论我国独立董事的“独立性”

武　勇　刘曼琴

２００１年８月中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，标志着我国上市公司独立董事制度的正式实施。虽然独立董事制度得到基本执行，但由于制度本身的不完善、制度环境的不成熟，及有关独立董事近期出现的问题，使得独立董事的“独立性”备受关注。

一、独立董事的沿革及功能定位

１、独立董事的沿革。“独立董事”最初出现在美国法中的“外部董事”（ｏｕｔｓｉｄｅ ｄｉｒｅｃｔｏｒ）或“独立董事”（ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ ｄｉｒｅｃｔｏｒ），英国法中“非执行董事”（ｎｏｎ－ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ｄｉｒｅｃｔｏｒ），通常被称为外部董事或独立董事。独立董事的基本含义是不参与公司的实际经营，与公司或公司的附属机构没有任何利益关系的董事，其主要是为公司决策提供建议和监督经营董事。从各国公司治理原则的比较看来，不管是单元制董事会结构还是双元制董事会结构都认为，董事会必须具有一定的独立性。单元制董事会中董事会是公司的最高决策机关，它主要有两大职能：一是对公司的战略性指导；二是对管理人员的有效监督。在双元制董事会结构中，德国公司治理准则明确提出“独立监事”。

２、我国独立董事的功能定位。独立董事的设立，本意在于完善公司治理。关于独立董事功能定位的争论，源于和基于两种公司治理理论中董事会功能的定位。委托代理理论认为（Ｂｅｒｌｅ ＆ Ｍｅａｎｓ，１９３２），公司治理是由股东与经营者之间相互权力制衡引起的，公司治理中的主要问题是代理人的机会主义，激励与约束是公司治理的两大主题。而现代管家理论认为，在自律（Ｓｅｌｆ－Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ）的约束下，经营者和其他相关主体之间的利益是一致的。公司（即股东大会）将责任和权力委托给董事，同时要求董事忠诚。并能及时对自己的行为提出合理的解释。在此理论前提下，在董事会独立性与效率产生冲突时，效率比独立性更重要，董事会的决策功能比监督功能更重要。所以，管家理论认为，独立董事的功能定位为能使企业更好发展的“外部董事”，它的功能偏重于“决策功能”。我国的《指导意见》指出，建立独立董事的目的在于“进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”。“完善公司治理结构”，应该可以理解为委托代理中的股东大会、董事会、经理层间的权力制衡，而“促进上市公司规范运作”则主要是针对当时大股东掏空上市公司（如济南轻骑、东海股份）、过度担保（如棱光实业、ＳＴ金帝）等问题。因此，《指导意见》要求董事会引入“独立董事”的目的在于强化董事会独立性，保护小股东的利益。所以，我国独立董事的功能定位，在监督功能与决策功能间应该更偏重监督功能。

二、独立董事的“独立性”的影响因素

１、独立董事的提名与任命。独立董事的提名与任命是影响董事会独立性最重要的一个因素。在现代公司治理中，股东大会、董事会和经理人员实际上构成了一种包含两个层次的层级关系，即股东大会与董事之间的层级关系和董事会与经理人员之间的层级关系。一方面，股东大会与董事会之间的关系是一种信任托管关系。受托经营的董事与股东间的关系是一种信托关系，而不是一种雇佣关系。另一方面，董事会与经理人员之间是一种委托代理关系。董事是委托人，经理是董事会的代理人。因此，我国设立独立董事制度的初衷是保护小股东利益，是制衡一股独大的股权结构下的大股东行为。因此，独立董事应该是小股东利益的代言人。只有由小股东提名与任命，独立董事才能真正代表小股东利益。但我国的《中国上市公司治理准则（修订稿）规定：“公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份的１％以上的股东可以提出董事候选人，经股东大会选举决定。”对于大多数股份低于１％的中小股东而言，他们没有提名独立董事的权利。大多数独立董事仍然由大股东提名与任命，成了大股东的“影子董事”。因此而产生的独立董事的制度，其有效性着实堪忧。

搜狐发起一项针对“中国独立董事生存现状抽样调查”显示，现在的“独立董事群体是个缄默的群体，除了一些偶发事件”。姑且不去分析独立董事的罢免与其独立董事独立声明是否存在直接的因果关系，我们至少可以看到独立董事的权利来源取决于大股东，而与公众投资者毫无关系，独立董事的“来”与“去”几乎由大股东（一般也位居管理层）一手决定。独立董事行权的独立性取决于其赋权的独立性。一个在被提名和被罢免的关键问题上都受制于大股东的独立董事，又岂能成为制衡大股东的力量？

２、独立董事的薪酬。独立董事一般是他们各自领域的佼佼者，如商界的企业家、金融界的银行家或教育界的教授、学者等等。因此，独立董事“诚信”一般而言可以保证，但“勤勉”得依赖于相关的激励机制。关于独立董事的薪酬，以前总是以固定的“津贴”与“车马费”的方式体现。总会“有了激励，就没有独立”、“没有激励就缺乏动力”的尴尬。

Ｊｅｎｓｅｎ认为，“那种认为独立董事在公司内不持股或持很少的股份就能有效地监督甚至惩罚经理层的想法，被证明不过是虚假而已”。因此，许多国外学者认为，独立董事持股可能使得整个激励平衡机制倾斜，会促使他们积极地为企业的发展提出种种建议与方案，而在监督方面将会更谨慎。

