居住权：从人役权到用益物权的嬗变

摘" "要：我国《中华人民共和国民法典》颁布后，居住权被编入用益物权编，形成了新型不动产用益物权格局，实现从人役权到用益物权的嬗变，打破原有的以土地为核心的不动产用益物权体系，形成以房屋为核心的新型不动产用益物权体系。但不可否认的是居住权的人役性严重限制了居住权用益物权性的发挥，使得物权属性的居住权的功能被不断强化。因此，将物权性引入我国居住权制度也是当务之急，我国《民法典》中的居住权制度应在人役性限制下进行重新阐释，实现居住权用益物权本质下的多元功能。

关键词：居住权；人役权；用益物权；收益

中图分类号：DF48；DF521" " " "文献标志码：A" " " 文章编号：1673-291X（2024）23-0154-04

一、问题的提出

《中华人民共和国物权法》制定时，学界对居住权存在的必要性就议论纷纷，《中华人民共和国民法典》颁布后，对居住权制度的争议点逐渐转为具体规则的适用方面，以《中华人民共和国民法典》为时间轴，可以看出这种争议的变化。

（一）《中华人民共和国民法典》颁布前

民法典颁布前，对居住权的争议主要聚焦于其能否入法以及其功能定位上。2003年，“解决三类弱者”问题[1]的提出拉开了居住权之争的帷幕。由此开始被看作是保障弱者利益的工具，它的社会性保障功能被不断强化，在这种背景下，其功能价值与扶养功能重叠，导致生存空间被压缩，最终法律委员会认为现有的扶养制度能解决居住权的问题，法律委员会向常委会提出居住权适用面狭窄且现有法律途径可以解决相关问题的意见，使居住权在第五次审议稿中被删除，未能订入《中华人民共和国物权法》[2]。后居住权的争议逐渐转移到功能定位上，有的学者认为居住权的功能除保障弱势群体的社会性功能外，还应包括住宅多元化，应使得居住权的属性从社会性转为投资性[3]。有的学者认为还是应该着眼于居住权社会性这一原有属性上[4]，这种争议产生的原因还是归属于对居住权的性质判断不清。

（二）《中华人民共和国民法典》编撰中

《中华人民共和国物权法》颁布后，随着社会需求的变化，希望设立居住权的呼声也越来越高，为回应这种需求，立法机关增加居住权的设定，但立法机关对于居住权的定位一直举棋不定，民法物权编草案首次规定居住权制度，《中华人民共和国民法典》各分编草案又绝对禁止居住权的流转性[5]。明确居住权是无偿设立的用益物权，强化居住权的社会性的单一属性，但《中华人民共和国民法典》（草案）将其修改为“原则上无偿设立，但另有约定除外”，将绝对性改为相对性，放宽对居住权的限制。

（三）《中华人民共和国民法典》颁布后

《中华人民共和国民法典》颁布后，对居住权的设立条件、权能等都做出了具体规定。将居住权界定为对他人住宅的占有与使用，以满足对生活居住的需要，强化居住权的社会性保障功能，一方面规定居住权是无偿设立的，不可出租、转让；另一方面又以但书的形式规定当事人可以有偿，可以转让。这使得居住权的功能定位仍处于一个模糊的状态，立法机关既严格限制居住权的设立条件与权能，又通过但书的形式进行缓和，居住权的功能定位在立法层面上仍含糊不清，居住权人役性的定位过于僵化，居住权用益物权属性的定位又模糊不清，法律必须经由解释，始能适用。法律用语的意涵，须加阐释。不确定的法律概念或概括条款，须加具体化。法规的冲突，更须加以调和[6]。为充分发挥居住权的功能，必须使居住权制度体系化、规范化。

虽然《中华人民共和国民法典》在立法上对居住权制度做出规定，但是司法实践中法官对居住权的功能定位认识不一致，并不会因居住权入典而解决[7]，相反，《中华人民共和国民法典》对居住权模棱两可的态度会导致司法实践中对居住权适用的分歧，进而会影响到法律的稳定性。本文将从居住权从人役权中的分离、居住权向用益物权的转变、如何厘正居住权的功能定位几方面探讨当今时代下如何构建具有中国特色的居住权制度。

