“法”的故事

苏　力

翻开当代中国的法理学教科书或法律辞书，甚至台湾学者的法律教科书，我们都可以看到类似下面的文字：

中文的“法”字古体写作“”。根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“，刑也，平之如水，从水；，所以触不直者去之，从去”。之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“”，因为“”是传说中古代的一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去”。

我不通古文字学，不敢对许慎的关于“法”的故事表示太多的异义。但是，对这种论证，我总有些许的怀疑。

许慎生卒于公元一——二世纪年间，这时，距“法”字已经流行的春秋年间已经有六七百年了，想当然，这个字的出现一定更早。许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的。其次，这个古“法”字并非一个单字，而是由“水”、“”和“去”三个单字构成的。即使有可信的材料记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎是毫无联系的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会活动和社会规范，也一定是一个漫长的且必定较复杂的历史过程。而且，许慎的解说也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。

仔细琢磨起来，许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。法的这个水旁为什么在这里就意味着公平？不错，水在静止状态下的特征之一是“平”，但这并不是水的全部特征或“本质”特征，甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的，水还是由高处向低处流淌的，水是柔和的，水是清的，水又是容易浑浊的，等等，等等。在所有这些明显可见的特征中，为什么单单“平”的特征被抽象出来了，构成了这个法字，并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平这一高度抽象了的维度？这之间的关系实在是太复杂了，太遥远了，很难让一个不轻信的外行相信这种解释是有根据的。

据我极其有限的对中国古典的阅读，在先秦的文献中，我没有看到强调水“平”这一特征的文字，相反强调水流动、自高向下的文字倒是见到不少。据我查阅《十三经索引》，以水字开头的语句中，没有一句强调过水“平”的特征。当然，这只具有参考性而不是结论性，但是，如果中国古人当年首先或更多注意到的是水“平”的特征，那么，从逻辑上看，至少也应当在当时的文字上留下某些痕迹。更进一步，从认知心理学上看，一般说来，最容易引起人们注意的往往是物体的活动特征，而不可能是其静止稳定的特征。古文献中关于水的记载、描述之所以有这种差别，是与人的这一认知特点有关的。当然，这些都还是旁证或推论；最重要的例证实际上是“水”这个象形古汉字的本身“”。从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以表明：首先抓住我们古人视觉感官的是水自上而下的流动，而不是其水平。因此，我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的，但至少是可疑的。

为了强调并例证这一点，我可以对这个古“”字作出一个圆满的、或许更符合我们已知史料的解释。法学，水旁，意味着古人强调法是由上向下颁布的。关于水的这一性质，可以见前面所引文字和对古“水”字字形的分析。关于古代的法，“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心”(《韩非子·定法》)；“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”(《韩非子·难三》)；“法者，上之所以一民保下也”(《管子·任法》)；“法者，齐天下之动，至公大定之制”(《慎子·佚文》)。所有这些关于法的界定都强调了法是自上向下发布的命令。考虑到“法”宇的流行是在成文法大量出现的战国时代，我的这种关于“法”的解释可能比许慎的解释更具解释力，尽管并不一定更有说服力。至于“”，我可以接受许慎的解释，认定其为一种野兽；当它与其下面的去宇组合，我则可以解释为要“去”除“兽”性，意味着“明分使群”、“化性起伪”(《荀子》)，要启蒙，使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育(“以法为教”，《韩非子·五蠹》)。因此，我依据同一个古法字得出的是一种完全不同于许慎的解释；这种解释至少就古法字以及古代某些文献来看没有什么不合道理之处，既能够自洽，也颇为圆满。

对于许慎的评论，我也许只是“项庄舞剑”，而我所意在的“沛公”却是这样一个问题：为什么当代的中国法理学家会如此轻信许慎那显然不慎的解释？当然，我们可以说，当年接受许慎故事的中国现代法理学作者太迷信古代学者了，因此他们有了智识上的盲点。可是为什么中国近代以来的法理学作者会迷信古代学者呢？而且，在一定层面上他们并不迷信，因为这些作者都已将作为整体的中国古代的“法律文化”放弃了；那么为什么单单在这一点上却如此迷信？我们也许可以将这个许慎故事放在现代中国法理学著作的文本中，乃至中国现代法理学产生的社会语境中，看一看许慎的故事对于近代以来中国法学的确立、形成和发展起了什么作用，扮演了一个什么角色。

