专利刑事保护的挑战与应对

摘 要：【目的】随着技术进步，有关专利的违法犯罪也越发难以控制。审视专利犯罪的立法和司法现状，促进专利刑事保护理念转变，严密专利刑事保护法网，已成为立法机关的当务之急。本研究旨在激活专利刑事保护，解决当前专利保护力度不足问题，推动专利健康发展。【方法】通过分析《刑法》第216条和《专利法》第68条，正确认识刑法的谦抑性，完善专利刑事保护。【结果】在刑法观念上，重视专利、打击恶性专利侵权；在立法模式选择上，逐渐将附属刑法发展为行政刑法，加强专业性与灵活性；在效果上，激发刑事预防功能。【结论】加强专利保护，利用刑法规制专利诉权滥用，切实保护实质权利人。

关键词：专利刑事保护；专利权；刑法

中图分类号：D924.3；D923.42" "文献标志码：A" "文章编号：1003-5168（2025）01-0112-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2025.01.022

The Challenge and Countermeasure of Patent Criminal Protection

JI Linfei

（Law School/Intellectual Property School， Zhongyuan University of Technology， Zhengzhou 450007， China）

Abstract： [Purposes] As technology advances， patent-related crimes become more difficult to control. Examining the legislative and judicial status quo of patent crime， promoting the change of patent criminal protection concept， and tightening the legal net of patent criminal protection have become the top priority of the legislature. The purpose of this study is to activate patent criminal protection， solve the problem of insufficient patent protection， and realize the healthy development of patent.[Methods] Through the analysis of Article 216 of Criminal Law and Article 68 of Patent Law， the author correctly understands the modesty of criminal law and improves the criminal protection of patent. [Findings] In the criminal law concept， it is necessary to attach importance to patent and fight against malignant patent infringement; in the choice of legislative mode， the subsidiary criminal law is gradually developed into administrative criminal law， and the professionalism and flexibility are strengthened; in effect， it is recommended to stimulate the criminal prevention function. [Conclusions] Efforts should be made" to strengthen patent protection and use criminal law to regulate the abuse of patent litigation right， so as to effectively protect the substantive right holders.

Keywords： patent criminal protection; patent right; penal law

收稿日期：2024-05-13

作者简介：纪林菲（2000—），女，硕士生，研究方向：知识产权。

0 引言

专利在国家创新战略中发挥着至关重要的作用，它不仅是激励创新的基本手段，也是保护创新成果、维护市场秩序的重要工具。在巨大利益下，侵犯专利权的行为日益严重，侵权手段、侵权方式在新兴技术的加持下层出不穷，也更加隐蔽。一些不法分子将侵害专利权的民事赔偿算作日常经营成本，通过承担一定的违法成本，获得巨大侵权收益，民事救济难以发挥效用。而现行刑法中涉及专利犯罪的只有第216条“假冒专利罪”，该条款自1997年首次写入刑法，到2024年《中华人民共和国刑法修正案（十二）》正式实施，未曾有任何改动。这虽然一定程度上体现了刑法的稳定性，但目前经济社会已经发生翻天覆地的变化，该规定是否仍然适应新时代的专利侵权情况存在较大的争议，尤其在刑法将大部分知识产权犯罪从结果犯改为情节犯，并呈现出重刑化和罪名扩容的趋势下［1］。审视专利犯罪的立法和司法现状，促进专利刑事保护理念的转变，严密专利刑事保护法网，已成为立法机关的当务之急。

1 专利刑事保护现状

1.1 专利刑事立法

1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第216条规定，假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。其中，“情节严重”是罪量因素，刑事责任的承担方式是主刑“三年以下有期徒刑”或“拘役”，以及附加刑“罚金”，“罚金”是假冒专利罪必须适用的。对于假冒他人专利的理解问题，2004年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第10条规定了4款假冒他人专利的行为，前3款都具有未经许可的规定，规制的对象都是专利号的使用，第4款是伪造变造他人三种类型的文件，包括专利证书、专利文件、专利申请文件。同时，在《解释》的第四条中，规定了属于刑法中“情节严重”的情形，主要包括非法经营数额、违法所得和直接经济损失3个维度和一款“其他情形”的兜底条款。《解释》是有关假冒专利罪的第一个司法解释，也是唯一一个解释，至今已二十年。

2020年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）在68条规定了假冒专利的相关处罚措施，至于假冒专利行为的判断，则参照《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）的相关规定。2023年《专利法实施细则》进行了新的修订，但只是将责令停止销售“在不知情下销售有合法来源的假冒专利产品”的行政主体由“管理专利工作的部门”改为“县级以上负责专利执法的部门”，同时删去“免除罚款”，限缩行政主体范围，减少了行政的随意性，加大了对售假的打击力度。对比《解释》与《专利实施细则》对假冒专利的规定，二者既有重合又有差异，我国专利立法层面的多元性和复杂性可见一斑。

