完善劳动合同立法的问题探讨

刘庆宝

自1986年国务院《国营企业实行劳动合同的暂行规定》及1994年《中华人民共和国劳动祛》颁布实施以来，劳动合同已在全国得到普遍推广，从根本上改变了单位用工制度，使用人单位和劳动者双方都成了劳动关系的主体，并随着我国经济、政治体制的改革深入，适用范围正在逐步扩大，打破了计划经济的束缚，用工机制开始变得灵活，逐步走上市场化。但现行的劳动合同在具体实施过程中，逐渐暴露出一些立法条款或内容上的缺陷或不足，与社会经济发展产生了一些不协调问题，应当引起重视。

一、现行劳动合同存在的主要问题

1、关于试用期的问题。《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不超过6个月。对于这一规定，不少劳动者和用人单位并不完全理解，因而在约定试用期时违反有关规定。所谓试用期，又叫适应期，是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同中约定的不超过6个月的考察期。目的是让劳动者和用人单位相互考察，以决定是否建立劳动关系。《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期。“可以”二字表明，劳动合同中约定试用期不是必备条款，而是协商条款，是否约定由劳动者和用人单位协商确定。但是，只要协商约定试用期，就必须遵守有关试用期的规定。根据现行的法律和政策规定，订立劳动合同时，约定试用期要执行以下六点规定：(1)劳动合同中的试用期应由用人单位和劳动者双方平等协商约定，不得由用人单位一方强行规定。(2)试用期最长不得超过6个月。(3)劳动合同在两年以下的，应按合同期限的长短来确定试用期，即劳动合同期限在6个月(半年)以下的，试用期不得超过15天；劳动合同期限在半年以上一年以下的，试用期不得超过30天；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过60天。如果劳动合同期限在两年以上，可以在6个月内约定试用期。(4)试用期包括在劳动合同期限内，不能把试用期计算在劳动合同以外，即试用期满后才签订劳动合同。(5)试用期适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位没有发生变化的劳动者只能试用一次。续订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用。(6)试用期不得延长。劳动者对用人单位不满意或认为不适合工作，可以解除劳动合同，而用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，也可以解除劳动合同，而不能延长试用期继续进行考察。试用期是指用人单位和劳动者为了双方相互了解，选择而约定的不超过6个月的考察期。由此可见，试用期在劳动合同中不是必备条款，是否约定由双方当事人决定，而且约定的试用期应包括在劳动合同的期限内。这样给用人单位或劳动者都提供了可乘之机。现在我国户籍制度还未真正取消，有些应届毕业生往往在试用期上做文章，以期规避法律责任。例如，北京某用人单位并不是一位毕业生的求职目标，为了达到落户北京的目的，他可能会委曲求全，暂时去谋这一职位，待户口落定后，马上就跳槽，另谋高就。而《劳动法》中并没有对试用期违约作出规定，因此就引发了劳动争议，给用人单位造成一定损失。也有些单位在试用期上动脑筋，利用试用期没有违约责任，极力降低用工成本，滥用试用期，如无故延长试用期，在试用期间无端解雇员工，损害劳动者的利益。

2、有关临时工的问题。1996年11月，劳动保障部办公厅在《(关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示)的复函》中曾经指出：《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位职工享有的权利是一样的。1996年11月，劳动部办公厅在《(关于临时工的问题的请示)的复函》中又进一步明确：关于是否还保留“临时2E"的提法问题，劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工享有的权利是平等的，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在，用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。可是，有的单位则有意多使用临时工，对其开较少的工资，不为他们购买保险，单位的各种福利更不用说了。或美其名曰“实习”，待实习期结束，，要么再延长其实习期，要么就找个借口把人给“开”了。因为这些临时工进入用人单位根本不签订劳动合同，他们属于“召”之即来，挥之即去”的“盲流”。

3、释义不明确。劳动合同立法时，不仅要注意法理、耐用，解释说明也应清晰详细。尤其是在一个发展中的国家，大多数劳动者文化素质较低，如果劳动合同立法含糊，释义不明确，就会造成理解上的歧义，引发现实劳动争议。如劳动合同中的“中止”与“终止”是两个读音近似，但表达的意思却是截然不同的词汇。理解不准确，就会造成使用上不准确，一时马虎用错，便会给用人单位或劳动者个人带来不必要的麻烦和经济损失。

二、应采取的对策

1．加大宣传教育力度。首先是强调宜传教育。加大宣传《劳动法》的力度，工商部门要利用用工单位登记注册时对其进行合法用工教育，劳动部门牵头每年定期将用工单位的有关人员集中起来教育，特别是注意对个体、私营老板的教育。利用节假日，到广场等人口绸密区设《劳动法》咨询摊点、发放有关资料，利用广播、电视、报纸等媒体宣传、普及《劳动法》。要教育用工一方眼光要放得远一些，遵守国家法律是自己应尽之责。要教育公务员、干部重视《劳动法》。

