预售商品房资金监管主体初探

杜　昊

[摘 要]目前无论是在学术界或是实践中关于“预售商品房资金由谁来监管”问题的探讨都存在很大的片面性：一是单一机构组成的监管主体面临职能上的缺失，二是监管主体内部缺乏制衡，形成监管权垄断从而导致各种问题出现。本文构建了由政府房管部门、工程监理机构和银行三方共同组成的监管主体，使其相互间在功能弥补与资金监管权“控用”模式的制衡中达到资金监管目的。并且在目前我国房地产市场还不规范的情况下，为了保护买房人的权益应当将预售资金监管定制为强制监管。作者通过对上述问题探讨，希望能对我国预售商品房资金监管问题有所裨益。

[关键词] 商品房预售 资金监管 工程监理机构 强制监管

开发商融资的途径有多种，预售商品房资金是重要方式之一，商品房预售是一种既可以筹集到必要的建设资金又可以降低市场风险的重要融资渠道。尤其对自由资金实力不强的开发商来说，能否成功地筹集到预售资金是房地产开发项目成败的关键因素之一。在预售房款的使用上，我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文仅笼统地规定了商品房预售资金的用途，并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管权限、法律责任等，在实践中出现了很多由于资金监管不力产生的“烂尾”工程。如何来加强资金监管的力度，保障广大买房人的合法权益，完善我国的商品房预售资金监管就成了当务之急。

一、预售商品房资金监管主体分析

（一）监管主体的资格

预售商品房资金监管主体必须满足三点条件：①要有中立的、公正的监管身份，以客观的、公正的标准参与监管。资金监管主体与开发商之间在地位上应该是一种互不隶属的平等关系，监管主体能以第三方的身份独立公正地监督资金运用，不受开发商的不当干预。这一点对监管主体发挥其职能至关重要。②具有对工程进展所需要的专业评估知识。预售房资金的使用与建设工程的进展紧密联系，具有很强的专业性，这就要求资金监管主体必须准确把握工程的进度，按工程进度调动预售资金拨付，同时又防止开发商违规挪用和抽逃资金，从而保证开发商将资金如实地运用到工程建设中去。③预售房资金监管主体应是民事主体，具有民事行为能力和独立承担监管不力的民事法律责任的能力。对于监管主体应避免行政权力过多介入的问题，学者们有着很多的论述。笔者认为这样进行制度设计是基于三点考虑：首先，目前我国很多领域都不同程度存在着行政权力管得过宽的情况，由此产生了许多的问题。其次，预售房资金问题产生于买房者与卖房者两个平等民事主体之间，没有双方的合意行政权力就没有正当理由介入。再次，如果政府房管部门掌握资金监管权力，在目前我国没有建立起针对政府资金监管的配套权责制度时，就有可能导致“权力寻租”现象的产生。以上这三个条件都是成为商品房预售资金监管主体的必要条件。

（二）监管主体设计应当力求降低成本

在设计监管主体的同时应当力求达到资金监管目的的实际效果和资金监管成本节俭兼具。如果开发商在接受监管过程中付出了较大的费用，那么其将会把监管的费用以各种形式转嫁给消费者，或者采取其他方式来规避这种监管，然而无论其采取何种方式，都会对消费者造成不利后果。那么如何降低资金监管的费用？笔者认为有两种途径，一是监管费用本身的节约，如采取竞标方式来选择性价比最优的开发商报价方案；另一途径是在资金监管制度设计上要简化资金监管参与者，监管机构设置越精简高效，监管总体的费用支出就越少。并且，在能满足资金安全需要的基础上，监管参与人越少，他们之间法律关系越简洁，越容易明确监管参与人之间的权利义务关系，客观上也越有助于降低监管参与人之间的沟通成本。

二、目前几种预售房资金监管主体分析

由于我国现行法律法规没有建立统一的预售房资金监管制度，在实践中各地有着不同的做法：重庆市城镇房地产交易管理条例把银行和监理机构列为共同监管主体，监理单位与银行、开发商签订三方协议，明确规定资金监管范围、使用方式、监管费用、违约责任的模式；广州采用政府监管的模式；济南采用由开发商委托专业担保公司为预购人承担担保责任并对资金的收存、使用进行监管的模式；厦门的实践采取了公正机构对资金监管模式；还有的地方提出了直接委托银行进行监管的模式等等。

此外学术界对预售房资金监管主体也是存在众多主张，比较典型的包括政府，银行，中介机构，律师事务所等作为预售房款的监管主体。笔者对目前我国学术界中主张的几种常见监管主体的利弊进行了分析：

