已退休再就业用工关系认定之思考

摘 要：在当下，人口老龄化已经成为当今时代鲜明的全球趋势之一，与此同时的是已退休群体再就业情况的出现，但对于已退休再就业群体的用工关系法律属性存在不同的观点和看法。文章主要运用文献研究方法、对比研究方法来进行探讨已退休再就业群体用工关系的法律属性，通过从立法层面与主体地位方面进行分析论证，得出已退休再就业群体是能够成为劳动法意义上的劳动者，并借鉴国外相关法律规定，对已退休再就业群体用工关系认定提出了一些建议和展望。

关键词：已退休再就业 用工关系 法律属性

中图分类号：F240文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2024）12-070-03

一、引言

（一）问题的提出

截至2022年末，我国60岁以上人口已达2.8亿，随着人均寿命的增加和教育水平的提高，有相当比例的群体依然有服务社会的意愿。退休后再返岗就业是老龄化加快必须面临的新课题。一些地方已经将出租车客运执业资格年龄延长至65周岁，但是对于这些已退休再返岗就业的群体若发生“工伤”的情形，究竟该如何进行救济，首先要解决的就是他们用工关系的认定问题。在目前老龄化趋势下，笔者认为是有必要从劳动法作为社会法的角度去保障这部分已退休再就业群体的。

（二）本文的限定

关于本文题目中已退休再就业这一定义，学界中并未达成共识，一般认为是退休人员经原单位或其他用人单位留用或聘用，从事有报酬的工作。对于这类人员的称谓也有很多，有的称之为超龄劳动者，有的称之为“已退休返聘”。

二、目前存在的学说

无论是在司法实务界还是理论界，对于与已退休再就业群体形成的用工关系法律属性，主要存在两种观点：一是认为构成劳动关系，二是认为构成劳务关系。主张构成劳务关系的主要是将已退休再就业群体与用工单位看作是平等主体之间的雇佣关系，受民法的调整范围。主张构成劳动关系的实质是将已退休再就业人员依旧看作是劳动者，其与用人单位是劳动关系，受劳动法的调整范围。

若从大的劳动关系学说来讲，又包括标准劳动关系说、非法用工说、特殊劳动关系说三种学说。标准劳动说认为已退休再就业人员是符合劳动关系认定的人格从属性、经济从属性、组织从属性这三重属性的。而非法用工说认为已退休再就业人员属于限制劳动行为能力人，但是并不影响法律对该类群体的劳动权利保护。而将已退休再就业群体与用人单位的用工关系认定为特殊劳动关系，主要是针对已退休再就业人员的“超龄”要素与社会保险方面不同于适龄劳动者这一现实状况针对性作出的选择。

三、关于已退休再就业用工关系之分析

（一）立法层面

1.《宪法》。根据《中华人民共和国宪法》第四十二条的规定，我国公民具有法定的权利，劳动者只要同时具有劳动权利能力和劳动行为能力就能作为劳动关系法律的主体。

从本文所限定的已退休再就业人员来看，该类群体是天然具有劳动权利能力的，而已退休再就业群体是否具有劳动行为能力是需要具体讨论的问题。

首先，从年龄标准来看，现行《中华人民共和国劳动法》第十五条的规定，并未对超过一定年龄的人员作出就业限制，也没有否认其成为我国《劳动法》意义上的劳动者。所以，已退休再就业群体从年龄标准来看，只要其退休后仍符合用人单位的用工要求，其就仍应当享有劳动者的主体资格，依然是劳动法意义上的劳动者。但是，现实情况是很多用人单位的招聘条件中，都会设置一定的年龄上限，虽然不可否认的是一部分工作岗位是需要符合一定的标准条件，但是也存在一些像保洁类的工作岗位也设置了一定的年龄上限。根据现行《中华人民共和国就业促进法》第三条第二款的规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。这就会涉及对该条款“等”字的解释，究竟年龄是否包含在该条款的范围之内，是属于等内还是等外是另外需要研究的问题。笔者的观点认为，年龄因素应该属于等内因素之一，原因在于，年龄因素其实质是一个外在因素，不代表其个人的身体状况以及劳动能力，仅仅凭借年龄因素就去否定其作为劳动法意义上的劳动者是不可取的。尤其需要强调的是，已退休再就业群体不会因为达到法定退休年龄就当然地丧失劳动能力，所以，法定退休年龄也并不能成为推定丧失劳动能力的标准，况且《中华人民共和国劳动法》及其相关的法律法规也没有明确规定劳动能力丧失的年龄。