1.2 专利刑事司法

立法上的差异，对界定假冒专利行为的内涵和外延有着直接的影响。法律的生命在于实践，刑事司法的效果反映出立法的完善程度。在法信网检索关键词假冒专利罪，仅找到9个案例，结合MetaLaw将争议焦点设为专利犯罪，查询到案例20条，法律法规16条，去除重复及利用专利减刑案件，两相汇总后仅有10个专利犯罪案例。在法信网将检索关键词变更成同为知识产权犯罪中的销售假冒注册商标的商品罪后，显示案例11 796条。根据2023年《中国法院知识产权司法保护状况》，2023年全国法院新收知识产权刑事一审案件共7 335件，分为侵犯注册商标犯罪类、侵犯著作权犯罪类和其他类。其他类案件占全部案件的1.01%，足以显示侵犯专利犯罪适用数量极为稀少。而同年知识产权民事、行政案件中，专利案件占比都为9.67%，绝对数量为44 711件和1 990件。民事案件远多于刑事和行政案件是由案件性质决定的，专利案件在民事、行政案件中的占比相似，体现出专利案件在知识产权案件中占据正常份额，但在刑事案件中比例偏低，说明专利刑事保护没有发挥应有的作用，筑牢最后一道法律保护防线。

2 新时代专利刑事保护的挑战

2.1 刑事立法

假冒专利罪被规定于《刑法》分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪，是知识产权犯罪，也是经济犯罪。在《刑法》全部422种罪名条款中，即便不排除特殊时段和特殊身份才能构成的罪名，假冒专利罪的适用率也在倒数行列。有学者称这样的条款为虚置条款［2］，即条款的适用既没有满足立法预期，也没有满足司法需要。假冒专利罪的犯罪构成仅限于在产品上标注他人专利号的贴牌、在宣传、合同中使用他人专利号的误认，以及伪造变造他人的专利相关文件证书。贺志军认为，假冒专利罪旨在维护专利证号的管理秩序［3］。同时，该罪法定刑最高刑为三年以下，属于“真正”轻罪。刑事立法对专利保护长期处于忽视状态，与新时代加大对知识产权犯罪的打击力度整体基调不符。

2.2 刑事司法

假冒专利罪司法适用率低与专利侵权行政适用率高同时存在。假冒专利的规制与惩戒几乎都由行政机关来完成，法院刑事司法启动率低，专利行政司法衔接机制不畅，存在以罚代刑的现象。同时，假冒专利司法适用可能存在不便，法院依据《解释》难以适用，进而加剧了专利案件以罚代刑。根据法的一致性原理，前置法认为合法的行为，在后置法即刑法上不能成为犯罪行为，只有前置法作出违法性评价的，才可能构成刑法上的犯罪［4］。《解释》第10条第3款规定，未经许可，在合同中使用他人专利号，属于假冒他人专利，构成刑法上的假冒专利罪。但是《专利法实施细则》并未作出规定，属于前置法并未评价为违法，但后置法评价为违法。因此，《解释》的这一规定不妥当。

与此区别的另一种情形是，刑法对前置法认定违法的案件不予评价，但刑法不予评价、不作违法性评价并不代表着认同其具有合法性，只是各部门法有其侧重性，某一部分内容不属于刑法评价范围。各部门法同属于一个法律系统，需要具有一致性，但各部门法之间又是相互独立的，《专利法》评价为违法的行为，《刑法》可能不予评价，这也体现了刑法适用的谦抑性。传统观点认为，刑法的谦抑性为“前置法备而刑事法不用或少用，刑事立法备而刑事司法不用或少用”［5］，在法益侵害达到一定程度后，才发动刑法来保障法益。明晰各部门法间的独立性后，张峰铭认为刑法的谦抑性指刑法不是在其他部门法无法规制时的补充手段，而是恪守刑法规制的独立领域［6］。面对新时代日益复杂的案件，刑民交叉、刑行交叉案件从特例向常态化转变，如何适用法律就要厘清专利纠纷的实质是属于哪一领域，当明确其属于刑法领域时，刑事司法就应当启动，并在刑法划定的范围内发挥作用。

3 加强专利刑事保护的必要性

3.1 专利发挥着重要作用

专利权人在法定期限内对其拥有的专利享有使用、制造、销售、许可使用、转让等权利，不仅能给权利人带来巨大的经济收益，还可以通过不许可、不销售的排他性行使，把握其他企业的动能命脉。创新是传统农业社会向现代工业社会的跃迁，是现代社会持续发展的动力，保护知识产权就是保护创新。而专利，特别是发明专利，凝结着高程度的智力成果，获得了国家权力的认可，它的转化运用势必加速我国产业发展，提升我国科技实力与核心竞争力。专利本身是技术与法律的有机结合，该结合稳定性的强弱决定了专利价值的高低［7］。相比于发明专利，实用新型和外观设计专利创造性程度较小，但也凝结了一定程度的创新，一般只进行初步审查便授予对应权利。但国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室印发的《2023年知识产权强国建设纲要和“十四五”规划实施推进计划》提出，要将明显创造性审查引入实用新型专利审查，提升实用新型专利的创新性。所以，为了保护专利，激发企业创新能力，建设知识产权强国，就需要构建完善的专利保护体系，从各个部门法落实专利保护，严密保护法网，尤其需要坚固专利刑事保护最后一道防线，推动产业结构转型升级和社会经济跨越发展［8］。