在讲完了许慎的关于“法”字产生的故事之后，现代法理学著作的作者都会写下这样的文字，大意是：由此可见，法在中国从古以来都是同“公平、正义”相联系的；随后这些作者往往又指出英文词jurispru-dence(法学或法理学)的词根jus的含义也是公平、正义，接着还指出法文中的droit，德文中的Recht，以及俄文中的npaвo这些西文“法”字都具有公平、正义的含义。不少学者还进一步引申说，法学从一开始就是同研究正义公平相联系的，因为，一位著名的古罗马法学家乌尔比安也曾将法学界定为研究“正义与非正义之学”。

这些文字是非常奇怪的，特别是在法理学这门强调哲学思考、逻辑思辨的语境中。它想说明和例证什么？这些文字似乎是在作一种归纳，但是这种归纳显然是有毛病的。首先，这里先是分别考察古汉语“法”的字根和英文“法学”的词根，而这两个词的指涉是完全不同的；更奇怪的是，作者接着考察的是法文、德文和俄文“法”词的含义，而不再是这些词词根的含义。因此，这些分析所涉及的有三个层面的含义，中文“法”字的字根的含义，英文法学词根的含义，以及法德俄文“法”的含义。如果是一个可信的归纳，至少应近乎穷尽这三个层面的含义，而不能选择性地将一些或许有关联的语词或词根的含义人为地组织起来，作一种虚假的归纳。显然，这里的归纳是在某种目的诱使下制作出来的，因此根本忘记了逻辑的基本要求。

其次，我们必须明白，弄清一个词的起源并不能或者很难帮助我们弄清一个概念，或规定一个词的现代意义。即使是所有的中西文中的“法”这个字当中都有正义与公平的词根或词素，这并不等于所有的中西古代的法以及此后的法就是正义或公平；更进一步，它也并不能证明后来的法就一定与正义或公平有关，而最多只能证明古代的“法”或是法律发展的某个阶段曾涉及到这个因素。举个例子来说，中文中许多字都有水旁，不能说它就都是水，而最多只可能是它们的演变、发生或／和发展的某个阶段可能与水有关。因此，所有这些词根最多只能证明某个国家的“法”或法学研究涉及到正义与非正义的问题。曾经与什么相关并不能得出它是什么以及它以后是什么。语词的发展史是一个自然的过程，而不是一个逻辑的过程。每个语词一旦产生之后就有了自己的生命，其含义是在其得以被使用的社会中不断获得并演变的，语词的含义或指涉都不为其词根甚或是语词学研究总结出来的“一般规律”所决定；甚至其字形也可能因为我们的潦草或便利而变化。

第三，即使中西“法”字中都有与正义与公平相关的词根，也不能归纳得出作为社会实践活动的中西的法就是一样的。在这个意义上，我们可以说，一个语词的起源与一个学科的现状在某些情况下可以是几乎没有什么内在的逻辑上的关系，一个词根最多只是历史之冰川在一个语词或学科留下的擦痕。这里的道理就如同，如果当年现代中国法理学的学者将英文“law”译作了律，而“律”字中难以发现水的痕迹，因此法就与公平或正义无关了一样。

这个归纳问题的起码逻辑，现代中国法理学的作者完全应当懂得；因此，很难令人原谅这种逻辑上的混乱，特别是这种混乱持续了近乎一个世纪。而另外一些问题，例如语词含义演化的非逻辑性问题，他们也许(但不必定)并不知晓，因为当时还没有今天我可以便利使用的相关知识；对此，可以原谅。但是，我更想问的是，是什么使得这些学者在分析中西“法”的问题上会如此“不留心”，而长期地忘记了甚或是有意忽略了这里的归纳问题？我们绝不能重犯现代启蒙思想家在评断历史之际往往会犯的错误，即简单地误以为这些学者之所以没有看到我们今天看到的东西是因为他们没有知识或没有我们的知识。

