财产视角下的碳排放治理：气候法学的权利构造

摘要 温室气体排放造成的气候变化和环境问题已成全球普遍关切，中国“双碳”目标下限制CO2排放和高效利用资源的市场化改革及立法规制需要采用赋予权利的方式。该研究将温室气体排放的市场交易与财产权利的规范结构联系起来进行分析，论证碳排放问题市场治理的本质，即排放行为的权利化过程。研究发现：①当碳排放作为大气利用方式被负载了道德因素的价值内涵，即生态环境要求，大气上财产权的构造需要扩展财产概念的法律意涵，承认大气的生态环境价值也具有一定的商品性（财产），将现在被视为神圣的东西——气候的生态环境的道德要求能够被视为资产，至少是部分“商品化”。②大气作为一种公共资源，在其上建构财产权利需要重新定义财产权内容，建构一个新的财产权系统及一个政府权力和私人财产相互组合的财产机制。③碳排放治理领域确权与监管的连接遵循元模式与对象模式的结构化特征，由单纯的“命令与控制”的行政监管，向与“市场与合作”的财产权统合模式转化。研究结果揭示深植于中国立法一般背景和制度实践的这些基本概念、类型和结构，可以被认为是中国大气生态环境法律治理的基础范畴，有助于对气候法学一般理论的理解和建构，中国“碳市场”建设正是沿着这一理论框架的逻辑轨线展开和调整。

关键词 碳市场；财产理论；制度经验；中国实践

中图分类号 DF469 文献标志码 A 文章编号 1002-2104（2024）09-0001-09 DOI：10. 12062/cpre. 20240332

温室气体排放造成的气候变化和环境问题已成全球普遍关切，目前全球范围内探索生态承载能力下碳排放治理模式主要有3种：①以行政“命令与控制”方式限制或者禁止碳排放。例如美国，出于更多政治考量，对总量管制与交易计划缺乏足够的动力，更依赖于立法赋予的行政命令进行管控。②碳排放总量控制和贸易。例如欧盟，力主总量控制和交易机制的普遍实现和协调统一，却也面临配额价格过低和配额价格高度波动的问题［1］。③征收碳税。诸如瑞典、丹麦的碳税实际操作显示，碳税明显吸收了增加的企业成本，但能否达到减排目标具有不确定性［2］。中国作为发展中国家自2007年第一个发布国家气候变化计划开始［3］，选择和强化以市场路径实现节能减排目标，排放交易系统成为调节碳排放的首选方法。

大气利用的清洁革命源自节能增效和环境保护的现实需要，但也面临一个缺乏理论建树的碳市场［4］。碳排放市场化持续进行，却很难深入探讨排放市场的财产法理论基础。在相当长的历史时期，大气作为公共资源从来没有被设置过产权，罗马人认识到如果一种资源因其性质而被排除在私人所有之外，它只能被共同使用，称为res communes。鱼、野生动物、河流和海洋都属于这一类［5］。和多数自然资源类型一样，大气不属于私人所有或取得。大气作为资源无法吻合一般财产法观念中权利客体“物”的基本特征，独占性控制天空，不仅在观念上不被接受（从罗马法以来这些领域都被认为是不能私有的财产），其自然质量在技术上也无法解决对其独占控制。传统的财产法教义学在大气资源市场环境下受到特别挑战。本研究旨在通过分析指明如何通过创设财产机制将成为问题的碳排放向市场治理转化，揭示减排目标由传统行政监管模式向与产权统合模式转化的条件和机理。

1 大气的公地困境与财产方案

第二次世界大战期间以金属矿产和能源矿产为代表资源迅速耗竭，以及20世纪50年代和60年代工业复建和第三世界投资增长等导致的超速经济增长对资源消耗的增加，在全球范围内出现公共资源在财产法上扩张的趋势［6］。财产被认为是人类避免所谓资源“公地悲剧”的主要方式之一［7］。因为产权节约资源，所以它们是对公地导致资源滥用的一种有吸引力的回应［8］。理论分析和市场实践都表明碳排放治理的市场可行性，然而传统财产法理论也遭遇了排放交易的解释困难和实证法上的矛盾规定，在大气利用市场条件下呈现出不适应性。

1. 1 财产法的概念困境

碳排放治理市场化的核心概念——排放配额是一般意义上的财产吗？理论界对排放配额（emission allowance）的法律性质和法律定义并不一致，存在“执照”（licences）、“污染权”（pollution rights）或“许可”（permits）的不同视角［9-13］，这些不同的观点看法以及实体法上的矛盾规定，反映出从财产角度理解大气碳排放治理存在概念上的困难。

