法学鉴定式案例教学的异域经验与中国实践

摘 " "要：相较于传统的要件式案例教学法，20世纪60年代肇始于德国的鉴定式案例教学法更有利于学生加深对本国法律的体系化理解、提高法律解释能力并丰富解释技巧、增强司法实践能力以及促进法律职业共同体共识的形成。本土实践应当精选我国的优质案例，遵循鉴定分析框架，精炼撰写鉴定分析报告，教师应当及时批阅学生的鉴定报告并对共性问题进行讲解，让每一个学生都能掌握案件鉴定与型塑共识的方法。

关键词：要件式；鉴定式；法学共识；鉴定分析报告

中图分类号：G642 " " " " "文献标识码：A " " " " "文章编号：1002-4107（2025）01-0056-04

《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）中明确指出：“完善以实践为导向的法学院校教育培养机制。”我国法学专业的实践性教学主要有两种方式：一是案例课程的实践教学，二是学生到统一的实习单位进行集中实习[1]。我国法学高等院校也在不断地进行法学实践教学的探索。但是，目前仍然存在教育部、中央政法委于2011年发布的《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干

意见》中所指出的“学生实践能力不强，应用型、复合型法律职业人才培养不足”等诸多问题。换言之，我国法学实践教学虽然持续开展，但是教学还需要创新。根据中共中央办公厅、国务院办公厅于2023年印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》中的

具体要求，建设好案例课程教学是实践教学提质增效的抓手，更是落实《决定》精神的重要方法。因此，本文以案例教学作为切入点，在直陈传统案例教学法的积弊并理性分析鉴定式案例教学法的基础上，尝试提出鉴定式案例教学法本土化的具体路径。

一、检讨与超越：既有案例教学法的积弊与对鉴定式案例教学法理性的借鉴

理想的法学实践教学究竟该是何种模样，这是近些年来法学教育者苦苦探索的一个重要问题[2]。一般而言，英美法系更倾向于法源型案例的探讨，而大陆法系则更加重视辅助型案例的运用。我国高校中的法学实践课程的教学形式较为多样，有案例分析、法律诊所等教学法，但均存在一定的缺陷。晚近以来，盛行于德国的、将日常生活融入法学教育的鉴定式案例教学法受到我国法学高等院校的关注，试图弥补传统案例教学法的缺陷。接下来，我们将检讨既有案例教学法的积弊，并在理性分析鉴定式案例教学法基础上合理借鉴。

（一）检讨：既有案例教学法的积弊

现行的课堂案例分析等案例教学法被国内学者总结为“要件分析法”，强调在法律规范的前提下，考虑怎样让规范更好、更有效地适用到具体案件中[3]。“要件分析法”简单便于操作，结合课程所学知识点和案例进行对应解析，有利于学生快速掌握所学知识点，因而也备受师生尤其是法学初学者的偏爱。但是，实践证明，这一教学法尚存以下缺陷。

首先，“要件分析法”对于高年级法学学生缺乏足够的吸引力。如前所述，“要件分析法”往往是为了学生迅速掌握课程中的相关概念而设计的，旨在让学生进一步加深对课堂所学知识点尤其是基本概念的理解。但是，这种案例往往是教师“精心”裁剪的，设定的“标准答案”也是固定甚至僵化的，无法全面展示案例的全貌，难以给学生留足开放的空间去进一步思考概念和条文背后的价值与人性根基。因此，在高年级法学学生掌握了概念等知识后，这种简易而且僵化的教学模式便逐渐失去了吸引力。

其次，“要件分析法”的共识形成机制阙如。现实案例尤其是决疑案例并不存在“标准答案”，而是应当在审查证据与合理把握事实基础上形成法律评价的共识。但该教学方法更加偏重教师给定的“标准答案”，在教学过程中忽略了共识形成机制的构建，无法为学生提供共识形成的持续训练，容易使学生陷入“剑走偏锋”的窘境。

最后，“要件分析法”不当使用增加了学生学习的

负担。该教学法貌似对法学初学者相对友好，但是由于其研习方法比较抽象，对于初学者而言难以真正理解和把握，导致学生重新陷入学习教材过程中的“死记硬背法条”的窘境，极难真正体悟法条背后的立法深意和人性根基，既增加了学生学习的负担，又增大了学生未来“机械司法”的风险。

