洗钱罪的司法适用困境与解决思路

摘 要：在明确洗钱罪侵犯的法益是金融管理秩序和上游犯罪法益的基础上，洗钱罪入罪标准应区分上游犯罪类型。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的边界应当泾渭分明，“明知”是洗钱罪的应然要件，但应理解为概括明知。上游犯罪人实际控制犯罪所得是洗钱罪成立的基础，行为人在实际控制贪污贿赂犯罪所得后实施自洗钱行为，应当以洗钱罪与上游犯罪数罪并罚。

关键词：洗钱罪 贪污贿赂犯罪 明知 自洗钱

2020年《刑法修正案（十一）》扩大了洗钱罪的主体和行为方式，对依法从严惩治洗钱犯罪、维护金融安全意义重大。但洗钱罪在适用过程中也产生诸多争议，如数额标准、主观要件、自洗钱入罪后与上游犯罪的界限、罪数认定等，这些争议问题在贪污贿赂犯罪案件中较为突出。因此，本文以贪污贿赂犯罪领域的洗钱行为为视角，针对上述问题提出解决构想，以期对其他六类上游犯罪洗钱的司法适用有所裨益。

一、洗钱罪的司法适用困境

（一）数额标准的司法适用困惑

洗钱罪打击的是对犯罪所得“清洗”的行为，其独立于上游犯罪，是具有自身社会危害性的犯罪。作为以资产为犯罪对象的罪名，洗钱罪犯罪数额的大小直观体现犯罪打击必要性和严厉程度。洗钱罪入刑至今未确立入罪数额标准，是否入罪由司法机关综合裁量，将导致不同地区、不同时期打击力度不均衡。如贪污贿赂类犯罪，上游犯罪行为人受贿3万元才构成受贿罪，不足3万元不构成受贿罪；但若洗钱行为人掩饰、隐瞒其中1万元的来源和性质，以洗钱罪打击，则定罪量刑不均衡。

（二）主观要件的认定争议

《刑法修正案（十一）》删除洗钱罪“明知 ”后，实践中对于洗钱罪主观要件存在不同理解，而对七类犯罪所得的确定性明知理解，是制约洗钱犯罪惩处的主要原因。

1.“明知”的认定分歧。目前对上游犯罪所得是否应当明知以及明知的程度，主要存在两种不同观点，一种观点认为是确定性明知，须明知犯罪所得来自上游七类犯罪之一［1］，该观点是司法实务中的主流观点，也是洗钱罪惩处率较低的主要原因。另一种观点是概括性明知，认为只要认识到掩饰、隐瞒的财产可能来源于违法犯罪即可，但该观点目前仅在理论界探讨。［2］

2.自洗钱“掩饰、隐瞒”认定难点。对于自洗钱，上游犯罪本犯对资金的来源确切明知无需证实，后续将赃款转账或取现，虽然符合洗钱的客观行为，但如何认定其行为目的是为了掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质？贪污贿赂案件中自洗钱的故意尤难认定，如在受贿案件中受贿人收受黄金后将其置换为现金消费，或者将收受现金存入银行用于房贷按揭偿还等。

（三）自洗钱与上游犯罪的界限与罪数争议

根据法律和司法解释规定，洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提，上游犯罪是否既遂，不影响洗钱罪的认定。目前常见的贪污贿赂犯罪的自洗钱行为，犯罪形态清晰，系受贿罪既遂后，进一步对犯罪所得实施掩饰、隐瞒行为。但司法实践中，贪污贿赂犯罪形态复杂多样，获取赃款的路径隐秘曲折，受贿行为与洗钱行为重合交织，对受贿人认定受贿罪一罪还是认定受贿罪与洗钱罪数罪，适用数罪并罚、想象竞合从一重罪或牵连犯处断一罪，以及对其共犯如何定罪量刑则存在争议。

二、洗钱罪侵犯的法益及其边界

（一）洗钱罪侵犯的法益是金融管理秩序和上游犯罪的法益

通说认为，洗钱罪侵犯的客体是双重客体，包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动。［3］也有学者认为，洗钱罪侵犯的法益首先是金融管理秩序（主要客体），其次还包括上游犯罪的保护法益。上游犯罪的保护法益又分为两类，一类是黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪，旨在预防犯罪组织继续犯罪，另一类是毒品犯罪等其他犯罪，旨在防止行为人再次或者持续、连续实施这些犯罪。［4］

笔者赞同后一种观点，但对上游犯罪保护法益的分类有不同认识，不同的分类将影响有关数额标准的构想。倾向于将上游犯罪的保护法益分为与第二种观点不同的两类：第一类为恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪和毒品犯罪的保护法益，旨在阻断参与此类犯罪过程中资金的募集与运用，遏制上述犯罪向集团化、规模化发展。第二类为贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪和走私犯罪的保护法益，此类犯罪与经济社会的发展密切相关，达到一定的数额才具有刑法打击必要性，切断资金隐秘链条，旨在防止行为人持续、多次犯罪，宜于司法机关发现犯罪并追赃挽损。