在近代以前，并没有许多人将许慎关于法的故事当真；近代以来，一些重要学者也对古汉字“法”作了重要的考证(例如，唐兰：《西周铜器铭文分代史征》；高明：《中国古文字学通论》)。在此基础上，蔡枢衡就曾公开谴责许慎的“平之如水”为“后世浅人所妄增”，并试图从人类学的角度重新解说古“法”宇。尽管蔡枢衡的解说同样缺乏足够的资料支持，因此难以作为一个相对坚实的结论予以接受；但是，他的解释至少可以表明，如果仅仅就学术源流而言，对古法字的解释完全可以走上另一条不归路。那么，为什么近现代诸多法理学家均采纳许慎的故事而无人采纳(就我的阅读范围之内)蔡枢衡的故事？首先，这不可能仅仅是因为他们阅读有限，未能获得我们今天的知识；其次，他们的这种选择，他们发掘中国法中所谓的公平正义之因素并同西方“法”中的公平正义相联系的努力是因为他们的知识乃是他们赖以组织生活世界、并得以进行交流的支架。这些知识是他们无法抛弃、甚至是无法自觉的存在方式。也许，他们的这些知识在我们今天看来不值一提，是虚假和错误的，是应当抛弃的；但恰恰是因为这种知识，他们才可能接受了许慎的故事。

然而我们要问的是，是什么样的知识，什么样的关于世界的图画，什么样的范畴、概念和命题使得他们最终选择性地接受了许慎的故事，而不是其他人的例如蔡枢衡的故事。这里，需作一番分析，而这种分析注定会是痛苦的，其得出的结论将注定是不确定的。因为，这种近乎于从结果推论起因——而且是结构性起因——的过程，无论对于谁，都将是一个难以应付的学术批评。因此，我重申，我只是依据某些资料建构一种可能的真实。

如果带着这样的眼光来考察，我们首先看到的似乎是近代中国学者对于古典的某种程度的迷信。这种迷信不仅是对《说文解字》这部中国保留最完整的、最早的、最系统的一部文字学著作的迷信，而且还有(包括许慎本人)对于中文造字六法的迷信。这种知识传统的特点早为孔夫子的言行所概括：信而好古。信而好古，特别是经典的信而好古是有理由的，《说文解宇》的确是一部至今公认的杰出著作，对中国的文字学、语言学、语源学研究都具有重大的意义，是人们有理由信任的著作。但是，博尔赫斯曾锐利地指出：“古典作品是一个民族……长期以来决心阅读的书籍，仿佛它的全部内容像宇宙一般深邃、不可避免、经过深思熟虑，并且可以作出无穷无尽的解释。”“古典作品并不是一部必须具有某种优点的书籍；而是一部世世代代的人出于不同理由，以先期的热情和神秘的忠诚阅读的书”。这里重要的是那个“仿佛……”的信仰，以及“出于不同的理由”的阅读和对经典可以作出“无穷无尽的解释”。因此，我们必须发现近代法理学家虔信许慎故事的某些特殊理由，在可能的情况发掘出他们的先期热情和神秘忠诚；否则，我们就无法理解为什么，许慎的这个故事会在二十世纪的法理学中而不是在此前或在二十世纪的其他学科中被普遍信仰。

这是最突出的理由之一，就是近代以来中国法理学家努力强调中西“法”中的共同性。对于中国现代法理学家来说，对“法”字作语源学考察的意义并不在于法字或法究竟是如何产生的，而是要急于证明古今中外的“法”的一致性，乃至法学的一致性。至于这种证明是词源学的，或是语义学甚或其他什么学的，实际上已经不重要。只有在这种强烈的先期热情的影响下，才会无视我在上面所分析的那些逻辑上的弱点，将一些凌乱的材料拼在一起，构成一个考证上的、论证上以及解释上的盲点；并且得以长期延续。