排放配额财产权赞成者认为，在联合国会议厅外，几乎所有参与碳交易的机构，包括世界银行和欧盟，都承认欧盟排放交易体系（European Union Emissions TradingScheme）和联合国气候变化框架公约（UNFCCC）缔约方根据京都议定书创建的各种计划实际上已经创造了数十亿美元的价值；普华永道（PwC）在分析欧盟排放交易体系的税收影响时指出，“CO2排放交易等同于版权、专利、许可权以及商业和工业商标等类似权利的转让”；可销售排放许可证的分配构成了一种有限的私有化形式。排放配额财产权反对者坚持，如果承认排放配额是私人财产权，政府对排放配额的限制和收回就须遵循宪法有关私人财产“征收条款”规定。同时如果承认排放配额是私人财产权，政府必须在出现违约的情况下对排放企业进行补偿。然而在碳排放治理法律实践中，政府一方面通过排放配额总量控制赋予私人排放配额，鼓励排放配额的市场自由交易和转让；另一方面又保留终止和限制授权的权力，不愿承认财产权而受有关私人财产“ 征收条款”限制［14-15］。在实际操作中出现的矛盾做法反映出这一规范解释的困难。以美国SO2 排放市场为例，美国立法者在《清洁空气法修正案》（Clean Air Act Amendments）中明确规定，排放配额“不构成财产权”，可以由政府“终止”或“限制”而无须补偿。却又竭尽全力向排放者和公用事业投资者保证，他们应该期望配额具有持久的经济价值，并且商业和其他相关法律将适用于配额和功能，以保护他们的利益价值。美国环境保护署有意识地在2010年以后的几年内向符合条件的各方分配配额，以确保它们基本上会被视为财产权。环保署表示其“有意将排放配额视为绝对财产权，除非在紧急情况下”［16］。SO2排放虽然不属于一般意义上温室气体排放，但两者在市场条件下排放配额的概念抽象具有相同的困难，即排放配额财产属性的认定困境。

1. 2 财产法的类别隐喻

引入市场信号和激励措施给排放定价并交易是碳排放治理市场模式的基本思路，这一过程中基于市场的排放配额分配是何种财产类型？对于国家所有权、集体所有权、私人所有权、公共所有权的单一类型区分来说，从财产角度分析大气碳排放治理面临类型化障碍。

21世纪前10年针对环境污染和排放交易，美国理论界提出了从公共财产制度向混合财产制度转变的学说和理论，试图开发一种更丰富的财产类型，以适应既不是纯粹公共的也不是纯粹私人的财产［17］。理论上，对GarrettHardin关于“公地”管理以及财产解决方案的批评主要集中于其将私有财产与政府监管完全分离的二元区分，新制度经济学文献直接质疑Hardin，因为他没有注意到公共财产权作为解决公地问题的中间方法。而近年来的TEA制度也间接谴责了Hardin的工作，因为TEA考虑了将政府监管与个人财产相结合的混合制度［4］。实践中，新西兰渔业管理人员发现自己陷入了被个人捕捞配额权利持有人索要赔偿的陷阱，因为事实证明鱼类的总供应量被高估了，配额必须减少；在美国，为避免单一财产类别导致的误解并阻止其他可预测的“征收”索赔，《清洁空气法》（Clean Air Act）谨慎地拒绝将可交易的排放权指定为可补偿的“财产”。大气碳排放中引入产权制度被理解为是为了防止政府在管理公地中追求地方利益、部门利益和单纯经济利益，这是引入可交易的产权来替代政府对公共资源的控制所必需的，这样才能让“财产所有者有权按照自己的条件使用和管理公共资源”［18］。然而理论界和实务界比较一致性共识是，任何单一的产权制度，包括私有财产或者政府监管，都无法为现实世界大气利用的所有排放问题提供最佳解决方案［19-21］。

