“虚假离婚”协议的法律效力

许莉

许莉

华东政法大学教授，硕士生导师，兼任中国婚姻法学会常务理事，上海市普陀区政协委员，上海市妇联妇女维权专家委员会委员。

对“假离婚”情形下离婚协议的效力，学界存在不同观点，审判实务的处理也有差异。为统一裁判规则，厘清法律适用中的争议，最高人民法院发布《民法典婚姻家庭编司法解释二（征求意见稿）》，其中第2条第1款分别从身份与财产两方面明确了“假离婚”情形下离婚协议的效力。

“虚假离婚”通常也称“假离婚”，指夫妻双方并无终止共同生活及夫妻身份关系的真实意愿，但为了获取某种利益或达到某种目的而办理了离婚登记。之所以称为“假离婚”，是因为当事人既没有终止共同生活之意愿，也并非要真正解除夫妻关系，且多约定在其他目的达到后即恢复夫妻身份，故被认为不是“真正的离婚”。如果“假离婚”的当事人双方在达到目的后依事先约定复婚，一般不会引发纠纷。但现实中，因夫妻一方拒绝履行复婚约定、以致“弄假成真”的情形也不少见，由此引发“假离婚”中离婚协议的效力之争。对“假离婚”情形下离婚协议的效力，学界存在不同观点，审判实务的处理也有差异。为统一裁判规则，厘清法律适用中的争议，最高人民法院发布的《民法典婚姻家庭编司法解释二（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第2条第1款规定：“夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效的，人民法院不予支持。一方有证据证明双方意思表示虚假，请求确认离婚协议中有关财产及债务处理条款无效，并主张重新分割夫妻共同财产的，人民法院应依法予以支持。”这一规定分别从身份与财产两方面明确了“假离婚”情形下离婚协议的效力。

登记离婚前的离婚协议不具有拘束力

《征求意见稿》第2条第1款所规定的离婚协议为已经完成离婚登记情形下的离婚协议。依据《婚姻家庭编司法解释一》第69条规定，“当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效，并根据实际情况依照民法典第1087条和第1089条的规定判决”。据此，如果当事人双方仅签订了离婚协议，但未办理离婚登记，则该协议并无拘束力。一方不能依据协议要求对方配合办理离婚登记手续，也不能依据协议诉请离婚或要求按照协议约定判决财产分割事项。

离婚协议本身属于复合协议，既有双方达成的解除婚姻关系的约定，也有涉及财产分割、各种补偿及子女抚养等方面的约定。依据《中华人民共和国民法典》第1076条和第1080条的规定，协议离婚为要式行为，当事人未登记前，离婚合意不生效。与离婚相关的财产分割及子女抚养约定，性质上属于附随身份的行为，身份变动行为不生效，附随身份的行为也不生效。因此，如未能办理离婚登记，离婚财产分割及子女抚养约定也不生效。

“双方意思表示虚假”不影响身份变动效力

《中华人民共和国民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，据此，通谋虚假行为应被认定为无效的民事法律行为。“假离婚”的当事人内心并无终止婚姻关系的真实意思而实施了离婚登记行为，事后能否以第146条规定主张离婚行为无效？对此，学界存在两种观点：一种认为离婚行为属于民事法律行为，在婚姻家庭编未对离婚行为效力有特别规定的情形下，可以适用民法总则编的规定；另一种观点则认为离婚行为属于身份法律行为，具有特殊性，即使婚姻家庭编无特别规定，也不能当然适用民法总则之规定，应基于身份行为的特殊性确定其效力。

《征求意见稿》第2条第1款采用了第二种观点，明确“夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效的，人民法院不予支持”。这一规定在法律层面上否认了“虚假离婚”的存在，只要当事人双方依法办理了离婚登记，无论其内心的真实意愿是解除婚姻身份、终止共同生活，还是借助法律路径终止夫妻身份以达到其他目的，二者的法律效果相同，都产生终止婚姻身份的效力。