（二）超越：鉴定式案例教学法的解构

在多种实践教学法竞争存在的时代，为了革除既有实践教学法的积弊，我们不妨可以理性分析一下源自德国案例教学的“鉴定式案例分析法”。“所谓鉴定式案例分析法，就是指对法律上的与案件裁判相关的各个方面进行全面的权衡，最后汇总为一个司法决定的方法。”[4]案例分析法的思路是“提出假设—陈述假设成立的条件—案情与成立条件的对比—判断假设是否成立”[5]。

1.设问

设问在于提出意欲论证之问题，其主要为了接下来的论证设定目标和终点[6]。其一般采取的是假设的方式，以便以下的论证采取更加开放的态度来予以证立或者证伪。例如，以我国的“许霆盗窃案”为例。如果学生对许霆盗窃案情较为熟悉，此处的设问就可以表述为：“许霆利用ATM机出错取钱的行为是否属于盗窃罪的行为？”之后的所有论证就可以围绕我国刑法第

264条所规定的“盗窃罪”展开。

2.定义

定义实质上是在设问的基础上进一步解构相关法律的过程。设问完成，也就意味着树立起了案例讨论的目标，然后论证者围绕着这一目标具体地发力。定义并非一成不变的，也并非教条式地抄袭各种教科书的过程[6]，而是要根据法律规范的客观含义所作出的最新、最贴切的理解，然后逐步、逐要件地进行确认[7]。以“我国首起男男卖淫案”为例。在熟悉本案事实的基础上，该案例的设问可以表述为：“男人可以成为卖淫的主体吗？”众所周知，如果根据词典含义，“卖淫”意为“妇女为了满足金钱而出卖肉体”。如果根据这个词典释义来定义卖淫的话，那么便意味着组织男男卖淫难以成立犯罪，而这显然不合理。因此，为了能够解决“男男卖淫案”的定性问题，就需要根据时代的发展，重新定义“卖淫”的内涵和外延，即只要为了金钱与他人发生性行为均可视为“卖淫”。

3.涵摄

涵摄是法学教学中运用最多的方法之一。鉴定式案例分析中的“涵摄”虽然也会涉及“三段论”，但是与传统的三段论方法相比，还是存在较大的差异。传统的三段论严格遵循“大前提—小前提—结论”的适用步骤。而鉴定式案例分析中的“涵摄”则不再拘泥这种形式，而是目光不断地往返于事实与规范之间，逐一将案件事实与法律规范进行比较，然后得出妥当的结论[8]。由于鉴定式案例分析更加倚重“涵摄”，因此分别会对假设作出论证，对案例的结论自然也持相对开放的态度。针对具体案件事实的分析，“涵摄”一般先从所涉罪名的要件要素入手，尔后逐一审查各要件要素的明确程度。

4.结论

结论是在案例涵摄分析后得出的倾向性意见或者共识。这表明在得出结论之时就需要具体回答前述的设问，“相关的论证也就终结于此，不存在完成对设问的论证之后，再以‘题外话’的方式说明”[6]。

二、蕴涵的意义：深挖鉴定式案例教学的比较优势

（一）有利于加深对本国法律的体系化理解

“案例分析课中最主要的是有效的规范与妥当的结论。除了比较有效率之外，鉴定式案例分析方法的优势还在于，它是一个讨论平台，在每一步骤都可以进行深入的讨论，并且有纠错功能，可以发现思维的盲点与争点。”[9]因此，对于自己陌生的知识点，学生就会结合案件事实主动查阅各种法律法规并研习背后的规范。通过“目光不断地往返于事实与规范之间”提升学生对本国法律的体系化理解。

