云计算平台知识产权间接侵权责任认定研究

内容提要：云计算平台的复合技术框架与糅合服务模式，使其在知识产权间接侵权责任认定过程中面临着严峻挑战。针对传统网络服务提供者设计的“通知—必要措施”规则并不能在云计算场景下的知识产权间接侵权判定中予以有效适用。司法实践中，我国法院立足云计算产业发展实际，从“通知—必要措施”规则设立目的出发，已在很大限度上阐明“通知—必要措施”规则接纳云计算平台等新型主体的必要性，以及其“必要措施”要件在云计算场景下予以扩大解释的可行性。为进一步化解云计算平台“通知—必要措施”适用难题，应在明确云计算平台合理注意义务标准的基础上，在云计算场景下阐释“通知”与“必要措施”要件的内涵，通过多层次、多回合的“转通知”和配套“必要措施”运转程序设计，专门创设契合云计算平台需要的知识产权间接侵权责任认定机制。

关键词：云计算 知识产权 间接侵权 通知 必要措施

一、问题的提出

伴随着云计算技术的飞速发展，以云储存为基础、云服务为导向的云计算平台应运而生。不同于传统的网络服务平台，云计算平台以先进的技术手段构建出全新的底层结构与基础设施，并以可动态调配和扩展平滑的高精度计算将不同数据存储空间中的软件、硬件予以全面联接，从而提供更加精细的应用选择，更好地服务于多元化的商业模式。参见刘友华：《云计算专利法律问题研究》，法律出版社2018年版，第17-18页。】在此基础上，进一步从汇集不同通信网络服务商和不同基础设施供应商海量软件、硬件及其组合的复杂云供应链来看，可以发现，云计算平台的应用范畴往往并不直接面向终端市场，而是服务于次级市场中对接普通网络用户的一般网络服务提供者。正是云计算平台市场运营新业态，引发了知识产权间接侵权责任认定的新难题。

实践中，对于知识产权间接侵权责任认定大多集中于传统的网络服务平台的运营活动，并在长期的法律探索过程中形成了相对成熟的“通知—必要措施”规则。在这一规则下，网络服务平台作为中立的信息传播者在收到被侵权人的通知后，应当及时采取移除信息等合理措施遏制侵权，如若网络服务平台没有尽到相应的“善良管理人”义务，则须对侵权者的直接侵权行为承担间接责任。【参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。】但是，对于云计算平台而言，由于法律范畴与技术效果的限制，并不能有效适用“通知—必要措施”规则展开知识产权间接侵权的责任认定。而之所以会出现这一问题，一方面是由于云计算平台的服务内容并不能纳入现行网络平台的服务范畴之中。我国2006年的《信息网络传播权保护条例》引入“通知—移除”规则之时，便对适用主体作出了明确限定，并在司法实践中被沿用至今，但在网络接入与信息传输通道服务提供者、系统缓存服务提供者、信息存储空间服务提供者、信息定位服务提供者等诸多主体类型的具体设定中却难以将复杂的云计算平台囊括在内。另一方面则是源于云计算平台运行模式的特殊性。云计算平台并不直接向终端用户提供内容，而是为其他面向终端用户的网络服务平台提供云服务，因而云计算平台不能直接支配终端内容。相应地，云计算平台也无法在接到被侵权人的通知后直接采取措施来规避间接侵权的发生。由此，在具体知识产权间接侵权责任认定过程中，便产生了云计算平台能否继续适用“通知—必要措施”规则的现实问题。

有鉴于此，笔者认为，有必要从云计算平台基本运行架构出发，厘清云计算平台间接侵权责任认定的实践难题，并通过对相关典型案例的分析阐释，从而为问题的有效解决提供专门化的制度安排。

二、云计算平台复杂运行架构及其引发的实践难题

作为网络提供计算资源加持下的一种效用服务，云计算旨在通过全面、系统的底层结构与基础设施建构降低网络维护的运营成本，并根据平台用户的需求规模为其提供易扩展的个性化云服务。【参见杨青峰：《云计算时代关键技术预测与战略选择》，载《中国科学院院刊》2015年第2期。】在云计算技术支持下，网络服务的集约化、共享化程度不断增强，各领域、各行业的生产经营者均可直接通过云计算平台购买或租用涉及数据存储、数据传输、数据处理等在内的网络设施及相关服务，而不必专门去运营自己的网络系统。如此既有效地节约了生产经营的成本，也使网络资源得以充分利用。但与此同时，一系列的实践挑战也随之而来，云计算平台的复合性技术框架与糅合性服务模式直接引发了知识产权间接侵权责任的认定难题。对此，笔者认为，应从云计算平台的复杂运行架构出发，厘清“通知—必要措施”规则在云计算场景下面临的现实挑战，从而为云计算平台知识产权间接侵权责任认定机制的完善与优化提供明确的问题指向。