我在这里不想细细辨析中西之“法”是否一致，仅仅想指出当年严复在翻译《法意》(今译作《论法的精神》)之际，就已经指出“西文‘法字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”；“西文所谓法者，实兼中国之礼典”，严复还特意告诫中国学者要“审之”(《法意》，一九八一年，页3、7)。但是后来很少有中国学者愿意这样慎重地辨析中西法律之异同。当然，这里的原因可能有能力不及(例如不通西文)的原因，也可能有便利与否(确实，某些差异在某些时候在某些方面可能是不重要的)的原因；但是，的确也有其他因素。例如，如果从上面所引用的严复的话来看，严复似乎私心认为西文之“法”更类乎于中国的“礼”。这一点，当代中国许多熟悉西方法律的学者也都有这个感触。但是，严复这位自称“一名之立，旬月踟蹰”的翻译家，就选择了“法”而拒绝了“礼”。在我看来，这固然可能是由于严复之前的一些法典译作已经将西文之“法”译作法，约定俗成，成为严复必须依赖的路径；也可能因为严复留学英国之际正是奥斯丁的法律命令说流行的年代，受到某种影响。但这都不是重要的原因，因为，严复在翻译西学时曾不惜劳力运用了许多几乎被人遗忘了的古词，以求翻译之“信达雅”(《严复的三个世界》，汪晖，《学人》十二辑)。为什么在“法”的翻译问题上作了这种损害了严复认为翻译第一重要标准的“信”的迁就？我猜想，更为重要的原因可能是严复所面临的时代是一个已不得不进行变革的时代，在这个年代里可以提“变法”(因为中国古代毕竟还曾有此一说)，却无法提“变礼”(康梁当年也只敢托古改“制”或“变法维新”)。其次，由于礼所涉及的面如此之广，也无法想变就变。第三，可能是严复寄希望于清代中央政府推行变革；因为法在中国传统中如前引文所示通常是同官府相联系的，是官府制定颁布的命令。如果这些揣测还有几分道理，那么，我们就看到，“法”之翻译同中国当时正在或将要进行的由政府组织的以法律移植为特征的变法联系起来；我们还看到，即使在严复这样严谨的学者那里，一个词的翻译都已带上了强烈的时代印记和译者的先期热情。

当然，这里的时代印记和先期热情又并不仅仅是中国有变法的传统或当时的思想家有变法或法律移植之意欲。在变法的意欲背后，还有一种面对中国一天天衰落，西方列强以及日本步步紧逼之前产生的一种近乎变态的民族自豪感。当时的诸多思想家面对现实，一方面不能不承认西方的技艺制度的先进，但另一方面又总是有鲁迅先生曾人木三分地刻划过的“我们先前也富过”的阿Q心理，总是试图从古代寻找与现代西方的制度技术有某些相似之处的东西。因此，中国的过去被“当作装满了让人(可以)不顾传统而随心所欲地选取好东西的仓库”。辜鸿铭搜寻中国古籍以比附演绎现代西方的光电声化是自然科学上的例子；而在社会人文学科中，这种做法不仅更为普遍，也更为容易。就是在这种情感氛围和心态中，试图比附沟通中西之“法”，寻求中西之法的共同性就不难理解了。在这里，几乎是从一开始就注定，蔡枢衡的那种故事将被遗忘、被忽略。这并不是因为蔡的故事不精彩，而是许慎的故事在这一刻更符合中国学者当时对社会的判断，也更适合他们当时的复杂情感。在这里起重要作用甚或是决定作用的已经不是而且也不可能是纯粹的知识本身，而只是福柯所说的那种追求知识的意志，征服知识的意志，是博尔赫斯所说的那种“先期热情”和“神秘忠诚”。