对比国外有些国家的法律法规，日本规定的退休年龄限于65～70岁，并且明确采取措施努力确保65～70岁的稳定就业。再比如，爱尔兰针对公职人员的退休年龄延长至了70岁甚至更高。而新加坡现行《退休和再就业》则规定了退休年龄必须至少62岁，但不得超过65岁。若是再就业年龄则必须至少67岁，但不超过70岁，并且规定了其不得因为年龄的原因而解雇雇员。相比之下，我国并未对已退休再就业年龄进行任何的限制和规制。

其次，从健康标准的角度出发，我国退休再就业群体其实是需要分层次的，一些已退休再就业群体若从事体力劳动，其体力、身体状况等方面可能会随着年龄的增长而有所下降。但若是从事的是会计等方面的智力工作者，其身体只要健康，符合用工单位的健康标准应该就是满足劳动行为能力健康标准，在此情况下，该部分已退休再就业群体无论是在经验还是在技能方面是比适龄的劳动者更胜一筹的，所以，对于健康标准的问题还是需要进行区分区别看待的。因此，从此角度出发，若已退休再就业群体符合用人单位的招工标准，包括健康标准也符合的话，医学上适合工作，其就应该是适格的劳动者。

最后，从行为自由标准来说，已退休再就业人员只要没有被剥夺人身自由，有自由支配劳动行为能力的，就符合行为自由的标准。

综上所述，若已退休再就业群体符合上述所述的标准，其就具有劳动行为能力。其具有了劳动权利能力和劳动行为能力，就应当依法享有劳动者主体资格，依法成为劳动法意义上的劳动者。

2.《劳动法》。依据《中华人民共和国劳动法》第一条中的规定，现行《中华人民共和国劳动法》的立法目的是为了保护劳动者的合法权益，但并未对于劳动者进行界定。根据法无禁止则自由的法理原则，已退休再就业群体是可以成为劳动法意义上的劳动者的。

（二）主体地位

1.劳动关系的从属性方面。劳动关系认定的从属性方面，主要从人格从属性、经济从属性、组织从属性三个方面进行论述。

首先，从人格属性方面讲，已退休再就业群体其实与适龄劳动者并无差异，一样被纳入用人单位的组织结构当中，依据用人单位的规章制度和工作指示，亲自完成工作任务，遵守用人单位的规章制度。

其次，从经济从属性来讲，已退休再就业群体未领取养老金或者退休金而且是重新回归原工作岗位、工作单位当中，这部分群体虽然并不全是为了获得薪资报酬而向用人单位提供劳动，但是其还是有偿的，即会获得一定工资报酬。况且，进一步来讲，劳动者与用人单位之间的经济基础状况差异并不是经济从属性的判断基点，其不是判断二者之间用工关系法律属性的因素，因此，不能因为劳动者的经济实力比用人单位的经济实力强就以此来否定其从属性地位，认为其与用工单位之间建立的是劳务关系。

最后，从组织从属性来看，已退休再就业群体因为工作的失误而接受用人单位相应的惩戒，如罚款等，其之间存在着管理与被管理的关系。且即使退休再就业群体所从事的工作是辅助性工作，也是其用人单位业务中不可或缺的。