（一）云计算平台的复合技术框架与糅合服务模式

云计算平台的构想由亚马逊、谷歌等美国互联网公司于21世初率先提出，并随着数据存储、传输与处理技术的强化，以及相关底层结构和基础设施的搭建，逐步形成了以亚马逊“AWS”（Amazon Web Service）和谷歌“App Engine”为代表的云计算服务产品，为客户提供涉及云服务器、云存储空间、机器学习等在内的云计算服务，以集约化的运营机制实现网络资源的动态扩展与合理共享。在数字经济蓬勃发展的时代背景下，我国互联网企业也纷纷投入云计算平台的开发与运营之中，从致力于以在线公共服务方式提供安全计算和数据处理的“阿里云”，到为企业提供全生命周期的“一站式”上云服务及多场景的全栈式解决方案的“腾讯云”，再到立足于基础资源全局覆盖及产品矩阵和场景案例全面铺开的“百度智能云”，涌现了一系列结构设计合理、运营效果良好的云计算平台。【参见张纪元：《我国云计算市场特点》，载《通信企业管理》2022年第3期。】

国内外互联网企业在不同的服务理念下建构了各具特色的云计算平台，并以多层级的运行架构提供了个性化的定制服务。相比传统网络平台，云计算平台所提供的服务产品无疑更为综合，也更为系统，但这也意味着云计算平台的运营需要更加复杂的技术框架作为支撑和更加全面的服务模式作为保障。根据国家标准《信息安全技术·云计算服务安全指南》（GB/T 31167-2014）和《信息安全技术·云计算服务安全能力要求》（GB/T 31168-2014）的规定，云计算平台之上的服务产品可划分为“基础设施即服务”（Infrastructure as a Service，以下简称IaaS）、“平台即服务”（Platform as a Service，以下简称PaaS）、“软件即服务”（Software as a Service，以下简称SaaS）三个层级（见图1）。

由此，不难发现，从IaaS到PaaS再到SaaS，云计算平台所提供的服务内容是不断增多的，对于云上数据的控制权也随之增大，而客户的控制权与灵活度则随之减小。但必须格外注意的是，即使是在云计算平台掌控程度最低的IaaS服务框架之上，云计算平台依旧可以形成对于客户数据信息的物理控制。这是因为云计算平台往往会将客户数据存储于多个物理设备集甚至不同的数据中心，客户在终端的数据处置无法完全消除数据信息在云上的存储痕迹，其所改变的只是包含了数据集碎片指引地址的元数据“指针”，而实际数据则不断地被相同或不同用户写入的新数据覆盖。【参见［英］克里斯托弗·米勒德：《云计算法律》，陈媛媛译，法律出版社2019年版，第35-40页。】基于此，云计算平台对于数据信息的监管责任与安全保障义务也势必因IaaS、PaaS及SaaS等不同服务框架下服务产品的不同而有所差异。不仅如此，在云计算平台为客户提供定制化、个性化服务的最新实践中，IaaS、PaaS及SaaS三种服务层级之间的界限日渐模糊，并呈现出相互糅合的服务模式，而这无疑也会使云计算平台与客户之间形成更为多元、更为复杂的法律关系，随之而来的法律风险势必更为严峻。

（二）云计算平台适用“通知—必要措施”规则的现实困境

“通知—必要措施”规则发轫于20世纪末《美国千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）中免除网络平台知识产权间接侵权责任的“避风港”机制。在推动互联网产业发展的核心目标下，DMCA对网络平台采取了相对包容的态度：网络平台不需要主动承担用户上传资源合法性的审查义务，仅需在接到被侵权人通知后及时采取措施移除相关内容，以避免侵权影响扩大。【See Donald P.Harris，Time to Reboot：DMCA 2.0， Stanford Law Journal，Vol.2015（47），pp.801-855.】我国于2006年出台的《信息网络传播权保护条例》将这一规则引入，初步形成“通知—移除”制度框架并对规则适用的主体进行了明确界定，但云计算平台并未被完全纳入规制范围。不仅如此，由于云计算平台自身运行过程中的技术伦理限制及其对于客户权益的保障义务，在接到被侵权人的通知后，平台往往无法对客户的云端数据资料进行直接处置，而须将侵权事项转通知其客户，并由相关客户对涉事数据资料予以处理。我国在2009年修订的《侵权责任法》新设的“互联网专条”中将“通知—移除”规则优化为“通知—必要措施”规则，2021年开始正式实施的《民法典》也在“侵权责任编”中继续沿用了“通知—必要措施”的制度框架，但实践中仍然存在云计算平台的“转通知”举措是否属于“通知—必要措施”规则中“必要措施”的激烈争论，严重影响“通知—必要措施”规则在云计算平台知识产权间接侵权责任认定过程中的适用。