（一）政府房管部门作为监管主体

上文我们提到预售房资金监管主体应是一种民事主体，而不是纵向的行政关系。政府房管部门掌握监管权有可能产生滥用权力和“权力寻租”问题，并且有职权就有责任，一旦政府房管部门对资金使用造成损害，势必要承担行政赔偿责任，在我国获得行政赔偿责任的难度相当大，不利于保护买房者的合法权益。在市场经济条件下，政府房管部门过多地参与微观经济活动有悖于当前市场经济发展要求。除此之外，政府房管部门在对监管所需专业技术上的要求也和自身职能并不符合。《郑州市商品房销售管理办法》规定，商品房预售款不得挪作他用，其使用过程由房管局监管，房管局负责资金审批、划拨，此举一出遭到了来自多方面的质疑。

（二）银行作为监督主体

银行在资金监管上也存在自身固有的缺陷。首先，从对按工程进度拨付资金上来看，银行不是工程专家，不具有评估工程进展所需专业技术的要求。它要弥补此弱点，就必须依靠其它机构的专业支持。银行另行委托专业机构对工程进展情况进行监督评估，就要对聘请专业人员支付费用，会导致监管成本的增加。其次，银行是企业法人，关注自身的利润和贷款的收回问题，房地产开发商大多都与银行有着各种业务关系，是银行的客户，让银行对开发商的资金用途逐笔进行监督，不能不让人对银行的中立性与公证性产生怀疑。

（三）公正机构作为监管主体

也有一些观点赞成让公正机构作为监管主体，因为公正机构在对预售房款监管行为上是一种民事行为。公正机构自身具有一定优势：它既有民事主体身份，又有国家公信力；公证机构不仅建立了较为完备的公证赔偿基金制度，还建立了完善的公证责任保险制度。但是公正机构作为监管主体时也会出现一些问题。就考察来看，它的监理作用较多的集中在法律咨询服务、居中参与开发商在项目业运作过程中与第三方的谈判事务。由于专业技术的限制，对工程本身的施工进展情况并不能直接监督，它也具有像政府和银行所面临的一样的困境，它的专业性体现在对公证相关的业务上而不在其他。

同样，许多有关律师事务所、会计师事务所等中介组织作为资金监管主体的尝试也面临以上问题如何解决的困境。我们可以看出预售商品房的监管主体必须是一种多机构联合组成的监管主体，仅仅通过一个机构难以胜任资金监管工作。

三、构建符合我国国情的预售商品房资金监管主体

在以上论述中可以发现，单一的机构很难能同时具备预售房资金监管的三个条件要求。笔者根据目前我国一些地方的实践结果，通过对设计成本考虑后，得出由政府房管部门、工程监理机构、银行三方组合的预标，而实施成本控制则是实现投资控制的手段，即业主通过工程成本控制，将实际的投资额控制在投资预算范围内。其次，从控制方法和性质看，投资控制主要通过经济分析与计算的方法控制投资额度，属于经济活动范畴；实施成本控制则是通过成本管理的技术，控制工程的费用支出,属于管理活动的范畴。而且，监理工程师从事的投资控制业务为咨询业务，而进行的成本控制则是具体的监督、检查和管理事务。再次，从控制的时间来看，投资控制以项目的设计阶段为重点，因为项目的经济合理性主要取决于是否选择了最为经济合理的设计方案；而成本控制以施工阶段为重点，做到工程材料的效用最大化。

为此，我们认为对建设工程实施战略成本控制重点需要加强投资控制和实施成本控制，并且重点放在投资控制上。

首先，工程投资控制阶段。①实施投资决策责任制。投资控制是项目法人组织建设工程的首要任务，项目法人应从前期的决策控制抓起，直到工程各阶段实施全方位、全过程的投资控制。与此同时，实施投资决策责任制，由国家授权的投资主体对建设项目进行决策和承担相应的风险责任。推行项目法人责任制促进相关法人有积极性去实施工程投资和工程控制。②加强工程设计控制。包括设计方案、合适的施工方法和材料选择。③健全预算管理。施工图预算是安排施工计划、统计工程进度、办理工程结算、进行成本计算的依据。

其次，工程的成本控制阶段。相对投资控制而言，建设工程的成本控制一般发生在建设工程项目设计以后，即是一种“事后”控制，更体现在建设工程施工阶段，控制建设工程成本可以从以下方面入手：①认真核定工程投资，实施项目承包。核定工程投资，实施工程项目投资，是加强工程成本控制的首要环节，②加强财务平衡。资金问题是保证建设工程顺利进行的关键因素，资金能否及时到位，在很大程度上影响了项目承包人能否全面完成承包任务。所以，我们必须从强化资金管理入手，对所有的项目根据轻重缓急分类排队，合理安排资金，每月下达正式的资金使用计划，计划下达后，任何单位和个人均不得改动或挪用资金使用指标，确保建设工程资金的安全，以确保把有限的资金用于重点项目的建设中。③建立健全会计核算制度。确定成本会计科目，对一项工程进行分解，分解出最小的工作单元，即为成本会计科目，在此基础上，对成本会计科目建立相应的分类账；而后建立标准成本系统，对每一分类账事先建立标准成本，作为该项成本的控制依据；最后在业绩考核时，将实际发生成本与标准成本做比较，节约和超标的视程度不同予以不同的奖惩。