（二）区别洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不应依赖主观明知的判断

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）在入刑之初是传统窝藏赃物犯罪，而洗钱罪则是利用金融手段掩饰、隐瞒特定的上游犯罪所得来源和性质。此时，掩隐罪与洗钱罪二者边界清晰。2006年《刑法修正案（六）》将掩隐罪犯罪对象修改为犯罪所得及其产生的收益，2021年最高法《关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，进一步将“提供资金账户、协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券、协助将资金转移、汇往境外等”认定为掩饰、隐瞒的其他方法。2021年《刑法修正案（十一）》将洗钱罪跨境转移的“资金”扩大修改为“资产”。梳理《刑法修正案（六）》对《刑法》第312条的修订背景和旨趣，可以看出我国立法者又赋予“掩隐罪”具有反洗钱的次生属性。［5］至此，掩隐罪既包括传统窝藏行为，也包括普通犯罪的洗钱行为，而洗钱罪则是特定严重犯罪的洗钱行为。由于洗钱罪主观上要认识到是七类上游犯罪所得及收益，司法实践中在无法认定上述明知内容时，退而求其次以掩隐罪兜底，在主观要件上严重限缩了洗钱罪的适用空间。笔者认为，洗钱罪与掩隐罪应当是泾渭分明的罪名，不宜以主观明知的判断在两个罪名之间摇摆。

（三）上游犯罪人实际控制犯罪所得是洗钱行为介入的节点

实践中对上游犯罪人未实际控制犯罪所得时是否可成立洗钱罪存在不同观点。有观点认为，在上游犯罪进行中也有掩饰、隐瞒行为实施的空间，如行贿人将贿赂款转入受贿人指定的他人账户，则构成洗钱罪和受贿罪的想象竞合，从一重罪处罚。［6］也有观点认为，洗钱罪的成立应当以上游犯罪人实际控制犯罪所得为前提［7］，并引用最高检发布的检察机关惩治洗钱犯罪典型案例之马某益受贿、洗钱案作为支撑，在上游犯罪实行过程中提供资金账户等行为系上游犯罪共犯，在上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，才成立洗钱罪。

笔者认可第二种观点，只有上游犯罪本犯实际控制犯罪所得后，才能对之后发生的“清洗”行为以洗钱罪评价。一是上游犯罪与洗钱罪适用想象竞合，虽然符合法理逻辑，但实践中会出现对犯罪评价不全面的情况。如上游犯罪完成行为与掩饰、隐瞒行为同一时，从一重罪适用洗钱罪，行为人继续实施跨境转移资金等行为则被洗钱罪吸收，导致上游犯罪评价被阉割。二是“刑法规范是一个有机整体，无论是条文还是概念用语的含义都有必要重视体系或者整体解释”［8］，上游犯罪的实行过程“提供资金账户”，应认定为协助上游行为完成行为，系上游犯罪共犯，在上游犯罪分子已控制犯罪所得后，再提供资金账户接收资金的行为认定洗钱罪。三是以实际控制犯罪所得作为分界点，既可适用于持续性犯罪如非法吸收公众存款，犯罪所得产生于犯罪行为未完成的状态，也可适用于贿赂犯罪中，行贿人没有实际给付贿赂款，而是购买理财产品并告知受贿人交易密码，供其自由支取的情形。

三、完善洗钱罪主客观构成要件的思路

（一）洗钱罪入罪应以上游犯罪入罪标准为基准

依照《刑法》第192条规定的洗钱罪罪状形态，目前主流观点认为洗钱罪是行为犯，而非结果犯，不设定构罪数额标准，实现行为要件完成犯罪就已既遂的打击目的。同时，对于隐秘曲折的洗钱链条，正常资金与犯罪所得混同难以区分的，即便无法将洗钱数额从正常资金中剥离计算也能认定犯罪。但将清洗数额较小的行为纳入犯罪，背离刑法谦抑原则，有必要根据现有七类上游犯罪的具体危害，设定不同的入罪标准。

据前所述七类上游犯罪的保护法益分类，第一类是上游犯罪为恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪三种全球性、危害性大的重罪，应充分体现打早打小态势，洗钱罪成立不设定数额标准。而包含贪污贿赂犯罪等的第二类犯罪，系以犯罪数额及严重后果体现社会危害程度，数额大小决定了罪与非罪，罪轻与罪重。虽然洗钱罪侵犯的法益独立于上游犯罪，但仍要兼顾上游犯罪。笔者建议，对于第二类犯罪，洗钱罪的入罪数额标准以对应的上游犯罪入罪数额为基准，数额保持一致，如上游犯罪是贪污、受贿犯罪，洗钱罪的入罪标准是3万元。