1.云计算平台不完全属于适用“通知—必要措施”规则的适格主体

作为网络平台知识产权间接侵权认定的重要机制，“通知—必要措施”规则在适用中是有明确范围界定的。而云计算平台由于其自身的复合技术框架与糅合服务模式，往往并不能成为“通知—必要措施”规则的适格主体。从《信息网络传播权保护条例》最初的规则引入，到《侵权责任法》乃至《民法典》“侵权责任编”对规则架构的优化调整，“通知—必要措施”规则在我国的规范内涵日渐丰富、体系框架日臻完善，但对于“通知—必要措施”规则的主体限定仍旧适用《信息网络传播权保护条例》的原始设定。根据该条例第20条至第23条的规定，作为“通知—必要措施”规则适用主体的“网络服务提供者”涉及网络接入与信息传输通道服务提供者、系统缓存服务提供者、信息存储空间服务提供者、信息定位服务提供者四种类型。毋庸置疑，《信息网络传播权保护条例》对于“网络服务提供者”的分类界定是与当时互联网产业的发展水平契合的，保证了“通知—必要措施”规则在我国的有效适用。但是，随着互联网产业持续不断的创新发展，以云计算为代表的新型平台运营机制与服务产品类型不断涌现，以上述“网络服务提供者”为限定适用主体的“通知—必要措施”规则并不能满足现实需求。就云计算平台而言，其复合的技术框架与糅合的服务模式往往并不能被有效归入网络接入与信息传输通道服务提供者、系统缓存服务提供者、信息存储空间服务提供者、信息定位服务提供者中的任何一类或者其中几类，云计算平台的运营模式与服务内容在很多情况下甚至是超出设定的“网络服务提供者”范畴的，由此，便产生了云计算平台不完全属于适用“通知—必要措施”规则适格主体的制度实施阻碍。【参见蔡元臻、白睿成：《云计算服务平台适用避风港规则的局限性及其破解》，载《知识产权》2020年第4期。】

2.云计算平台无法有效实施“通知—必要措施”规则所要求的“必要措施”

在“通知—必要措施”规则的运行实践中，“必要措施”通常被理解为“删除、屏蔽、断开链接”等具体举措。【参见刘鑫、杨爽爽：《短视频平台算法推荐的知识产权侵权责任研究》，载《中国市场监管研究》2023年第4期。】但对于云计算平台而言，其虽然在很大程度上控制着客户数据信息的存储位置与运行进路，但无论是IaaS服务机制、PaaS服务机制，还是SaaS服务机制，平台在技术伦理的限制和用户协议的制约下，都无法实现对于客户数据信息的绝对干预。因而云计算平台在接到被侵权人的“通知”之后，并不具备直接实施对客户数据信息予以删除及屏蔽、断开客户服务链接的权限，自然无法履行“必要措施”。当然，这并不意味着云计算平台面对云上的知识产权侵权行为是无计可施的。云计算平台可以将其接到侵权的“通知”转通知给上传数据的客户，并由客户实施删除、屏蔽、断开链接的必要措施。但是，在我国“通知—必要措施”规则的制度架构内，“转通知”事实上应当被归入“通知”的范畴，并不成为“必要措施”的内容，即使是将“转通知”作为“通知”与“必要措施”之间的特别环节，其依旧应当是独立于“必要措施”的前置程序。【参见熊琦：《著作权法“通知—必要措施”义务的比较经验与本土特色》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第1期。】由此，一个新的问题也随之产生，那便是云计算平台在自身权限内无法有效实施删除、屏蔽、断开链接等“必要措施”的情况下，能否以“转通知”行为为基准认定云计算平台已尽到“善良管理人”的注意义务，抑或对“必要措施”的内涵予以丰富，在传统“必要措施”之外增加符合云计算平台权限要求的新举措，以保证“通知—必要措施”规则在云计算场景下的充分适用，实现对云计算平台知识产权间接侵权责任的合理判定。

三、云计算平台间接侵权评判的路径选择及学理分析

云计算平台的复合技术框架与糅合服务模式，致使知识产权间接侵权评判中存在主体不适格、现行“必要措施”无法实施等影响“通知—必要措施”规则有效适用的现实困境。但是，这并不意味着云计算平台的知识产权间接侵权评判是完全不能适用“通知—必要措施”规则的。实践中，诸多司法案例仍然是遵循“通知—必要措施”规则的评判路径作出的。基于此，笔者认为，不妨从司法实践中的具体路径选择入手，厘清“通知—必要措施”规则在云计算平台知识产权间接侵权评判中的地位与作用，并以此为基础，从学理层面探究以“通知—必要措施”规则的基本架构展开云计算平台知识产权间接侵权评判的必要性与可行性，从而为有效化解云计算平台知识产权间接侵权责任的认定难题提供路径参考与经验借鉴。