二、居住权从人役权中的分离

（一）渊源

居住权最早起源于古罗马时期，在古罗马家长制的背景下，源于遗嘱继承制度的居住权是为保障非继承人使用住宅以满足基本生活需要的利益而设立的，具有特定性，集中在家庭生活这个领域，人役性是它的初始属性。以身份为基础具有罗马法人役权的典型特征的居住权被严格限制转让，居住权人仅在特定条件下才能将其出租。

在罗马法时代，役权制度已较为成熟，其核心在于人役权与地役权的构建。为明确区分“住房使用”与“住房收益”的不同法律效果，罗马法创造性地引入居住权的概念。深入考察罗马法的人役权架构，可见其用益权能经历逐步细化的过程，形成一个清晰的权能递进链条：以所有权为基，衍生出用益权，进而细化为使用权，并最终分化出居住权[8]。

《法国民法典》基于罗马法的二元役权体系，虽未明确提及“人役权”这一术语，却全面涵盖用益权、使用权及居住权的规定。在法律实践中，居住权所体现出的人役性质依然显著，充分显示出罗马法精神在当代法律体系中的传承与演变。但在法国自由思潮的影响下，突破罗马法以遗嘱设立居住权的局限，创设以契约方式设立居住权的方式，这种个人意志主义丰富了居住权的权利内容。

德国承继罗马法与法国民法典中关于居住权的规定，创建“限制的人役权体系”，对权利有需求者，可以选择限制人役权模式，对标的物进行特定的利用，保留所有权人的利用可能性；也可以选择用益权模式，对标的物进行全面利用，排除虚空所有权人对用益物的利用可能性。规定在得到房屋所有人的同意下，居住权人可以将房屋出租，增加收益的权能，开辟住宅多元化利用的道路，此外还通过单行法增设长期居住权，允许居住权人转让、继承、收益[9]，丰富传统居住权的设定。

在长期的司法实践中，各大陆法系国家都在寻找摆脱传统居住权的人役权属性的方法，来实现用益物权的物权性功能。显而易见，作为物权立法的产物，居住权是完全可以脱离用益权、甚至是人役权等高阶规范而自成一家的，但是在继承领域等家庭生活保障领域方面，居住权无法完全褪去人役性色彩，它仍然受到社会保障功能的限制，甚至衍生出更多无偿性、不得转让等具有人身依附性的规定。

（二）桎梏

尽管人役性在居住权的发展过程中提供的社会性保障功能不可磨灭，但是随着时代背景的改变，居住权的功能定位也随之发生嬗变。在当今社会，新的财产秩序的产生、老龄化不断加剧以及社会保障体系的弱化，都使得物权属性的居住权的功能被不断强化。在各国都褪去人役性外衣的前提下，将物权性引入我国居住权制度也是当务之急。

第一，人役性使居住权过分强调社会保障功能，使居住权制度发展陷入僵局。如被限制于被设立居住权的家庭成员和社会保障体系中被设立居住权的特殊家庭[10]。此类主体的居住权不得转让、继承，限制出租，过于强调居住权人役性的保障功能，而忽略主体的意思自治。同时我国居住权制度将客体限于住宅，这一限定就限缩了住宅的范围，以及出于非生活居住目的而占用、使用他人房屋的范围。这种规定更巩固了居住权的人役属性，忽略了用益物权的权能，更限制了“收益”“处分”的发挥。这种对适用范围的限缩必然会导致房屋流通效率的降低，更违背了“住宅多元化利用”的初衷与大趋势。

第二，人役性限制居住权的用益功能，无法实现促进物尽其用和意思自治的投资性与消费性居住权的目的[11]。应意识到完善居住权的用益性才是构建我国物权体系的关键，应该将居住权从固有的以婚姻和家庭领域为核心的传统家庭生活领域扩张到投资与消费领域，充分发挥法与经济学相结合的功能。若彻底剥夺居住权的收益与处分功能，居住权在物权体系中也会变得名不副实，只有将用益性融入我国居住权制度，居住权才能成为真正的用益物权，为此需要精准把握居住权在我国的功能嬗变，明确其法律定位。