2、借鉴国外经验，规范试用期。在法国，劳动合同的试用期条款可以在合同订立时由当事人商定，也可以在合同履行过程中遇有雇员职务发生变化时再约定。对无固定期限劳动合同的试用期期限，法国的劳动法不做规定，由当事人或执行集体合同规定或约定，但约定不得长于集体合同规定的期限。对定期劳动合同的试用期，如集体合同中无规定，则依照劳动法的规定执行。合同期限为6个月的，按照合同期限一周试用期为一天的方法计算，最长不得超过两周；合同期限为6个月以上的，试用期为一个月。如集体合同规定的期限短于法律规定，则按照优惠原则，执行集体合同规定的试用期期限。从合理规范劳动合同关系的角度出发，法国关于定期劳动合同试用期期限视合同期限不同而有所不同的做法，值得我国在劳动合同立法中借鉴。

另外，对于试用期违约问题，可仿照见习期的概念来完善，尤其是针对当前的高校毕业生的短期就业行为而引发的一系列劳动争议问题。对此，可采取多种措施，如根据所招聘生源来控制违约金的多少，只规定学生的“见习期”为一年，不再规定此类学生的试用期；“见习”期间实行“见习”工资，不得跳槽；期满经考核合格方可转“正”定级：不合格者延长“见习期”，直至低定一级工资。

3、明确建立劳动关系界定的标准，保护临时工的合法权益。建立劳动关系是劳动者与用人单位之间，在劳动过程中发生的权利和义务关系。界定标准主要看五条：一看主体资格是否合格，即存在着劳动关系的用人单位和劳动者。二看有无从属关系，即在劳动过程中，他们之间存在着管理与被管理的隶属关系。三看是否依法签订了劳动合同，明确双方权利、义务是确立劳动关系的法律依据。四看劳动者是否事实上为企业提供了有偿劳动，虽没签订劳动合同，也应视为事实劳动关系存在。五看企业是否按规定支付了劳动者的劳动报酬。

在劳动关系的运行中，在信息量上，用人单位要优于劳动者；在劳动合同的条文方面，用人单位可拟汀成文的劳动合同，而劳动者几乎没有修改的机会。相对用人单位，劳动者处于弱者地位。如果用人单位不遵守诚信原则，订立、变更劳动合同时不与劳动者平等协商，就很难做到劳动关系事实上的平等。要改善临时工的待遇和境况，除了呼吁用人单位遵守诚信原则以诚善待临时工外，我国劳动法中的劳动合同立法要根据社会发展的需要，更具体、详细地规范劳动关系的界定标准，依法保护临时工的合法权益。

4、释义明确，符合中国国情。从我国就业市场和发展的具体情况来看，做到立法上统一，释义明确，目的在于建立与我国现行市场经济相配套的劳动力流动机制。

为了使劳动合同中有关条款或内容，更接近平民百姓，便于广大劳动者接受理解，我国应成立劳动合同解释制度，其具体运作可由各县级地方司法机关来实施。由于劳动合同的成立主要体现当事人的意志，即用人单位和劳动者的意愿，因此在劳动合同当事人对合同的主要条款或相关内容规定不明确时，应通过司法机关解释，让当事人明确真实意思，便于订立、变更劳动合同。从某种意义上来说，劳动合同解释制度既是弥补性的制度，又便于劳动合同的宣传贯彻执行。

三、完善劳动合同立法制度酌几点思考

按我国劳动法规定，订立劳动合同应遵循平等、自愿、协商一致的原则，但是从劳动者和用人单位的实际情况看，劳动者往往处于弱者地位。由于我国人口众多，劳动力供大于求的状况将会长期存在，随着改革的不断深化，用人单位和劳动者利益冲突的事件会不断增多。近年来，全国各地都存在着劳动争议事件上升的情况。

劳动者和用人单位之间的利益冲突，因市场经济的激烈竞争而增加。因此，我们应强调用法律手段加以预防，减少用人单位和劳动者之间的冲突。若无严格的法律约束，就会导致大量的用人单位不与劳动者签订劳动合同，侵犯劳动者的合法权益，影响社会的稳定。在劳动合同立法中，应该明确规定与劳动者签订劳动合同是用人单位必须履行的义务。

国家应进一步提高工会的地位。明确工会的权利，确定工会代表的主体资格。借鉴国有大中型企业派特派员的做法，即特派员不在派驻企业拿工资。应该试行工会领导人的工资从工会经费中支出的办法，以保证工会放心大胆地同企业据理力争，真正维护职工的合法权益，在企业内部形成劳资抗衡机制。为有效地发挥工会的监督作用，我国还应该通过劳动法律的具体规定，要求用人单位将劳动合同报送县一级工会备案，使工会的监督作用能通过法律规定成为现实，而不是一句空洞的口号。

(作者单位：华东交通大学经济管理学院)