（一）适用“通知—必要措施”规则展开云计算平台间接侵权评判的司法经验

在我国云计算平台知识产权间接侵权评判的司法实践中，“某云计算公司与北京某科技公司著作权权属、侵权纠纷案”在理论和实务界引发了关于云计算平台知识产权间接侵权责任的讨论。【参见北京知识产权法院（2017）京73民终1194号民事判决书。】该案中，原告北京某科技公司作为某手游的权利人，以某云服务器租用客户未经许可在线向广大用户提供该手游，且某云计算公司在接到删除侵权手游的“通知”后并未采取措施为由提起诉讼，要求某云计算公司承担间接侵权责任。一审法院支持了原告的诉讼请求。某云计算公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉。北京知识产权法院在充分考量云计算技术特征与服务模式的基础上，撤销一审判决，驳回了原告的全部诉讼请求。

事实上，在上述案件中，一审法院以“通知—必要措施”规范架构展开评判，忽视了云计算平台不同于传统网络服务平台的复合技术框架与糅合服务模式。也正是由于云计算平台这种新型运营机制，该案二审中，需要面对一系列法律适用难题，涉及某云计算公司是否属于适用“通知—必要措施”规则适格主体“网络服务提供者”的问题，以及某云计算公司在接到原告侵权“通知”后向客户实施“转通知”是否尽到合理的注意义务，如若“转通知”无法满足要求，某云计算公司是否应直接采取“暂停服务、关闭服务器”的严格“必要措施”。对此，二审判决从相关法律规范的具体内容与位阶关系着手，认定某云计算公司所提供的云服务器租赁服务不属于《信息网络传播权保护条例》规定的“网络服务提供者”的服务范畴，但其应属于“通知—必要措施”规则的调整范畴，并在此基础上，从云计算行业的发展现状出发得出对某云计算公司注意义务的要求不能过于苛责的结论，进而遵循“通知—必要措施”规则的制度渊源和价值初衷，提出在不适合直接采取删除措施的情况下，“转通知”能够体现云计算平台“警示”侵权人的意图，在一定程度上有利于防止损害后果的扩大，可以达到免责条件，而仅根据权利人通知即采取后果最严厉的“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”等措施，不合理地加重了云计算平台的责任，严重影响数据安全，阻碍云计算行业乃至整个互联网行业的持续健康发展。

无独有偶，“通知—必要措施”规则的适用难题在“杭州某网络科技公司与长沙某网络科技公司、深圳某计算机系统公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”（以下简称“微信小程序案”）中也有类似体现。【参见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。】该案中，深圳某公司提供的微信小程序与云计算平台的法律地位相仿，其不属于《信息网络传播权保护条例》规定的四种网络平台服务类型，在技术上也无法触及开发者服务器内容，难以在接到“通知”后直接精准删除开发者服务器中的侵权内容，而整体下架涉案微信小程序的严厉举措无疑不合理地加重了平台责任。【参见倪朱亮、徐丽娟：《“通知—删除”规则的适用局限及出路——以两则新型网络服务提供者案例为切入点》，载《电子知识产权》2020年第4期。】针对这一新型网络平台知识产权间接侵权责任的认定，浙江省高级人民法院在“微信小程序案”的审理中，也作出了与前述案件相似的司法评判，即应在“通知—必要措施”规则的调整范畴内，从平台提供服务的形态出发，以平台技术上可能且合理的必要措施为基准展开知识产权间接侵权责任的评判。

（二）适用“通知—必要措施”规则进行云计算平台间接侵权评判的理论证立

作为新型网络提供者，云计算平台在运营模式上区别于传统的网络服务平台，知识产权间接侵权评判中的“通知—必要措施”规则适用难题也由此引发。诚然如此，但在新型网络提供者知识产权间接侵权认定的司法实践中，都无法脱离“通知—必要措施”规则的运行框架。经过司法裁判者立足产业发展现状，基于“通知—必要措施”规则设立目的的合理阐释，云计算平台等新型网络平台实践中所产生的知识产权纠纷依旧能够在“通知—必要措施”规则的间接侵权评判机制内予以解决。而之所以仍采取“通知—必要措施”的规范模式，并不是因为没有其他的路径选择，只是在网络平台知识产权间接侵权的司法评判中，“通知—必要措施”规则是经过数十年实践检验的成熟机制，能够在各方主体相对科学的权利义务配置下实现云计算平台知识产权间接侵权责任的合理认定。当然，撇开“通知—必要措施”规则的运行模式，从侵权责任法的基础原理与规则入手，进行云计算平台等新型网络平台的知识产权间接侵权评判也未尝不可，但相比于人们熟知的“通知—必要措施”规则，根据基础性原理与规则的新路径探索势必面临更多的挑战。总而言之，适用“通知—必要措施”规则进行云计算平台知识产权间接侵权的司法评判无疑是当前的最优解。目的是一切法律制度与规则的缔造者。【参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第57页。】实践中，要想真正确保对于云计算平台知识产权间接侵权的合理认定，则还需充分参考相关案件的司法经验，并以科学合理的制度创新与规范解读，推进“通知—必要措施”规则在云计算等新型网络服务场景下的有效适用。

