十三薪，如何约定更“放心”

年终岁尾，相信十三薪的发放事宜又成为困扰人力资源部门的首要问题。这其中，离职员工的十三薪问题一直是实践中争议频发的风险点。笔者认为，解决这个问题的前提是需要明确十三薪的性质：如果十三薪属于奖金性质，用人单位可就奖金是否发放、发放的多少等事项制定相应的规章制度并按照规定执行；如果十三薪属于工资性质，那么仅与出勤相关，用人单位不能依据经营情况及员工表现设置获取障碍。笔者根据以下案例，加以详细分析。

案情回顾

王某于2005年6月17日至某科技公司从事行政助理工作，双方签有2021年1月1日起的无固定期限劳动合同。该劳动合同第十条约定，王某每月工资9500元，另有年终奖励，将根据公司当年度收益和员工表现业绩而定，春节期间将对在职人员根据上一年工作时间比例发放第十三个月工资；第三十三条还约定，王某在离职后半年以内不得到与本公司存在竞争关系或在相同、相近行业的其他公司任职，如有违反，公司有权向其提出诉讼并要求赔偿。

据查，王某2021年10月至2022年1月的月工资为9500元，2月至9月的月工资为10200元，离职前12个月的月平均工资为11521.92元。

2022年9月23日，某科技公司向王某发出《劳动合同解除（终止）通知书》，该通知书载明，由于公司经营期限将于2022年10月23日届满，且公司投资人决议不再继续公司经营并进行清算，双方劳动合同于2022年10月23日解除。王某最后工作至2022年10月21日，工资结算至2022年10月21日。该科技公司后支付王某终止劳动合同的经济补偿213155.52元。

该科技公司原经营期限20年，自2002年10月24日至2022年10月23日。该科技公司章程于2022年9月29日修正为：企业期限为21年，自公司营业执照签发之日（2002年10月24日）起算。2022年10月9日，该科技公司变更营业期限至2023年10月23日。

2023年2月20日，王某向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求该科技公司支付：（1）解除劳动合同赔偿金差额190111.68元；（2）2022年度十三薪9601.60元；（3）2022年10月22日至2023年4月21日竞业限制经济补偿20739.46元。

2023年4月24日，该仲裁委员会裁决：该科技公司于裁决生效之日起7日内支付王某2022年10月22日至2023年3月6日竞业限制经济补偿15415.53元；对王某的其他请求事项不予支持。王某不服该裁决，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，该科技公司于2022年9月23日向王某发出《劳动合同解除（终止）通知书》，载明因公司经营期限将于2022年10月23日届满，且公司投资人决议不再继续经营并进行清算，双方劳动合同于2022年10月23日解除。该科技公司原经营期限至2022年10月23日，但该科技公司在2022年9月29日就章程进行了修正，将经营期限延长一年，2022年10月9日工商变更经营期限至2023年10月23日。而此时，双方劳动合同尚未解除。该科技公司在发出《劳动合同解除（终止）通知书》时虽经营期限确将届满，且投资人决议不再继续经营，但在确定的劳动合同解除之日前，该科技公司已延长经营期限，显然之前不再继续经营的决议已做改变。该科技公司未以此纠正原解除行为，仍按经营期限届满，投资人决定不再继续经营为由解除劳动合同，有违诚信。该科技公司后确有清算组备案等信息，但从纳税情况来看，2022年10月之后，该科技公司每月仍有应税货物销售额的记载，金额并无明显减少，从业人员也无明显减少。从上述信息来看，该科技公司自2022年10月之后仍有经营，并非仅限清算工作。故该科技公司解除理由缺乏事实和法律依据，王某主张该科技公司违法解除劳动合同，于法不悖。王某主张解除劳动合同赔偿金差额190111.68元，经法院核算，金额并无不当，法院予以支持。