但是若已退休再就业群体再就业的岗位是灵活岗位的灵活工作人员，则面对该标准劳动关系说可能就会存在一定的争议。因为在平台用工关系等新型劳动用工中，其管理与被管理的关系依旧值得进一步去探讨。在平台用工关系中，尤其是随着算法、大数据时代的到来，用人单位扮演的角色也在发生变化，就拿外卖员来说，其配送的单子等，用人单位也不是支配者，支配该类灵活岗位灵活就业人员的是算法，其会根据每个骑手的效率、接单的单数等而直接作出响应，而停止接单等之类的自主决定权则由劳动者自主决定，所以从这一角度出发，对于灵活岗位灵活就业的群体退休后再返回原岗位就业的话，对其认定为是否属于劳动关系是存疑的。

2.主体是否具有平等性。主体是否具有平等性实质上是指，已退休再就业人员与用工单位到底是不是法律关系上的平等主体，还是说已退休再就业人员处于弱势地位，主体地位不平等。笔者认为，已退休再就业人员与用工单位之间地位是不平等的。究其原因，在于目前已退休群体当中，一些人员的再就业意愿是十分高的，但是却面临着再就业难的困扰，一些用工单位一方面不想招收此类就业人员，另一方面虽然有用工单位愿意接受此类人员，但是也可能会因为其年龄等因素来实行差别化对待，但是由于此类已退休再就业群体迫于就业难，也会不得不接受一些差别化对待。当然，这里的实行差别化对待是不能一刀切的，有的差别化对待是有利的，但有的差别化对待则是不利的。比如，在出租车行业内，对于已退休再就业群体，实行弹性的工作时间限制、接单数量的工作强度限制，这些对于已退休再就业群体来说是有利的。但是，若因为其年龄等因素来约束其工资、薪酬，不实行同工同酬，再或者因此而进行调岗，这些都是有歧视就业之嫌的。

四、关于已退休再就业用工关系的对比与完善

（一）日本与我国之对比

依据日本现行《关于老年人等就业稳定的法律》第九、第十条的规定，对于雇佣的高龄者是分不同类别对待的。

第一种是持续雇佣制度，其针对高龄者希望退休被雇佣的，会在退休后由该特殊关系事业主签订约定继续雇佣的合同;第二种是高龄者希望重新开始事业的情况和针对特定的事业，签订的是除了劳动合同外，与该事业相关的委托合同和其他合同，以此来确保该高龄人就业。

对比我国来看，我国对于已退休再就业群体关于其与用人单位签订的合同并未作出明确的类别区分，也并未细化已退休再就业群体依据其再就业的行业或者岗位不同而作出不同的法律属性的认定。

（二）完善与展望

1.建议对符合条件的已退休再就业群体用工关系明确为劳动关系。综前所述，对于已退休再就业的群体，若其并未享受养老保险待遇也未领取退休金的，再就业的岗位是其原来的工作岗位的，其只要具备了劳动权利能力和劳动行为能力，具备了用人单位的招用条件，无论是从法理角度还是从立法层面，还是从劳动关系认定方面，其完全是具备成为劳动法意义上的劳动者的，其也就应该享有同一般劳动法意义上劳动者所享有的权利和待遇。

2.建议分类进行确定其用工的法律属性。在已退休就业群体中，若在先前与用人单位签订合同时，就事先明确了其用工关系的法律属性的话，对于事后的救济以及法律责任的承担就会非常的明确，不会出现推诿扯皮的情况，也不会存在对于同样的用工标准，同样的用工岗位，同样的情况所带来的差别化对待。

3.建议出台相应的法律法规政策来进一步保障已退休再就业群体的权益。目前我国已退休再就业群体的保障力度以及权益的界限和标准还存在缺失，待相关的司法实践以及学理学说都已成熟，建议进行立法上的制定，以此确保已退休再就业群体权益的保障机制，促进其再就业。

五、结语

联合国发布的《2023年世界报告》称，到本世纪中叶，65岁及以上人口数量预计将增加一倍以上，为了实现可持续未来，必须优先考虑老年人的权利和福祉。期待未来对于已退休再就业群体的保障更加充足。

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