1.“通知—必要措施”规则接纳云计算平台等新型主体的必要性

毋庸置疑，“通知—必要措施”规则在引入之初及其后很长一段时期内是符合我国网络产业发展状况的，但随着数字技术的持续进步，以云计算平台为代表的新型网络服务平台不断涌现，远远超出了《信息网络传播权保护条例》对“网络服务提供者”的范围限定，而2009年《侵权责任法》修订后增设的“互联网专条”及《民法典》侵权责任编的相关内容均未对“网络服务提供者”的概念内涵有所变更，由此便引发了云计算平台不完全属于适用“通知—必要措施”规则的适格主体的实践困境。但是，从云计算平台知识产权间接侵权评判的司法实践来看，经过严密的概念辨析与规范解释，具体纠纷解决的路径无疑还是会在“通知—必要措施”规则的运行架构之下。而这也从侧面反映了现行“通知—必要措施”规则适用主体规定滞后于技术、产业发展的需要，为云计算平台等新型网络服务平台知识产权间接侵权的司法评判带来了额外的法律适用难题。对此，有必要通过“通知—必要措施”规则的法律革新加以应对。在知识产权制度的历史沿革过程中，每一次重大的法律变革都与科技创新的突破性进展和科技创新成果的产业化运用密切相关。【参见吴汉东、刘鑫：《改革开放四十年的中国知识产权法》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。】面对云计算技术驱动下新型网络服务业态，“通知—必要措施”规则无疑也应与时俱进，以适时的制度创新扩大适用范畴，将云计算平台等新型主体纳入其中，为相关知识产权间接侵权责任的司法认定工作的顺利开展提供充分的法律支撑与制度保障。【参见刘鑫：《新业态知识产权保护法律问题的阐释与纾解》，载《中国市场监管研究》2021年第10期。】

2.“通知—必要措施”规则中扩大解释“必要措施”要件的可行性

从“通知—移除”到“通知—必要措施”的制度变迁，是2009年《侵权责任法》修订中作出的重要规则完善，使网络服务提供者在接到被侵权人“通知”后能够采用除移除侵权内容之外的更多举措来豁免知识产权间接侵权责任。但是，对于“必要措施”的具体内涵，除去“删除、屏蔽、断开链接”等传统举措，相关法律法规并没有给出其他层面的明确答案。因而，在相关案件中，法院从云计算平台的技术结构与运行模式出发，以“转通知”的行为效果为基准，进一步阐释了“必要措施”要件在云计算等新型网络服务场景下的具体体现。但随着我国《民法典》的出台，“转通知”从“必要措施”中剥离出来，并成为实施“必要措施”的前置程序。【参见薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年第4期。】而这也使相关案件等原本以《侵权责任法》为依据的司法经验在一定程度上失去了借鉴意义，“转通知”不能再被解释为“必要措施”的组成部分。诚然如此，但这并不意味着上述案件的司法经验是没有价值的，二者从新型网络服务产业发展需要出发，对于云计算场景下“必要措施”要件的云计算等新型网络服务场景释义提供了重要参考。进而言之，在当前《民法典》“通知—转通知—必要措施”的规则架构下，针对云计算平台等新型网络服务提供者在技术伦理的限制和用户协议的制约下，无法直接采取最严厉的“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”等措施的情况下，应参照“微信小程序案”等司法裁判的路径选择，回归“通知—必要措施”规则的制定渊源与价值初衷，以合理的注意义务标准，在“删除、屏蔽、断开链接”等传统“必要措施”之外，对“必要措施”要件进行云计算场景下的扩大解释，实现“通知—必要措施”规则在云计算平台等新型网络平台知识产权间接侵权责任认定过程中的有效适用。