（二）有利于提高法律解释能力并丰富解释技巧

鉴定式案例研习最为重要的作用是提升思维能力。立法用语的抽象性决定了法律文本必须进行解释。鉴定式案例教学对于法律解释能力的要求较高。为了解答相关的“设问”，“定义”和“涵摄”环节需要学生拥有比较精致的解释技巧和较高的解释能力。再以“许霆盗窃案”为例。我国刑法第264条并未明确规定“盗窃”的内涵和外延。“在司法实务中，法院和立法机关作出的法律解释也数量庞大。”[10]因此，“盗窃”的解释自然存在不同面向。尤其是盗窃对象是自动取款机这样的“机器”的时候，确定盗窃罪的边界更需要精致的解释技巧和较高的解释能力。而鉴定式案例教学鼓励学生自主、开放解答设问并得出有说服力的结论，从而增强了学生解释法律的能力并丰富了解释技巧。

（三）有利于增强学生的司法实践能力

不可否认，由于我国法学理论与实践存在不同的价值取向，因此理论与实务脱节现象较为明显。理论学者似乎更乐于建构气势磅礴的法教义学，而司法工作者更喜欢容易好用的“工具箱”。两大阵营在不同的价值导向下寻求相异的问题化解范式，故彼此之间难免“自说自话”或者“自娱自乐”，导致“殊途”难以“同归”。而鉴定式案例教学则更加关注法学理论与司法实务的融通之道。鉴定式案例教学通过有机整合“反转式”“参与式”等多种教学方式，在案例研习中增强学生理论与实践结合的能力。比如，根据研习者学习的深度，可以将不同的学生分为辩方和控方进行角色对抗。这种“对抗式”的鉴定式案例教学，不仅能够大幅提升学生临场应变素养，而且能够增强学生运用理论解决实践问题的能力。

（四）切实推动法律职业共同体共识的形成

1.鉴定式案例教学型塑共识形成机制

前面提及，我国传统的案例分析方法强调“结论”的唯一性，并不强调共识的形成。而鉴定式案例分析法能够有效克服这一弊端，“具有引导学生从零散的‘重点问题’中解脱出来，学会体系化思考问题的功能”[11]。通过理论与实践思维的融合，逐渐在个案中寻找共识，进而型塑共识形成机制。

2.鉴定式案例教学切实推动法律职业共同体形成

共识

在我国，法官、检察官、律师、法学学者等无疑是法律职业共同体的核心。无论是法学研究还是司法实践，法律职业共同体的最终目的在于形成共识。“将有效的教学经验进行推广，才能真正地改变中国的法治现状，形成所谓的法律人职业共同体。”[9]鉴定式案例教学这一有效的教学经验则提供了达致共识的可能路径。具体来讲，法律共同体的建构必须进行内部同质化，即使用共同的知识训练模式以期形成共同的知识体系以及思维方法[12]。案例的鉴定式训练，也就意味着不同的法律人之间，在统一的模式下通过反复的法学思维训练逐渐形成统一的法律思维，进而达成共识。“法律思维能力是区分受过系统法学教育与没有受过系统法学教育的人的一个重要标准。”[2]在此模式支配下，课堂上的师生或许对个别问题尚存争议，但是因为结论形成的逻辑思考路径差异不大，更容易达成共识。

三、模式建构：鉴定式案例教学的理性借鉴与本土实践

兴盛于德国的鉴定式案例教学近年来逐渐受到像北京大学、西南政法大学等法学高等院校的关注并进行本土化尝试。笔者认为，我国的法律传统与司法实践等方面均与德国存在差异，因此应当立足我国司法实践加以理性借鉴。

（一）精选优质案例

在我国，有学者指出了“案”与“例”具有不同的含义。例如，陈兴良教授认为，“法律上，案就是具体的诉讼案例，而例则是指从某一具体诉案中抽象出来的可以用作审理同类案件的成例。”[13]但是从目前的通说观点来看，一般不对案例作进一步细致的区分，因而在广义层面上，抽象出来的成例都可以被称为教学中的案例。在较早的关于刑法学案例教学的研究成果中，对案例作用的认识侧重于教师的“教学”[14]。因此，如果教学只是为了适用于对法条的理解与适用，这种案例一般只是设例，也并非真实的案例[11]。随着从初学者到高阶者的蝶变，学生也会逐渐丧失对非真实尤其是非全真案例的兴趣。

