强制自己的商人履约。另外，当时商人出去做生意，都与本地人聚居，身份和籍贯容易确认，况且也都属于行会。行会有严格的准入制度，可以有效控制成员的行为。不服从者，等于被剔出商业网络，再无生路。所以，当时横向产权的确立还是相当有效的，乃至不同城市互不相识的商人之间可以频繁成交。

大体而言，城市国家先解决了第一个问题，第二个问题就出来了。其解决第二个问题的手法，日后又被移植到最成功的民族国家之中。

要解释这一传统，不妨看一下今天在西方还非常流行的一个儿童故事：“汉姆林 (Hamelin)的吹笛人”。

在中世纪有一个叫汉姆林的小镇（坐落在当今德国境内），一度老鼠成灾，无人能治。

这时一个吹笛子的穷青年找到镇长，说他能驱除鼠灾，但要求有报酬。绝望中的镇长痛快地许诺了1000金币。于是，青年吹起他的笛子，走向镇边的河。老鼠立即从镇的各个角落跑出来，跟着他美妙的笛声，义无反顾地跳进河里淹死，由此该镇免除了鼠灾。可惜，当这个青年回来要钱时，看到他如此轻而易举完成使命的镇长反悔了，只肯给50金币。青年愤而离去。但当镇里的人上教堂时，他又回来，再次吹起笛子。这时，镇里所有的孩子，都跟着他的笛声兴高采烈地走向附近的大山。山门立即洞开，在孩子们都走进去后就关闭了。从此该镇再无孩子。

此故事，据说是描写了发生在13世纪的一个真实悲剧，又被后人添油加醋，形成了如今的形态。人类学家对此有许多研究，比如有的指出孩子的失踪，大概反映的是14世纪黑死病中儿童死绝了的灾难等等。

不过在我看来，这一故事更反映了当时商业制度的演化。生意伙伴经过讨价还价达成契约，确立横向的产权。但是，当这种产权进入纵向关系后，比如一个穷青年和汉姆林的镇长之间的交易，有权的人就可能违约，侵犯弱者的利益。这时无权者必须能够对有权者进行制裁。这也是由中世纪的多元秩序转向有效的现代国家的关键。

财政革命

相对于横向产权，纵向产权的确定，要艰难得多。威尼斯和热那亚这样的海上帝国，拥有世界一流的舰队，发明了“炮舰外交”：你不给优惠的贸易条件，我就打上门去，直到你屈服为止。

但一般城市就无此实力，会经常受欺负。比如位于现在德国境内的一些小城市，因为布鲁日没有如约提供必要的商业保护，使这些商人在其辖区内受到损失，布鲁日又拒绝赔偿。最后这些城市结成汉撒联盟，统一对之制裁，使之就范。“汉姆林的吹笛人”讲的也正是这样的故事：仰仗政治权力不履行商业契约，后果不堪设想。当时波罗的海地区，也曾有些城市对商人违约，结果遭到贸易制裁，粮食供应中断，只好乖乖投降。

到了中世纪后半期，君主专制的地域国家崛起，出现了像西班牙的哈布斯堡王朝这样的帝国，城市相对处于下风。西班牙的哈布斯堡王朝是16世纪欧洲最大的帝国。由于哥仑布发现新大陆，西班牙捷足先登，获得了大量美洲白银，财力雄厚。但是，王朝对这白捡的钱并不珍惜，不断穷兵黩武，耗尽国库，然后向领地内的城市横征暴敛。最后其治下的尼德兰诸商业城市忍无可忍，一起反叛，与这个大帝国展开了旷日持久的战争。

本来，这几个城市在军事和经济势力上根本不是西班牙帝国的对手。但是，西班牙王室迷信绝对权力，金融信誉很差，常常借钱不还，或单方面降低利率。银行家贷款时，因为风险太大，利率甚高。最后王室因为屡屡失信，竟难以借来钱打仗。相反，尼德兰的城市，是在城市联盟的文化中成长，懂得“汉姆林的吹笛人”的故事中的教训，视信誉为生命。商人们愿意对之低息贷款，使这几个城市在危难中可以在开放的金融市场中贷到足够的钱。这种财政经营，被称为“财政革命”。小小的尼德兰城市联盟因此竟把庞大的西班牙帝国给拖垮，最终获得独立，奠定了现代荷兰的基础。

这一“财政革命”的一个核心意义是：政府向民间履行债务人的义务，债权人因此愿意对之继续投资。纵向的产权关系由此确定，使有效的商业交易在纵向的权力构架中也能够进行。这一精神，日后又被英国借鉴。如上所述，英国有《大宪章》所代表的强大的宪政传统，这在1688年光荣革命后就更加明确：国王不经过议会同意不得加税。为了应付战争等危机，国王从议会拿不到钱，只好从金融市场借贷。也正是因为英王室遵从尼德兰“财政革命”的准则，保持金融信誉，大量获得了贷款，能够承受长期的军事竞争，最后成为“日不落”的世界帝国。而现代股票市场等一系列金融制度，也在这种政府的借贷中建立。

由此可见，现代民族国家的成功，根本在于确定了纵向的产权关系。民族国家是个前所未有的权力利维坦，把其所治理的地域内的多元秩序整合为一，把自己变成整合后的秩序中的最高权力。西班牙的哈布斯堡王朝，法国的波旁王朝，都利用了这种无上权力，侵夺无度，使其治下无从保护纵向的产权关系，最终竭泽而渔，走向覆灭。英国比这两大对手实力本来小得多，她的崛起，在于她成为中世纪以来欧洲城市所奠定的金融秩序的集大成者，保障了纵向的产权关系，进而能够获得无尽的财政资源。

产权由横向划分走向纵向划分，制约了上位权力对下位个人或集团的产权的侵犯，和《大宪章》代表的中世纪封建传统合流，构成了现代国家政府与社会的关系的基点。

承包也好，宪章也好，都是上位的权威赋予下位的个人或社会实体的某种权利。这种建立在下对上承揽了某些义务的基础之上的权利，实际上是契约；一旦赋予，只要领受者履行了其所承揽的义务，授予者就必须尊重领受者因此而获得的权利。通过这种权利，领受者保证了自己独立的政治，社会，和经济活动领域，也保证了自己的自由。换句话说，这属于纵向的产权划分。不过在我看来，承包主要应用于个人，宪章则主要应用于社会实体。面对自上而下的纵向权力来捍卫自己的自由，个人显然难以自支，而社会实体则有更多的资源和砝码与上位的权力进行讨价还价甚至对抗冲突。所以，个人的权利特别是产权的保障，地方自治体是一个重要的制度基础。当社会对国家承担了某种义务后，国家应该以类似宪章的方式，保证社会享受的自由和权利。如今中国进入了世界经济体系，特别是加入WTO后，政府至少要对外商负责，从外面借的债必须还。全球化实际上使中国处在一个类似当年欧洲的多元国家体系的国际秩序之中。如果利用这样的历史机缘，以对待外商的负责态度对待国内的企业家，纵向的产权关系就有确定的可能。