根据双方签订的劳动合同第十条的约定，王某另有年终奖励，将根据公司当年度收益和员工表现业绩而定，农历春节期间将对在职人员根据上一年工作时间比例发放第十三个月工资。如前所述，该科技公司系违法解除劳动合同，王某未在第十三薪发放之时在职系该科技公司原因，该科技公司未举证证明2022年度收益及王某表现有影响到年终奖励，故法院根据王某2022年在职期间折算十三薪，金额为8271.78元。

另外，双方签订的劳动合同第三十三条约定已明确王某离职需履行竞业限制义务，王某主张竞业限制补偿金，并无不当。经法院核算，王某主张2023年3月7日至4月21日竞业限制补偿金5323.93元，于法不悖，法院予以支持。双方均未就第一项仲裁裁决提起诉讼，视为服从，法院予以确认。

二审法院维持原判。[详情参考（2024）沪01民终7022号]

专家点评

本案中，员工方可谓全面胜诉，该科技公司终止通知的解除理由为公司经营期限已到，但是在发送了终止通知后却延长了一年的经营期限，因此导致解除被认定为违法解除。

关于竞业限制补偿金，在终止劳动合同前也并未告知员工解除竞业限制协议，因此该项请求也被支持。对于十三薪的部分，该科技公司认为属于奖金故而不应当支付，但根据证据来看，双方就十三薪在劳动合同中进行了约定，虽然公司方提出应当按照公司经营情况及员工工作表现支付，但并没有得到法院的支持，笔者认为理由有三：第一，劳动合同约定十三薪与出勤相关；第二，公司的解除属于违法解除，因此未能出勤是公司原因所致；第三，公司并没有证据证明十三薪与公司经营及员工工作表现相关。

实践中，十三薪也会引发各种争议，笔者总结几个要点供人力资源工作者们参考。

十三薪的性质需要有明确的约定

十三薪在法律法规中并没有明确的规定，因此其性质究竟属于工资还是奖金，需要看劳动者与用人单位双方的具体约定。如果用人单位想要将十三薪定义为奖金，则需要通过协议或制度明确规定十三薪的获取标准，例如考核目标等；如果仅仅约定与出勤相关，其性质则等同于工资。

未有约定，但是实际发放的情形

当劳动合同没有约定十三薪时，劳动者没有主张的依据，但如果实际上往年发放过，就需要用人单位证明发放的性质及发放标准。如果用人单位证明属于奖金，那么根据相关约定或规定执行；如果没有约定，员工能够提供证据证明每年均为固定发放，则会被认定为固定薪资的一部分。

劳动合同未约定，offer中有约定的情形

offer与劳动合同不一致，offer中约定了十三薪，但是劳动合同没有约定，虽然通常认为劳动合同可以取代offer，但应当同时明确offer在签署劳动合同后将失效。实际案例中，裁判者通常认为offer中约定的十三薪劳动者仍然有权利主张，录用通知书中约定的十三薪亦未体现在劳动合同中，此时录用通知书可以作为劳动合同的附件，劳动合同没有约定不代表员工不享有，只是劳动合同未进行约定。如果在劳动合同履行期间员工不再享有十三薪，需要明确offer失效或者通过协议明确薪资标准。

发放时不在职，是否能作为不发放的依据

实践中，一部分公司规定员工在十三薪发放日在职才能获取十三薪，这属于附条件的发放，但是通过大量的裁判案例的总结，类似的获取条件不能完全适用，还需要考量劳动者离职的原因，如果是用人单位违法解除，那么需要按照出勤折算给劳动者。

比如，在（2023）沪0117民初10779号判决书中，关于十三薪的论述：劳动合同约定“只有在每个财年的结束日即三月三十一日仍在公司工作的员工才有资格获得当年的第十三个月奖金”，可见十三薪并非固定足额发放，存在一定的发放条件。本案中，劳动合同的解除非因劳动者主动辞职所致，故根据工作时间予以折算较为合理。

再如，在（2020）沪01民终13676号民事判决书中，法院认为，双方劳动关系解除系员工主动离职所致，并非由公司引发，故员工要求公司按照其实际工作月数折算2019年度十三薪（年终奖），难以支持。

作者 劳达laboroot咨询顾问