笔者以为，为了革除传统教学案例法的积弊，对案例的选取不应再局限于教师（多师）的视角，而应当吸纳学生参与，从“教师（多师）—学生”双向的视角选取典型性、争议较大且符合学生话语体系的优质案例。以刑事案例为例，我国近年来发生的典型性、争议性较大的案件就比较多。例如，“许霆盗窃案”“王力军非法经营案”“大学生掏鸟案”“赵春华非法持有枪支案”等，均系争议较大、难度较高的典型案例。同时，这类案件也处于学生的话语体系中，容易引起学生的兴趣，从而产出理论争鸣的火花并形成共识。

（二）精准提炼案件事实并合理鉴定事实

1.精准提炼案件事实

每一个案件都是由诸多或简单或复杂的事实构成。精准提炼案件事实是鉴定式案例教学的前提与基础。在刑事案件中，这一环节更攸关罪名的合理鉴定。因此，需要通过鉴定式案例教学不断训练学生精准提炼案件事实的能力。与其他的法律相比，刑法具有独特的法律属性，关涉善良公民基本权利的保障与犯罪人权利的生杀予夺。为了预防刑事冤假错案，更需要学生根据证据规则精准提炼案件事实。例如，甲看见乙盗窃丙的财物后，紧追乙不舍，乙忙不择路，失足掉进池塘后溺亡。假如以哲学上的因果关系理论，乙的死亡是由甲追逐所致，因而存在因果关系。但是刑法中的因果关系专指危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。甲在看见他人盗窃后实施的紧追行为，显系正当防卫的行为，不属于“危害行为”，甲的行为与乙的死亡之间并不具有刑法上的因果关系。可以看出，该案中因果关系事实的精准提炼就直接关系罪与非罪的界限。

2.合理鉴定事实

合理鉴定事实意指结合相关法律法规的规定合理评价精准提炼的事实。以刑事案件为例，合理鉴定事实就是合理地定罪量刑。对此，我国有学者指出，应当对我国的犯罪论体系进行位阶性改造，从而完全适用德国这套鉴定式方法[15]。但笔者认为，合理鉴定罪名无须按照德国刑法的“三阶层理论”进行，直接遵循“客观要件—主观要件”的逻辑顺序，并在厘清犯罪四个要件的辩证关系基础上，按照我国的“四要件”展开，就可完全保证刑事案件的共识形成和鉴定结论的可靠性。师生在这一教学过程则可以共同型塑共识形成机制，从而为学生形成法律职业共同体本土共识奠定坚实基础。

（三）撰写鉴定分析报告

1.鉴定分析报告表达应当精炼

“一份有专业素养的鉴定分析报告，应当摒弃僵化的、形式单一的车轱辘表达以及空洞的套话。”[4]鉴定式报告的开头一般采取“以假设性语句抛出问题”。同样以“许霆盗窃案”为例，开头的设问宜表述为“许霆的行为可能构成刑法第264条的盗窃罪”。此外的定义、涵摄以及结论部分的撰写，也应当言简意赅。按照我国

“四要件”这一鉴定事实的理论工具展开，一般可按照“四要件”的逻辑结构进行具体审查。在表达上只须进行通说观点的精准展示，无须进行长篇累牍的论述。

2.鉴定报告的结构应当清晰合理

作为鉴定式分析报告质量标准的结构，支撑着鉴定式报告的优劣评判，因此任何问题都必须在正确的地方展开分析[4]。这种“正确的地方”因为法学案例的差异而存在不同。以刑事案例为例，在具体的行文之中，可以按照“案件事实”“行为主体”“罪名检验”“竞合处

理”“最终结论”等结构展开。

就行为主体而言，德国提倡建构行为综合体的方法[16]。借鉴这一方法，对于行为的认定，需要一体把握行为和行为主体。例如，通过主体来认定刑法中“狭义共犯（帮助犯、教唆犯）的行为”就显得非常有必要。至于罪名检验或者认定，前面已经提及，按照我国“四要件”进行检验，在结论上是可靠的。在罪名检验之后的竞合处理并非每个案例都会涉及。如果分析该行为人涉及两个及两个以上的犯罪（比如，甲向被害人乙开了一枪，打死乙的同时导致了路人丙的死亡），就需要考虑竞合的罪数理论，以此来确定最终的罪名。在前面四个步骤完成后就可以为行为人合理定罪量刑，从而得出“最终结论”。