（二）洗钱罪的主观要素适用概括故意

犯罪所得是掩饰、隐瞒的对象，对犯罪所得的明知是认识因素的一部分，是掩饰、隐瞒意志因素的前提。《刑法修正案（十一）》删除“明知”的表述，是与FATF（金融行动特别工作组）的反洗钱工作接轨，使自洗钱入刑，而不是删除了上游犯罪的认识要件。如贪污罪，即使法条中没有“以非法占有为目的”的表述，非法占有仍是其罪名应有之义。

“明知”是人的内心认知和活动，依赖洗钱犯罪的行为人如实供述对上游犯罪事实的认识，适用概括故意为降低明确性认识提供了空间。概括故意，即行为人只需认识到所得、收益可能来自违法犯罪活动，且清楚自己的行为会产生帮助他人掩饰、隐瞒的结果，只是对侵害范围与侵害性质认识尚不明确的心理态度，上游是何种犯罪，犯罪所得的来源与去向不要求行为人明确认识。笔者建议适用概括明知是基于以下三点认识：一是保持洗钱罪与掩隐罪二者是界限清晰、不相交叉的平行线，避免掩隐罪成为洗钱罪的避风港。适用概括明知，客观方面查实清洗的资产来源于上游七类犯罪之一就认定洗钱罪，从而与对象是赃物、行为是物理掩藏或洗钱对象是七类犯罪以外的普通犯罪认定为掩隐罪明确区分，与掩隐罪保持各自独立适用的阵型。二是解决推定“应当明知”的司法适用路径。2024年“两高”《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，认定“知道或应当知道”应根据相关情况综合审查判断，采用概括明知，可与司法解释的认定路径衔接，解决常见的零口供难题。

（三）自洗钱应严格从“洗”的行为审查掩饰、隐瞒的主观要件

“掩饰、隐瞒来源和性质属于构成要件的内容，而不是洗钱罪的目的。”［9］无论是他洗钱还是自洗钱，都应该符合这一构成要件。行为人表现为对资金合乎常理的使用，不能直接套用《刑法》第191条第1款规定的五种情形，而应当对其是否具有掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的主观故意严格审查，审查其辩解的合理性，以禁止重复评价和事后不可罚的原则保留出罪空间。贪污贿赂犯罪中，只有上游犯罪本犯具有掩饰、隐瞒的目的并实施了一定行为，切断资金与上游犯罪的关联性，才能以洗钱罪处罚。同时，改变资金性质难以溯源是认定关键，如贪污罪本犯在购房过程中贪污公款并将房产登记在其他亲属名下，受贿人收受黄金，并转换成现金后散存在多个账户或跨境转移，均属于非正常的资产处置行为，则应当认定其主观犯意。

（四）实际控制犯罪所得是洗钱罪成立的基础

自洗钱入罪，进一步深化了洗钱行为具有独立的法益侵害性和单独评判犯罪的价值基础。根据1998年《维也纳公约》与2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定，洗钱罪掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得、参与犯罪的资金和帮助犯罪人逃避法律后果而转移财产。认定自洗钱行为发生在上游犯罪既遂且犯罪所得已实际获取之后是理想状态，贪污贿赂犯罪过程中上游犯罪与洗钱同步发生是常态。如第三人提供公司账户收取贿赂款，之后在公司之间转账，再以劳务工资形式转交受贿人，主观上既有帮助受贿人取得贿赂款的故意，整个过程又体现了隐瞒贿赂款来源和性质的故意。

对于上述行为如何定性有两种意见，一种意见认为受贿人与第三人系共同受贿。账户收取贿赂款和以劳务工资发放形式转交是收受贿款的完整过程，其中洗钱的手段行为被受贿罪吸收，根据“禁止重复评价”原则，以受贿罪一罪足以完整评价，仅认定受贿罪一罪。另一种意见认为受贿人与第三人成立受贿罪和洗钱罪，受贿人是自洗钱，第三人是洗钱的共犯。笔者同意第二种意见。根据前述洗钱罪介入的分界点是上游犯罪人实际控制犯罪所得之时，本案接受指使的第三人公司账户收取贿赂款后，行贿人失去了对钱款的所有和控制，而受贿人借助第三人公司实际控制了贿赂款，贿赂款已系受贿犯罪所得。受贿行为完成后，贿赂款在两个公司之间再次转移，并以劳务工资形式流转到受贿人控制的账户，贿赂款流经上述两个环节的清洗，已经从性质上发生了化学变化，由受贿所得款“洗白”成为合法的劳务收入，增加了查处受贿罪和追缴犯罪的难度，后续的行为因侵犯了新的法益，应当对其独立评价。而第三人因事前与受贿人共谋，事中实施了提供公司账户收受贿赂及掩饰、隐瞒行为，也应当以两罪认定。