就在这种打通中西的努力之中，我们还可以察觉到隐含着的、中国近代法理学学者关于世界历史发展和人类知识体系的一般判断：中西方的法在起源上都是为了追求公平正义，中西方的法学都是研究正义的学说。在他们看来，也许我们的法学是比西方落后，但是既然在知识根源上具有一致性，那么就有可比较性；更重要的是，我们也就有可能借助西方现有的法学研究成果来解决中国的问题。或者用更通俗的话来讲，在他们看来，中西之“法”的差别最多只是大苹果和小苹果或“红富士”与“青香蕉”之差别，而不是苹果和橘子的差别；因此是可比的。而如果两者无法相比，一切深藏心底的文化认同以及“奋起直追”的努力都可能受到重创。因此，也正是在这种高度情感化的知识追求中，我们才可能理解为什么《天演论》这样的进化论著作曾激动了整整一代中国学人和青年的心海。天演论的影响，并不在于它是一种科学，而在于它提供了一个新的关于世界变化之可能的总体画图。我们才能理解，为什么天演论强调的是“物竞天择”，一种自然的过程，但是在羞辱交加的中国学人读来，它的意味竟类乎于“有志者事竟成”和“天行健，君子以自强不息”的人文精神。进而，我们才能理解为什么中国近代的法理学学者要努力论证中西法的一致性和共同性。这一切，仅仅用通常意义上的客观知识本身是无法解释的。在这里，一种最深厚、强烈的“民族”主义反倒是以一种最强烈的普适主义而展现的，一种表层的自豪感反映的是一种深层的不自信甚或是自卑感。

但是，我们绝不能将“法”的解释视为与个体或群体物质利益无关的情感的、精神的或意志的活动。知识话语的确立并不仅仅涉及知识的重新布局，而且势必涉及社会利益格局的某种程度的改变，涉及到利益的社会再分配。因此，在考察“法”的解释中，我们还必须从社会变迁的层面考察这种“法”的解释的接受，以及这种接受对中国社会变迁可能具有的影响和可能扮演的角色。当然，还是必须强调，这里强调的是一种“可能”，而不是重构历史。

首先，许慎故事的被采纳是与上个世纪末以后法学开始作为现代知识制度的一部分得以确立相关的。一八九八年，第一所公立大学“京师大学堂”(即后来的北京大学)建立，四年后，大学堂正式开张时，法学作为政治科的一目就列入当时所列的八科之一。一九○五年，政治科改为法政科并成为率先设置的四科(其他为文学、格致、工科)之一。法科作为一个“专学”进入学院，标志着一个在中国传统上被视为刀笔吏而不为人看重的行当将要成为一个同文史哲并列的学科。然而，仅仅一个变法兴学的法令并不能改变传统律学的学科地位。在这种重新建立的知识制度之内，法科既无文史哲那种传统的“显学”地位，似乎又不如格致和工科那样有显然的西学地位。要使法科真正得以确立并为人们所接受，不仅要使之进入大学，更重要的是要使这一学科获得正当化。正当化需要寻求一切可能的资源。许慎的故事以及由此而成为可能的对传统的中国律学的重构，就不仅显示了法学悠远的国学渊源，同时又与西学相通暗合；这种双重的合法性将大大有利于法学作为一种“专学”的存在和确立。它也不再是刀笔之吏的刑名之术，而是一种研究正义与非正义之“学”。这也许是为什么尽管法学就其知识的性质来看更多是实践的、职业性的，而在现代中国却一直被当作一种学术来传授，无论法学界内外人士似乎都强调它具有或应当具有学术品位而不是它的职业教育特征。因此，在“信而好古”的中国，在“西学东渐”的中国，对“法”字的这种解释，这种事后追认或创造先驱的活动几乎具有一种绝对的必要性。当然，我并不是说，近代的法学家当时一定有这样一种清醒的意识，有这样一种“阴谋”，有这样一种理性设计。但是，之所以采纳许慎的几乎毫无说服力的故事，其意义和功能也许只有从这里才能得到一个比较自洽的解释。