四、云计算平台间接侵权责任认定机制的专门化建构

通过对云计算平台运行架构及其所引发的“通知—必要措施”规则适用难题的分析阐释，以及司法实践中知识产权间接侵权评判路径选择经验的归纳总结，可以发现，云计算平台的知识产权间接侵权责任认定虽然比传统的网络服务平台更为复杂，也更具挑战性，但在具体实践中并未脱离“通知—必要措施”规则的基本运行架构。有鉴于此，为化解云计算平台知识产权间接侵权责任认定的实践难题，应立足云计算平台的技术架构与运营模式，明确其在相关网络服务中所处的角色地位，厘清云计算平台知识产权间接侵权责任认定的合理注意义务标准，并在此基础上，对现行“通知—必要措施”规则予以优化完善，为云计算平台知识产权间接侵权的高效评判提供充分的法律依据与完备的法律程序，以实现云计算平台知识产权间接侵权责任的合理认定。

（一）明确云计算平台适用“通知—必要措施”规则的合理注意义务标准

在“通知—必要措施”规则下，网络服务提供者对于网络平台上发生的知识产权侵权行为应尽到“善良管理人”的合理注意义务。事实上，“通知—必要措施”规则运行架构中的这种合理注意义务标准是以网络服务提供者的技术中立为基础的，为避免对于技术发展的过度干预以及更好的服务效率，并未要求网络服务提供者对网络平台上的相关内容进行主动的事前审查，而是接到“通知”后再及时采取“必要措施”予以被动的事后遏制。【See Byan E. Arsham，Monetizing Infringement： A New Legal Regime for Hosts of User-Generated Content，Georgetown Law Journal， Vol.2013（11），p.775.】之所以“通知—必要措施”规则会在网络服务提供者的合理注意义务标准下，采取对于侵权行为被动的事后遏制，是因为网络平台上承载着海量的信息，要求网络服务提供者对它们进行主动的事前审查是不现实的，不仅会对网络服务提供者造成过重的负担，影响互联网产业的发展，而且将侵害公众的言论自由和隐私。【参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012年第2期。】在此基础上，网络服务提供者的合理注意义务，往往也会因服务内容与类型的不同而有所差异，通常网络服务提供者对内容的识别和控制能力越强，其注意义务就越高。【参见司晓：《网络服务提供者知识产权注意义务的设定》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第1期。】因而，对于云计算平台而言，应以其自身的技术架构与运营模式为基础，结合IaaS、PaaS、SaaS服务机制等云计算服务中平台对于客户数据信息的识别和控制能力，形成合理的注意义务标准，为“通知—必要措施”规则在云计算场景下的有效适用创造条件。

此外，必须格外注意的是，为严厉打击网络环境下的知识产权侵权行为，在“通知—必要措施”规则的合理注意义务下被动性事后遏制模式的主导地位发生动摇。在当前网络筛查技术措施的支持下，网络服务提供者并不需要投入过多的人力便可进行事前审查，以尽到专业注意义务，但不容否认的是，先进的技术措施也势必意味着高昂的运营成本，并不是所有网络服务提供者都能够承担的。【参见马忠法、谢迪扬：《论“通知—移除”规则中网络服务平台的法律责任》，载《上海财经大学学报》2019年第6期。】在云计算场景下，众多大型平台虽无须受到技术措施运营成本的制约，但无论是IaaS服务机制、PaaS服务机制，还是SaaS服务机制，平台都没有权限对客户数据进行直接干预。而且，平台服务客户经营范围的广泛性会在不同的领域有不同的商业模式并产生不同的需求，这无疑远远超出了当前一般性技术措施的筛查能力。【See Emanuela Arezzo， Gustavo Ghidini，Biotechnology and Software Patent Law，Edward Elgar Publishing Limited， 2011，pp.9-10.】除此之外，平台数据信息存储的分散化与碎片性也加剧了相关技术措施运转的复杂程度。一旦技术措施出现运行失灵，势必对客户利益产生严重损害，甚至影响云计算平台的有序运行，危及云端数据安全。

总而言之，对于云计算平台而言，“通知—必要措施”规则所形成的合理注意义务标准的最大优势即在于，能够在保障自身高效运行的同时实现遏制知识产权侵权并豁免侵权责任的目标，但这种事后的被动性举措某种程度上无疑是对侵权行为的一种暂时性放任。事前技术筛查措施的应用虽能更加有效地实现对于权利人的保护，但从被动性的事后遏制向主动性的事前审查的模式转变，可能使包括云计算平台等新型主体在内的所有网络服务平台的注意义务提升到专业化的精细水准。而注意义务的这种大幅度提高，对于一般的网络服务提供者来说，无疑会带来巨大的运营成本，并进一步形成市场准入要求急剧升高的不良影响；对于本身即由互联网巨头把控的云计算服务而言，则会产生更加严重的市场垄断后果，制约云计算技术的持续创新与云计算产业的健康发展。【参见［美］理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第404页。】因此，在云计算平台知识产权间接侵权责任认定的专门机制构建过程中，应首先明确云计算平台在“通知—必要措施”规则运行架构下以产业发展状况为基础的“一般经营者”的合理注意义务标准，而不能仅从权利人知识产权保护的需要出发，片面地提高注意义务标准而忽视制度运行中各方利益的合理平衡，使云计算平台负担与其技术属性、商业模式不相适应的专业注意义务，对云计算产业的高效运营与繁荣发展造成制度层面的壁垒与阻碍。【参见梁志文：《网络服务提供者的版权法规制模式》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第2期。】

