认定商标具有欺骗性要审慎

《商标法》第十条第一款第七项规定，下列标志不得作为商标注册：（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。

《商标审查及审理指南》对于《商标法》第十条第一款第七项中“容易使相关公众产生误认”的具体情形予以细化，其中包括，“容易使公众对商品的种类、主要原料、成分等特点产生误认的”。

本文通过对“AB酶”系列案件的分析，浅谈《商标法》第十条一款七项对于商标中含有产品原料、成分等特点的词汇应如何适用的问题。

“欺骗性标志的认定”至少应当满足三个要件

德国某化工公司在第1类“纺织工业用酶；清洁剂工业用酶制剂；制浆造纸工业用酶；工业用酶；工业用酶制剂；食品工业用酶”商品上申请注册了“AB酶”“AB ENZYMES及图”等系列商标。

在驳回复审程序中，国家知识产权局认定：申请商标中包含“酶”（Enzymes 含义为“酶”），用作商标使用在指定商品上，易使消费者对商品的原料、功能等特点产生误认。虽然申请人宣称申请商标指定商品均与“酶”相关，但普通商标使用管理制度不具有认证商品原料、品质等特点的描述，也无法对商品实际使用主体进行限制，而商标标示在相关商品上却容易使消费者误认为其是商品特点的真实性描述甚至认定，从而对其消费行为产生误导。

申请人不服国家知识产权局的决定，向北京知识产权法院提起诉讼。在一审程序中，法院支持了申请人的诉讼请求，认为申请商标在指定商品上不具有欺骗性，未违反《商标法》第十条第一款第七项的规定，从而撤销了国家知识产权局作出的驳回复审决定。一审法院指出：对于“欺骗性标志的认定”，通常认为至少应当满足三个要件：一是标志包含描述商品或者服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的内容；二是相关公众容易将前述对商品或服务特点的描述与标志指定使用商品或服务本身的属性相联系，而该描述属于误导性描述；三是前述误导性描述足以影响相关公众的购买决定。本案中，“酶”（Enzymes）属于对商品原料、内容等特点的描述性内容。申请商标指定使用商品“纺织工业用酶；清洁剂工业用酶制剂；制浆造纸工业用酶；工业用酶；工业用酶制剂；食品工业用酶”与商标包含的描述性内容一致，不会使相关公众对商品的原料、内容等特点产生错误认识，故申请商标不具有欺骗性。关于驳回复审决定中认为的“虽然申请人宣称申请商标指定商品均与‘酶’相关，但普通商标使用管理制度不具有认证商品原料、品质等特点的描述，也无法对商品实际使用主体进行限制，而商标标示在相关商品上却容易使消费者误认为其是商品特点的真实性描述甚至认定，从而对其消费行为产生误导”，一审法院认为，《商标法》第十条第一款第七项有关欺骗性的规定是以标识本身与指定使用商品之间的关系为衡量标准的，商标标识本身所指示的内容与指定使用的商品之间具有一致性时，不能以商标使用管理制度无法对商标实际使用主体进行限制为由，认定商标标识具有欺骗性。

国家知识产权局对于一审判决不服，向北京市高级人民法院提起上诉。二审法院经过审理，维持了一审判决。

判定是否会引起消费者的误认有依照

上述案件中主要涉及两个方面的内容：第一，商标标识中含有对于商品原料、成分等特点的描述性内容是否会构成《商标法》第十条第一款第七项中的情形；第二，在商标注册申请审查中适用《商标法》第十条第一款第七项时是否应当考虑实际使用中的商品是否能被监管的问题。

上述案件中，商标中含有的“酶”（Enzymes）确系对商标指定商品的描述性词汇，但该描述系对指定商品“纺织工业用酶；清洁剂工业用酶制剂；制浆造纸工业用酶；工业用酶；工业用酶制剂；食品工业用酶”的真实性描述。依据相关公众的普遍认知水平及认知能力，该描述并不具有误导性，亦不能误导相关公众的购买决定。在类似的第43557496号“肉联帮”商标驳回复审行政诉讼案中，北京市高级人民法院经审理认为：本案中，诉争商标由汉字诉争商标“肉联帮”构成，指定使用在“肉；肉罐头”商品上，未对商品的原料等特点作出具有欺骗性的描述，不易导致公众产生误认，不属于《商标法》第十条第一款第七项规定之情形。

而在第40400408号“喜茶”商标驳回复审行政诉讼案中，北京市高级人民法院经审理认定：诉争商标由汉字“喜茶”构成，使用在除“茶；茶饮料”以外的“面包；蛋糕”等非茶商品上，易使公众误认为商品的原料中含有“茶”或其成分与“茶”有关，进而对商品的主要原料、成分等特点产生误认，属于《商标法》第十条第一款第七项规定所指的带有欺骗性、易使相关公众产生误认的情形。

可见，当商标标识中含有对商品原料、成分等特点有描述性词汇时，应当判断该描述性是否与指定商品的真实原料等特点一致，并依照相关公众的普遍认知水平及认知能力进行判定该描述性词汇是否会引起消费者的误认。对于商标中含有的描述性词汇是对指定商品的特点进行真实性描述时，不宜认定商标具有欺骗性。

建议对商标中带有描述性的词汇分情形予以合理的认定

关于在商标注册申请审查中适用《商标法》第十条第一款第七项时是否应当考虑实际使用中的商品是否能被监管的问题，笔者认为是否定的。在商标授权阶段的审查中，对于商标的可注册性问题，应当从商标标识本身出发，以商标指定商品为限进行判定。对于商标获得注册后在实际使用中的商品与其指定商品是否一致的问题，并非属于商标能否获得注册的审查范围。商标获准注册后，其实际使用的商品如与指定商品不一致，由商标法关于商标使用的条款及其他相关法律法规来进行规制，而非前置至商标授权审查中进行考量。

诚然，《商标法》第十条第一款第七项是禁用条款，违反该条款的商标是禁止注册并禁止使用的。但是，在商标注册申请的审查中，不应本末倒置，考虑商标实际使用的商品是否能被监管的问题。如果商标最终因第十条第一款第七项被驳回而继续使用或者在商标未申请注册而使用时，在对其商标使用违法性判断时才应以实际使用的商品为限来进行审查。

（作者单位：中国贸促会专利商标事务所）