“法”字的解释还不仅仅与一些试图确立法学之学科地位的最早的法学家的利益相联系，与之相联系的还有一大批因社会变革和转型而受到触动的清王朝的官吏以及准备入仕的新旧知识分子。如果西方的“法”不同于中国之法，那么这些司掌刑名之术的官吏就制度逻辑上而言将无所事事；而一旦西方之法与中国之法相通，那么这些人就自然而然在新的制度中找到了与旧制度大致相应的位置——尽管今天看来，传统的刀笔吏与现代的法律家所从事的工作很难说有多少相似之处。事实上，从二十世纪初开始，尽管中国受过现代法学教育的教员很少，中国法学教育之普遍相比起其他学科而言竟令人吃惊。据清政府学部总务司的教育统计表显示，到一九○九年，法政学堂的数量已经占了学堂总数的37%，而法政专业的学生总数已经占了学生总数的52%。并且，大量的法律教育是对“已仕”官吏进行的成人教育，“期收速效”；或者是为了方便那些因废除科举后在其他学科上难于成就的举贡生员求学就业。在毫无现代法学专业教育传统的情况下，这种突如其来的法学教育的繁荣或“勃兴”，绝不是因为市场经济发展、社会分工细化而产生的，而仅仅是由于“进仕”之路的变更而引发的。正是由于这种巨大的社会利益集团的需求，“法”的解释就有了一种巨大的、具有讽刺意味的“融会中西古今”的作用。它不仅具有巨大的维护社会集团既得利益的功能，而且是一些人获取潜在利益的工具。它已不仅是社会转型期中某些知识分子的一种情感的需求，而且也是这一时期社会中人们权力和利益再分配的需求。它所扮演的角色已远远超出了身在庐山的历史过客之意图或想象。以致于，当历史蜕出之后，这一曾经起过转换作用的壳仍然被保留下来，令人奇怪地、突兀地暴露在今天的《法理学》教科书中，现出某种不协调。

但是，我们又还不能仅仅将这一对“法”字的解释视为一种社会转型的工具，一个历史变迁的玩偶，一个枝头飘零的蝉蜕。所有这些比喻都仅仅强调了一个方面，尽管重要，但不是全部。每个词在人类历史上都可能成为一条“曲径分岔的小路”，每个结局都可能成为一个新分岔的始点。从这条路上将走出去新的道路，将产生新的知识体系。因此，我们决不能把现代法理学学者采纳许慎的故事仅仅视为一种对西方法学的依附，而忘记了它在这种依附中重新形成或获得的巨大繁殖力和可能的自主性。

现代法理学学者一旦采纳了许慎的故事，即使以承认中国法不如西方法、中国法学不如西方法学为前提，在逻辑上也已经要求且势必要求中国也有一套可以与西方进行比较的有关法和法学的知识体系。因此，就在这种隐含的逻辑必然的框架中，“中国法制史”、“中国法律思想史”、“中国民法史”、“中国刑罚史”、“中国经济法史”、“中国行政法史”都至少有了一种逻辑上的可能；而西方法和法学的既成体系也就成为组织这些历史材料的便利的框架。事实上，在过去的一个世纪中，这类著作已经出版了相当不少。我们不仅挖掘出了从周公到孙中山的法律思想，我们还发现了先秦的“经济法制度”，“唐六典”因此也就变成了保存最完整的最早的行政法典。总之，就在这样一种求真意志的引导下，在现代西方法律的知识体系的对照和参照下，一个新的关于中国古代的知识体制发生了。这个新的知识体系显然带着西方法或法学体系的胎记，但又不仅仅是如此。甚至，我们还正在用这种知识体制来构建其他国家和地区的关于法律的知识体制；并且，这种知识也开始借助各种渠道逐渐向外出口。

然而，正如莎士比亚戏剧中的那位因三位女巫之预言的诱惑而渴望成为国王的麦克白一样：他成为了国王，但也获得了死亡。当中国近代以来法学家在重新构建了这一套套中国的“法”史之际，中国古代社会的秩序在这些书中已经“逐渐死去”，这些书中展现的是一个一百年前甚或是五十年前的中国法律史学家都已无法辨认的中国古代社会的“法”。

这是一个惊心动魄的知识演变史，这又是一个“平之如水”的知识演变史。而许慎的“法”的故事在这里扮演的是一个核心的角色。它既是被操纵和玩弄的，同时又玩弄和操纵着那些玩弄和操纵它的人。它不仅起到了一个近乎是范例的整合、确立学科知识的作用，而且它又是一条曲径交叉的小路。从这条小路上走过来许多法学学者，衍化出诸多的法学著作。它不但改变了作为一种社会实践和学科的法律，而且改变了赋予这个故事在现代中国的历史使命的这个世界。

一九九七年十一月二十四日夜初稿，一九九七年十二月一日二稿于北大蔚秀园