（二）形成云计算平台适用“通知—必要措施”规则的合理释义与程序框架

实现“通知—必要措施”规则在云计算场景下的有效适用，不仅应在知识产权间接侵权责任认定过程中明确云计算平台的合理注意义务标准，还应从具体的制度架构出发，对“通知—必要措施”规则中的“通知”与“必要措施”要件进行云计算场景下的内涵阐释，并在此基础上，从运转程序精细化设计着手，建构起与云计算平台相契合的“通知—必要措施”机制。唯有如此，才能真正破解云计算平台知识产权间接侵权责任认定的实践难题，从而保证云计算平台的有序运营与健康发展。

1.云计算场景下“通知”与“必要措施”的内涵阐释

经过十余年的探索与实践，我国逐步形成了“通知—必要措施”规则的基本运行架构，并在网络服务提供者知识产权间接侵权责任的认定中发挥着重要作用。但随着技术框架复合化与服务模式糅合化的云计算平台等新型网络服务提供者的出现，“通知—必要措施”规则下“通知”与“必要措施”传统概念边界被逐步突破，极大地提升了知识产权间接侵权的司法判定的难度。虽然在“微信小程序案”等相关司法实践中，已经开始了云计算等新型网络服务场景下的“通知—必要措施”规则适用，但对于“通知”与“必要措施”在云计算平台知识产权间接侵权责任认定中的具体内涵并未形成统一认识。为此，有必要从云计算场景出发，展开相关要件的概念阐释与边界勘定，以保证“通知—必要措施”机制在云计算平台知识产权间接侵权判定中的有效适用。具体说来，在云计算场景下“通知—必要措施”规则的“通知”要件，不仅包含权利人在发现云端侵权行为后向云计算平台发出的“通知”，还涉及云计算平台在接到被侵权人“通知”后向其客户作出的“转通知”。其中，对于权利人的“通知”要件，云计算平台和传统网络服务平台并无二致，即要求权利人应根据知识产权受到侵害的实际情况向平台发出“通知”，而不能以虚假的“事实”进行投诉，或恶意利用“通知”机制进行交易牟利、扰乱竞争秩序；【参见毕文轩等：《电子商务平台知识产权恶意投诉的规制困境及其化解——以2018-2020年已决案例为样本的分析》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2022年第1期。】而“转通知”则是云计算平台在“通知—必要措施”规则架构下实现知识产权间接侵权责任豁免的重要举措，前文论及的案件曾尝试将其扩展至云计算平台的“必要措施”范畴，但由于理论与实务层面的巨大争议，我国《民法典》已将其界定为独立于“必要措施”之外的前置程序，成为权利人的“通知”行为在云计算场景下的后续延展。【参见杨绪东：《网络服务提供者“转通知”义务的适用研究》，载《电子知识产权》2021年第3期。】如此一来，在云计算平台受到技术伦理的限制与用户协议的制约，无法直接实施“删除、屏蔽、断开链接”等通常意义上的“必要措施”的情况下，便进一步产生了除“转通知”举措以外云计算平台针对侵权“通知”应实施何种“必要措施”的棘手问题。对此，在具体的云计算平台知识产权间接侵权判定实践中，应立足复杂的云计算场景，依据比例原则对“必要措施”要件进行多样化、体系化的设定，并将其与云计算平台的“转通知”义务相结合，形成云计算平台先“转通知”警示客户合理期限内处置涉事数据信息，警示无果后再对客户实施“限制服务器传输速度与流量”“强行删除服务器内相关数据”乃至“关停服务器”等相对严厉“必要措施”的运转机制。【参见周园、谭丽玲：《通知删除规则适用之阙如及其完善》，载《科技与法律（中英文）》2021年第3期。】

2.云计算场景下“通知—必要措施”规则的运转程序设计

针对云计算平台的复合技术框架与糅合服务模式，仅从现行“通知—必要措施”规则的基本架构下阐释“通知”与“必要措施”的具体内涵是远远不够的，并不能保证云计算场景下知识产权间接侵权评判过程的顺利推进，还需进一步从“转通知”“必要措施”等举措实施的流程与步骤出发，以云计算平台对其客户多层次、多回合的“转通知”警示及配套的“必要措施”惩戒为进路，展开云计算场景下“通知—必要措施”机制的运转程序设计，从而为云计算平台知识产权间接侵权责任的合理认定提供有效的实践指引。【参见蔡元臻、白睿成：《云计算服务平台适用避风港规则的局限性及其破解》，载《知识产权》2020年第4期。】