三、居住权向用益物权的转变

《中华人民共和国民法典》中新增的居住权制度打破原有的以土地为核心的不动产用益物权体系，形成以房屋为核心的新型不动产用益物权体系，强化居住权人对他人的住宅享有占有、使用的权能。因为原有的以土地为核心的“所有权—他物权”的物权体系不能缓和当前我国土地、房屋之间的尖锐纠纷，在土地利用稳定的今天，房屋利益的用益性更值得重视，此番将居住权纳入用益物权体系中，要更重视居住权的用益性，过分强调人役性则不利于我国实现住宅多元化利用。

（一）居住权的占有权能

关于居住权的占有权能，要区分占有与占有权能的区别，占有是对物事实上的控制与管领，占有权能只是确认占有的资格[12]。所有权作为自物权，是指所有权人对物的占有、使用、收益与处分的权利，作为他物权的居住权是指对他人所有的住房及其附属设施占有、使用的权利。占有权能作为所有权的内容，是可以与所有权相分离的，罗马法将占有权从本权中分离，加以独立，意在维护社会秩序[13]。那么占有权应该包括占有、使用、收益与处分权能，则占有也包括处分，但占有权能不能包括处分权能，就会出现权能的混同，甚至会影响到物权体系。居住权的占有权能必须是完备的，虽然对于他物权来说，占有权能不是必须的，但是对于居住权来说，使用权作为其核心，二者的分离是基于占有权能与所有权分离实现的，如果占有权能没有与所有权分离，那么所有权与其他权能的分离也是实现不了的[14]。

（二）居住权的使用权能

居住权作为使用权的衍生形式，客体范围限于房屋，居住权的使用权能作为居住权的核心权能，使用权也是居住权满足个人生活需要的重要手段。必须明确对住宅的定义，住宅是指合法建造用于居住、满足生活需要的房屋，同时也包括酒店、厂房等房屋和建筑物。首先，出于契合“满足生活需要”的目的，应排除不能用于生活居住的厂房、商店等建筑物。其次，该住宅必须是合法人工建造的，那么也要排除洞穴等天然居住场所。最后，这个住宅提供的居住应是一个全面、持续、稳定的状态，那么也排除在办公场所的短暂居住。同时，对住宅的认定必须经全面的考量，立足于居住权物权用益性的权能，只要酒店、民宿或者是商住两用房可以为居住权人提供全面、持续、稳定的居住，那么就应该对“住宅”进行扩大解释，住宅不单指居住性的社区模式且有物业管理的房屋，酒店、民宿以及商住两用房都属于居住权的客体范围。

（三）居住权的有限收益权能

居住权的收益与处分权能是居住权的人役权属性向用益物权属性嬗变的关键，具有物权的本质是由当事人占有、使用、收益与处分表现出来的，如果剥夺收益与处分权能，居住权的用益物权本位将名不副实。取得收益主要在于无偿设立、不可转让、不可继承与限制性出租方面，以无偿设立、限制出租为原则，另有约定为例外，以不可转让、不可继承为禁止性条款。上述禁止性规定与限制实际上不利于居住权功能的发挥，限于对基本社会性生活需要，也不利于为居住权人谋取经济利益，更有碍居住权的用益物权性发展，不利于我国居住权从“人役性”向“用益物权性”的转变。尤其是当居住权回归用益物权本位，无偿设立的居住权应置于婚姻家庭编，而不是物权编，位于物权编的居住权理应以有偿设立为原则，无偿设立为例外。

（四）居住权的有限处分权能

处分权能也是居住权“物权性”的体现，我国《中华人民共和国民法典》对居住权流转做出禁止性规定，但这种禁止实质是一种效力性的强制规定，居住权人不享有事实上的处分权，更不享有对标的物所有权的处分权，否则构成无权处分。我国虽然目前不能完全释放居住权的处分权能。但可以对居住权的处分权能进行扩张。应该取消对居住权人转让与继承居住权等本权方面的禁止性规定与出于满足居住目的的事实处分方面进行处分。这也符合我国目前的住宅多元化利用的政策，在这种需求的推动下，使立法者逐步解除对居住权处分权能的禁止性规定，进而彻底释放居住权，使居住权成为真正的用益物权。

四、居住设立方式及相关问题思考

我国《中华人民共和国民法典》对居住权设立方式规定主要有两种，一种是基于合同，以书面方式设立居住权，原则上为单务合同，但是特殊情形下双方可以约定互相支付对价。另一种是基于遗嘱设立居住权，分为遗嘱继承与遗赠两种方式。