协议离婚行为不适用民法总则编中关于通谋虚假行为的规定，主要基于以下理由：第一，在登记离婚模式之下，当事人之间并不构成“虚假离婚合意”。“假离婚”中，当事人往往私下另有“复婚”约定，说明双方对离婚登记将终止婚姻身份是知晓也认可的；只要当事人在登记机关作出了自愿离婚的意思表示，不管其离婚目的（动机）为何，都不影响离婚的法律效力。第二，即使认为存在“虚假离婚合意”，基于身份行为的确定性和公示性特征，允许主张无效会引发身份的不确定性，也会影响离婚登记的公信力。第三，身份关系具有不可恢复性。离婚自由原则之下，如一方不愿意复婚，允许另一方通过主张离婚行为无效（也有主张撤销）恢复婚姻身份，并不能使其得到实质上的救济，反而引发累讼——不愿复婚的一方会再提起离婚诉讼。第四，与诉讼离婚保持一致。依据《民事诉讼法》第209条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。”可见，诉讼离婚程序中，当事人对已经解除的身份关系并无诉请回复的可能性，只能就财产分割及子女抚养的裁决申请再审，如登记离婚可因虚假意思而作无效处理，则与诉讼离婚规则不一致。

通谋虚假的离婚财产分割协议无效

通常情况下，因“假离婚”当事人并无真正终止婚姻关系的意思，故离婚协议中的财产分割条款（也包括债务清偿及子女抚养条款）的意思表示一般也不真实。在不能依约复婚的情形下，当事人多会主张离婚协议中的财产分割条款无效，并要求依法重新分割夫妻财产。在离婚行为被认定为有效的情形下，能否以通谋虚假为由主张离婚财产分割条款无效，同样存在争议。一种观点认为，离婚协议是整体性的，既然履行了登记程序的离婚行为有效，则相关的财产分割协议也当然有效；且离婚协议的当事人是完全行为能力人，对各自所为行为的法律后果都有自主判断和决策能力，应当认识到自己行为的法律后果。此外，不允许当事人反悔，使其承担不利后果，能够起到警示作用，更有利于抑制“假离婚”行为的发生。另一种观点则认为，应区分认定身份解除行为与财产分割行为的效力，虚假的离婚财产分割协议无效，当事人可以诉请依法重新分割夫妻财产。《征求意见稿》第2条第1款采纳了后一种观点。

法理层面上，离婚财产分割行为的效力虽附随于离婚行为，身份变动行为不生效，财产分割行为不生效；但身份变动行为有效，财产分割行为并不当然有效，其效力仍要结合法律行为的一般有效要件加以判断。离婚财产分割协议虽然与身份相关，但其本质上属于财产行为，并不具备身份变动行为的特殊性，应该可以适用《中华人民共和国民法典》第146条之规定。

实务层面上，区分处理规则在《婚姻家庭编司法解释一》中已有体现。其第70条规定：“夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”即登记离婚后，受欺诈、胁迫的一方可以意思表示存在瑕疵为由行使撤销权，单独诉请撤销离婚财产分割协议。同理，“假离婚”情形下，认可离婚行为有效，并不影响当事人以“通谋虚假”为由主张财产分割协议无效。司法实务中之所以存在不支持以“通谋虚假”为由主张离婚财产分割协议无效的个案，主要是部分法官认为受欺诈、胁迫的一方当事人并无过错，允许其通过撤销予以救济具有正当性；但在通谋虚假离婚的情形下，是夫妻双方串通借助虚假行为谋取利益，如果允许其反悔对“假离婚”似有助长之嫌。这种认识看似具有一定的合理性，但无论从法理层面还是从体系统一层面都有障碍，结果上则是实施虚假行为的两方当事人中一方获益而另一方受损，有失公允。

编辑：薛华 icexue0321@163.com