为确保云计算平台合理注意义务标准下“通知—必要措施”机制的有序运行，笔者在充分考量云计算平台复杂运行架构的基础上，尝试结合“通知”与“必要措施”在云计算场景下的具体内涵，进行了相关运转程序的设计尝试（见图2）。云计算平台应在收到知识产权人发出的适格侵权“通知”24小时内向客户作出第一次“转通知”，并采取在客户服务器页面予以警示标记的“必要措施”；如若客户未在24小时内作出有效回应，云计算平台将进行第二次“转通知”，并再次采取在客户服务器页面予以警示标记的“必要措施”；在此基础上，如若客户依旧未在24小时内作出有效回应，云计算平台将进行第三次“转通知”，并在客户服务器页面进行第三次警示标记。如若客户在被予以三次警示后，仍未作出任何回应，云计算平台则可根据人民法院作出的司法禁令或者生效判决，对客户实施限制传输网速与使用权限的进一步“必要措施”。如此一来，在这样多层次、多回合的运转程序下，云计算平台便可突破自身复杂运行架构的阻碍，实现对“通知—必要措施”机制的有效适用。当然，对于云计算场景下“通知—必要措施”机制运转的这种程序设计，只是一种制度创新的大胆设想，相关期限设置、措施选择等具体内容需根据实践需要予以具体设定。此外，为了保证提升“通知—必要措施”机制运转程序的适用效果，在针对云计算平台设置相对完备的知识产权间接侵权评判流程的同时，还应在一般规则之下为司法实践留有一定范围的自由裁量空间，以应对云计算技术与产业持续发展中可能出现的新问题与新挑战。【参见刘星：《西窗法雨》，法律出版社2013年版，第101页。】

五、结论

作为新型网络服务提供者，云计算平台基于自身复合性的技术架构与糅合性的运营模式为客户提供了更加多元化、更具体系化的云服务，但在知识产权间接侵权判定过程中却产生了现行“通知—必要措施”规则滞后于技术、产业发展的法律难题，不仅云计算平台不完全属于适用“通知—必要措施”规则的适格主体，该规则所要求的“必要措施”也无法在云计算场景下有效实施。虽然在有关新型网络服务提供者知识产权间接侵权责任认定的司法实践中，司法机关立足云计算技术架构与产业运营现状，对“通知—必要措施”规则的运行机制予以扩大解释，实现了相关法律纠纷的有效解决，但与此同时也引发了依旧适用“通知—必要措施”规则认定云计算平台等新型网络服务提供者知识产权间接侵权责任这一路径选择是否合理的理论争议。事实上，要想真正解决云计算平台知识产权间接侵权判定的实践难题，须从知识产权法由创新而生并随创新而变的制度本质出发，借鉴相关案件处理实践中所形成的司法经验，通过“通知”与“必要措施”在云计算场景下的内涵阐释，以及云计算平台“通知—必要措施”机制运转程序的专门设计，以科学合理的制度创新建构起契合云计算平台市场运营的新业态的知识产权间接侵权责任认定机制，从而为云计算技术的持续进步与云计算产业的蓬勃发展提供充分的法律支持与制度保障。【参见刘鑫、陈菲羽：《数字网络新业态下内容产业的知识产权合规》，载《中国市场监管研究》2022年第12期。】

Abstract：The composite technology framework and hybrid service mode of cloud computing platform make it face severe challenges in the process of identifying the indirect infringement liability of intellectual property rights. The “Notification -"" Necessary Measures” rule designed based on traditional network service providers cannot be effectively applied in the determination of intellectual property indirect infringement in cloud computing scenarios. However，" the judicial practice that is based on the development status of cloud computing industry and the purpose of “Notification - Necessary Measures” rule， to a large extent， clarifies the necessity of the “Notification - Necessary Measures” rule to accept new subjects such as cloud computing platforms， and the feasibility of expanding the interpretation of its “Necessary Measures” elements in the cloud computing scenarios. Therefore， in order to solve the practical problems of identifying the indirect infringement liability of intellectual property rights of cloud computing platforms， we should create a new mechanism that meets the needs of the cloud computing platforms by explaining the connotation of the elements of “Notification” and “Necessary Measures” in the cloud computing scenario， and designing the operation program with multi-level and multi-round that takes “Transfer Notification” and supporting “Necessary Measures” as the route on the basis of clarifying the standard of reasonable duty of care for the determination of indirect infringement liability of intellectual property rights of cloud computing platforms.

［责任编辑 郭 粹］