3.2 刑法保护专利具有不可替代作用

专利在国家创新战略中有着重要的意义，尤其是在“十四五”规划进入收官之年。我国《专利法》已经经历过四次修正，不断与经济发展相适应。2023年《专利实施细则》也通过了新一轮修改，对专利法有关制度进一步细化完善，回应创新主体的需求，大体而言，我国专利的民事保护与行政保护较为完善。至于刑法保护，其法律条文依如1997年，在应对新业态、新发展上明显力不从心，立而不用，甚至将已涉入刑事领域的部分也完全交由民法保护。但民事法律、行政法规与刑法在立法宗旨和价值取向上存在本质差异，民事侵权、行政违法与刑事违法之间缺乏必要的因果链条，刑法的独立性与价值追求要求刑法适时发动。所以，加强专利司法保护，尤其健全专利刑事司法保护，是当下专利保护的首要任务。在技术研发中，前期投入的人力和物力成本是难以量化的。然而，侵权者仅需投入极少的资源便可获取巨大的经济利益，这种行为不仅导致市场竞争的不公平，还严重损害了专利权人的合法权益，对自主创新构成毁灭性打击［9］。为了遏制这种因利益驱动而导致的不公平竞争行为，维护正常的经济秩序，刑法的介入调整是必要且正当的。在知识产权范畴内，专利因其高昂的研发成本和显著的经济价值而独树一帜。法律对其他知识产权的刑法保护随着科技发展而越发全面，对专利权的保护却显得不足，这种做法与刑法的同等原则背道而驰［10］。

4 完善专利刑事保护

专利刑事保护任重道远，需要从形式到实质，从理念到实际操作，全面完善专利刑事保护，为现代化建设提供最坚实的保障。

4.1 更新刑法观念

观念是行为的引领者，随着科技发展，传统的刑法观念需要更新以适应新的挑战。现代刑法观念应当意识到专利保护的重要性，并将其融入专利刑法实践中。仅保护专利号已经无法适应现代社会加强知识产权保护的需求。虽然假冒专利罪规制的行为与专利侵权行为有部分重合，但放任了大量未经许可实施他人专利的行为，且这些行为对专利保护的侵害极大。因此，必须将“未经许可，实施他人专利”列入刑法规制范围，对“情节严重+数额巨大”的专利侵权行为进行规制。如果对这一系列专利侵权事务仍然固守非罪化处理，民事、行政的经济处罚将不足以形成强有力的震慑，并且专利侵权举证难、周期长，维权结果可能无法覆盖付出成本，造成专利权人对法律信心降低，不利于法治社会建设。

4.2 专利刑事立法模式选择

科学技术快速发展的同时，新型法律问题也随之增多，传统刑法往往难以及时作出反应，行政刑法由于其灵活性和适应性，能够更快响应技术发展带来的挑战，及时规制新型违法犯罪行为。全球专利刑法立法模式共有3种，分别是刑法典、行政刑法、附属刑法加刑法典。附属刑法加刑法典模式为我国独有，表现为《刑法》中规定了假冒专利罪，《专利法》中对专利保护也作出规定，即在法律责任中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。与国外的行政刑法能直接适用于专利犯罪相比，我国《专利法》附属刑法的特点是需要依据《刑法》追究侵权者的罪刑事责任，但通常《刑法》的相关规定又模糊不清［11］，甚至与《专利法》有所冲突。附属刑法加刑法典模式出发点是厘清法律多而杂乱的现象，突出刑法优位，但实际适用效果弱化了对专利违法犯罪的打击力度，减损了刑法功效。通过审视国际立法趋势并结合我国二十年的专利实践经验，我国应逐渐将附属刑法调整为行政刑法，以严密专利刑事法网，同时确保刑罚适度，旨在达到威慑效果的基础上不过于抑制专利发展。行政刑法随着社会变化的需要，变动较大，仅从我国《专利法》四次修改就可看出，这既可以维护刑法典的稳定性，又可以使得专利的刑法保护适应时代的变化发展。

4.3 激发刑事预防功能

刑法打击犯罪固然重要，但预防犯罪能获得更好的社会效果。这并不意味着刑法的前置化，侵入民法、行政法的领域，而是通过增设资格刑，类似从业禁止、禁止令等，规定专利犯罪者在一定时间内不得申请相关专利或是不得从事专利相关的商业活动。在时间就是金钱的时代，一段时间不进行生产销售，就可能永远落在行业之后。因此此类措施具有强大的威慑力，足以让专利侵权犯罪者三思而后行。

5 结语

专利在知识产权刑事保护体系中似乎是被忽略的，现阶段专利的刑民保护都难以达到预期的效果。激发专利刑法规制对专利保护有着重要意义，相关部门应调整专利犯罪构成要素及刑罚方式，使其更适合新型专利侵权特征，钩织严密法网并保持刑法的谦抑性，切实促进专利创新创造。

参考文献：

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