（一）以合同方式设立居住权

不动产变动的主要方式就是通过物权契约，《中华人民共和国民法典》第366条规定当事人有权按照合同约定设立居住权，体现当事人的意思自治，但是这种物权性仍受到人役性的限制，《中华人民共和国民法典》第367条规定应以书面形式设立居住权并且应列明下列条款，但是此处规定的条例与《中华人民共和国民法典》第470条规定的条款略有不同，没有规定“价款或报酬”，也没有规定违约责任，这实际上就是默示规定了居住权以无偿设立为原则。

根据《中华人民共和国民法典》第135条的规定，民事法律行为可以采用书面、口头或其他形式，法律一般不进行干涉。虽然合同形式采取自由主义，但法律对于具有特殊属性的合同也“应当采用书面形式设立”。我国居住权合同就是典型的要式合同，即“当事人应该采取书面形式设立居住权合同”，但并不意味着形式不完整的合同无效。若只是为了强调订立合同的慎重和追求诉讼便利，就对形式要件不完整的合同加以否定性评价，更会影响合同当事人的交易积极性与交易的安全与效率，反而舍本逐末[15]。

（二）以遗嘱方式设立居住权

纵观整个用益物权体系，只有居住权特意强调了遗嘱的设立方式，拥有既规定合同又规定遗嘱的二元设立模式。立法者把合同设立方式作为典型，同时又强调通过遗嘱设立居住权的重要性，其原因来自我国居住权的时代价值与其古典精神的碰撞[16]。从我国居住权的立法过程来看，居住权的正当性基础一直是财产性与社会价值，在我国以房养老及住宅多元化利用的背景下，以合同方式设立居住权有助于实现住有其所，实现房屋利用最大化，解决老年人居住与养老问题。但从比较法经验来看，继承制度一直是居住权的土壤，居住权的人役性在漫长的历史中都是通过遗嘱实现的。那这种二元设立模式也不难理解，这正是居住权的物权性与人役性的双重体现。

居住权的设立可通过遗嘱继承与遗赠两种遗嘱方式实现。从“参照适用原则”出发，来探讨以遗嘱形式设立居住权的生效问题。在《中华人民共和国民法典》中，关于以合同方式设立居住权的规定明确指出，合同在登记时即产生法律效力。那么，对于以遗嘱方式设立居住权的情况，是否也应遵循这一原则呢？第一，依据《中华人民共和国民法典》第230条的规定，因继承而取得的物权，自继承行为发生时即产生法律效力。因此，在遗嘱继承的情形下，居住权的设立也应采取登记对抗主义，而非登记生效主义。即登记并非居住权设立的必要条件，但在未经登记的情况下，居住权无法对抗善意第三人。此时，登记的作用在于强化物权的公示效力，确保居住权人在其权益受到侵害时，能够获得物权排他性的有力保障[17]。第二，在《中华人民共和国物权法》中，曾规定因继承或受遗赠而取得的物权，自继承或遗赠行为发生时即产生法律效力。然而，在《中华人民共和国民法典》中，关于遗赠的规定已被删除。鉴于受遗赠人位于法定继承人之外，其身份识别度相对较低。若未办理登记，受遗赠人可能仅享有对居住权的债权，而无法获得居住权的物权。因此在以遗赠方式设立居住权的情形下，应采取登记生效主义，以确保受遗赠人的合法权益得到有效保障。

五、结束语

法的滞后性是不可避免的。在我国居住权制度产生之初，是为了保证人民“居者有其屋”，且用益物权性的居住权也被相关制度予以代替，所以当时居住权制度的人役性是必然的，从人役性的视角出发对居住权的权能进行重释也是正确的。但是随着我国现有环境的变更，人民希望“住有其所”，新的财产秩序的产生、老龄化程度不断加深，以及社会社会保障体系的弱化，都使得物权属性的居住权的功能被不断强化。我国目前居住权用益物权权能应得到进一步强化，赋予居住权一定的收益与处分权能，使居住权的社会保障属性转变为资源属性，实现居住权的市场化与资本化。人役性居住权已经难以实现现阶段居住权的用益功能，居住权应该回归用益物权性的本质，厘正自己的权能，真正融入用益物权体系中去。

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