３、独立董事提请审计的权利。影响独立董事制度有效性的另一个因素是：独立董事与经理层角力时经常处于信息劣势。独立董事获得的财务报表，是经理层提供的。那么，这种财务报表的信息是否经过筛选与过滤？独立董事是专业人士，但报表的制订者也同样是专业人士，且相对地有更充裕的时间来准备报表。因此，独立董事是否真正拥有“可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据”。这一权利，对其监督功能的发挥有着实质的影响。

４、独立董事的比率。公司治理结构的设计应保证能公平对待所有股东，特别是中小股东和外资股东。所以，公司重大决策中为了兼顾所有股东的利益，避免董事会的决策向某些股东偏倚，董事会中不仅要有独立董事，而且应有一定比率的独立董事：“每个公司应保证公司董事会人数在一个有效的水平——在一些国家或地区，董事会的审计人员应能独立于管理层做出自己的判断。”因此，为了保证独立董事制度的有效性，董事会中应当有足够的独立董事以对董事会的决策过程产生影响。

三、国外独立董事保证“独立性”的相关规定

１、董事的提名与任命。在单元制董事会结构的国家，如果韩国、英国、美国等都建议成立一个提名委员会，而且要求提名委员会的成员的大多数为独立董事，提名委员会的主席最好有“正式而透明”的提名程序。ＯＥＣＤ要求董事的任命应由股东提名，而其他单元制董事会结构的国家（地区或组织），如商业圆桌会议（ＢＲＴ）认为提名董事是董事会的责任，要求董事的提名由提名委员会提名与任命。在二元制董事会结构的国家如德国、荷兰，规则中没有建议提名委员会。董事会成员的任命由监事会负责。德国的董事会类似于美英公司的执行机构，“而监事会则类似于美英公司的董事会，是公司的决策机构。而且董事会与监事会的人员构成上不允许有交叉。也就是说，监事会成员在某种程度上而言是完全独立于董事会的，他对董事的提名与任命能保证其不受来自董事候选人本身的影响。

２、领导董事制。ＮＡＣＤ规定，在ＣＥＯ与董事局主席两职合任时，独立董事成员中应设立一个非执行董事主席或独立董事的领导董事（ｌｅａｄ ｄｉｒｅｔｃｏｒ）。建立领导董事制的目的在于构成对ＣＥＯ、董事长两职合任情况下的一种权利制衡。ＮＡＣＤ认为，建立领导董事制度的目的并不是为了增加一个权力层，而是用来保证独立董事一些必要的独立功能的组织性、责任性与成熟度。Ｃａｄｂｕｒｙ报告建议：“如果董事长与ＣＥＯ由一人承担，董事会成员应推选一位高级非执行董事作为副董事长，汇报由兼任所引起的问题以避免这种兼任影响董事会的有效性。”从权力制衡的角度来看，这一点是很有必要的。

３、设立次级委员会。在董事会中设立次级委员会是国外公司，不管是一元制董事会结构还是二元制董事会结构中的普遍做法。设立次级委员会，其实是独立董事功能的更明确化，以结构的形式体现独立董事的独立功能。毫无疑问，这将强化独立董事的监督功能。美国Ｃａｄｂｕｒｙ报告与Ｈａｍｐｅｌ报告都对设立次级委员会做了相关规定。

《中国上市公司治理准则（修订稿）》第三十七条规定，“上市公司董事会要按照股东大会的有关决议，设立战略决策、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。审计委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任负责人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。”但在我国绝大多数上市公司，此条并未执行。因为是准则，缺乏其强制性。

４、外部董事执行会议。ＮＡＣＤ报告执行会议让董事会成员有机会对管理建议作出反应，或在一种没有正式或非正式的限制的环境下采取行动。也给独立董事之间提供了一个对话的机会，使得他们能更开放的、更及时的交换他们的观点、看法。独立董事参加的预定的定期的执行会议成为一种必然，可以让独立董事无所顾虑地发表他对某一事物的看法，而不必担心是否会被认为是不正常的或是怕遭到威胁。

四、几点建议

首先，对于我国独立董事制度而言，现阶段应属于导入期。我们应该相信独立董事制度的有效性，它确实能改善公司治理结构。但同时，也不应该把改善公司治理的期望全部压在独立董事这一制度的实行上。我国的独立董事制度是政策层自上而下推行的一种制度，而不如英美等国实行独立董事制度是出于中小股东保护自身利益的诉求。因此，这就决定了我国现行独立董事制度在政策上有政府在支持，但在细节处还得摸索。

其次，我国独立董事的功能在监督功能与决策功能中难以取舍时，应偏重于监督功能，这才能与建立独立董事制度保护中小股东利益的初衷相吻合。因此，独立董事的独立性应该是其保持的、基本的、首要的特征。

再者，独立董事的提名与任命应该不能由大股东（常常又为内部管理者）一手操纵。独立董事赋权的不独立，必然影响独立董事行权的独立性。做为中小股东利益代表的独立董事必须由中小股东的选择。

最后，建议设立次级委员会，包括提名委员会、薪酬委员会与审计委员会等。由提名委员会来遴选独立，才能保证独立董事赋权独立，也才能保证独立董事行权的独立。薪酬委员会应该设计出合理而具激励效果的薪酬机制，以与独立董事的“责”、“权”相匹配。审计委员会的成立可使独立董事获得真实的财务信息，能保证对公司的真正监督。

（作者单位：广东培正学院）