（四）检校鉴定式分析的结论

每个案例在鉴定式分析之后，学生都需要提供具体的鉴定分析报告。由于学生的能力较为有限或者不尽周全，学生学习层次也不尽相同，因此鉴定报告可能存在着明显的不足或者缺漏。这就需要作为课堂参与者的教师在课堂上对学生的鉴定分析报告进行及时批阅、指正，并就共性问题进行讲授。例如，在刑事案件事实的鉴定中，需要重点关注学生是否正确精准提炼和把握了案件的核心事实。前面已经提及，如果提炼事实有偏差，必然会影响鉴定结论的共识的形成，更直接关涉罪与罪等界限厘定与基本人权的保障。因此，鉴定报告的评价不是对其优缺点进行简单展示，而是应当对学生的鉴定环节逐一进行“检校”，针对性地提出完善方案，让每一个学生都能掌握案件鉴定与形成共识的方法。

四、结语

在发达的法学教义学支撑下，兴起于德国20世纪60年代的鉴定式案例教学，随着时间的推移，也愈发成熟，对于教义学的要求也更加精致。因此，我国有学者担忧，如果引入鉴定式案件教学的话，可能会“成本高昂”或者“风险较大”[6]。但笔者认为，这种担忧大可不必。教师要立足我国法律规定、司法实践以及自主法学理论体系，精选我国优质案例，帮助学生学会精炼撰写鉴定分析报告，同时要及时批阅鉴定报告、发现学生鉴定案件环节的问题并予以讲授，让每一个学生都能掌握案件鉴定与形成共识的方法，从而实现德国鉴定式案例教学法的本土化。

参考文献：

[1] "石经海，蔡思宇.法学专业实习模式的探索与展望——

以西南政法大学法科生全员统一集中实习模式为例[J].

中国大学教学，2023（6）.

[2] "夏昊晗.鉴定式案例研习：德国法学教育皇冠上的明珠[J].

人民法治，2018（18）.

[3] "朱振.怎样有意义地研讨案例——“生活中的法理”课程

与理论思维的养成[J].法学教育研究，2023（1）.

[4] "德特勒夫·雷讷，黄卉.鉴定式案例分析法的基础与技术[J].

法律适用，2021（6）.

[5] "柳婷婷.案例分析的鉴定式转向[J].法律方法，2022（4）.

[6] "于程远.论鉴定式案例分析方法的本土化价值[J].中国法

学教育研究，2021（1）.

[7] "蔡圣伟.刑法案例解析方法论[M].台北：元照出版公司，

2014：7.

[8] "陈文，王中昊.鉴定式案例分析教学法刍议[J].中国多媒

体与网络教学学报（上旬刊），2020（4）.

[9] "于飞.鉴定式案例研习：首届全国大赛优秀作品暨会议

记录[M].北京：中国政法大学出版社，2021：433.

[10] "国家法官学院，德国国际合作机构.法律适用方法：刑法

案例分析方法[M].2版.北京：中国法制出版社，2016：10.

[11] "章程.继受法域的案例教学：为何而又如何？[J].南大法

学，2020（4）.

[12] "罗钢，陈正湘.刑法鉴定式案例教学改革刍论[J].教育观

察，2020（25）.

[13] "陈兴良.中国刑事司法案例会纂[M].北京：中国政法大

学出版社，1995：前言.

[14] "张涛.天商法学与心理学教改文集：2020卷[M].天津：

天津社会科学院出版社，2021：103.

[15] "肖扬宇，李亮.刑法案例研习教学的构建路径研究——

以德国鉴定式案例分析法为基点[J].河北公安警察职

业学院学报，2023（4）.

[16] "托马斯·M J 莫勒斯.法律研习的方法：作业、考试和论

文写作[M].申柳华，杜志浩，马强，译.9版.北京：北京大

学出版社，2019：55.