1. 3 财产法的结构难题

碳排放法律监管可以被区分为以“命令-控制”为特征的传统方式和基于“市场与合作”的新监管模式。第一类表示“命令和控制”或“强制”方法，通过制定和实施成员必须实施的标准来寻求解决排放问题的方法（“自上而下”的监管方式）。第二类是“以市场为基础”的方法，它提倡通过利用“市场机制”直接影响行为者的选择（无论是消费者还是生产者），利用经济手段解决排放问题。美国和欧洲共同体监管实践表明，传统“命令-控制”监管模式，与基于“市场-合作”的新管理模式，并非如理论争论上“非此即彼”般的对立与排斥，恰恰相反，两种模式长期共存、相互交织。从财产角度观察大气碳排放治理的制度化过程能够发现这一结构化的难点，大气作为资源财产权利与行政监管更加复杂的相互作用和关联。一方面“命令和控制”工具仍然是解决排放问题的主要手段。气候变化被称为“有史以来最大、最广泛的市场失灵。”［22］碳排放是市场外部性的典型例子，只能通过政府政策来纠正。排放配额的数量不会因交易而减少，只会因国家（有时是通过国际协议）施加的逐步降低的排放配额总量“上限”而减少（回滚roll）。在建构排放交易市场的全部过程和各个关键环节，排放配额始终处于国家调控的“行政有形之手”下。一些学者甚至将美国SO2 交易计划理解为“只不过是一种提高经典命令和控制监管计划经济效率的技术”［23］。与此同时，新模式更多表现为对传统模式缺乏灵活性的补偿和增加。监管者既看到一些新的财产手段作为保护生态环境可能发挥的作用，但也看到了对许多类型的生态环境风险进行旧式监管的必要性［24］。在欧共体第五环境行动计划（ EAP）中，“命令和控制”的政策制定方法仍然很重要，出现了第三个“混合”类别，指那些同时包含“行政”要素（例如基于“条件”原则的金融支持机制）和不那么强加的劝说性要素的工具（强调管理合作和共同决策的规则）［25］。

2 古典财产法理论在碳排放市场治理中的变革

基于普通法和成文法的古典财产法教义学理论，那些被广泛运用的概念、类型、模式等一般理论描述，在大气碳排放市场条件下的矛盾深入到法律治理结构。

2. 1 大气作为资源成为财产：财产概念法律意涵的扩展

财产是一个基于经济利益创设的法学概念，其源自经济或功利主义原则［26］。当大气碳排放具有道德因素的生态环境价值内涵时，这意味着承认大气生态环境也具有一定的商品性（财产），将现在被视为神圣的东西——气候的生态的道德要求能够被视为资产，至少是部分“商品化”。大气作为资源转化为财产的障碍或者争议本质上是将道德因素商品化是否可行？

对各类资源的市场利用是一个不断发展的历史进程，也反映人们对各类资源所具有的价值内涵和利益诉求的扩展理解。在大气利用领域，很长一段时间大气能够为公众提供的好处仅仅在于呼吸，即取用这一利用方式，因人人可得，相互之间既不妨碍又无干涉，几无法律调整的必要和可能，其上设立财产权利加以保护无从谈起。到了20世纪无线广播频谱出现，大气利用系统所带来的好处增加了一种利用方式，是增加普通公民的通讯能力。从那时起，广播频谱的管制和所有权一直是公共政策和政府行动的一个不断发展的领域，在大气上设置财产权利渐成必需。到了现在，大气利用又增加了两个好处：①通过减少污染来维持空气质量；②通过出售大气中承载碳的能力而获得相应的经济利益。大气作为资源这些利用方式，并不具有绝对的经济效益，尤其是呼吸和减排的需求满足本身不能产生直接的经济利益，但法律努力通过财产化、市场化、权利化的过程，来发现、更新、确认并保护大气作为资源所具有的特殊价值内核，可以看到法律对大气碳排放利用方式的承认，扩展了该种资源满足人类生态环境价值需求的法律意涵。在环境和资源问题已成人类主要社会矛盾的时代背景下，资源“非经济性价值”不可避免地影响资源的权利配置，影响资源权利人的行为形态。以美国环境资源权发展为例，20世纪70年代以来，环境和自然资源法正是通过注入、接纳并内化这些新的哲学、经济学原理推动其发展。在欧洲，作为欧盟各国环境资源立法指导性文件的《欧洲环境责任指令》（EU Environmental Liability Directive）也采纳了扩张资源权利的法益内核，将“非经济价值”纳入环境资源损害赔偿的范围。该指令规定的环境损害修复方法与美国的《石油污染法》（Oil Pollution Act）和《综合环境反应、赔偿和责任法》（Comprehensive Environmental Response， Compensation，and Liability Act）规定相似，指令明确规定环境损害修复不仅指对资源本身的修复，还包括资源提供的生态功能，这里指服务功能的修复［27］。其“服务”定义中包括对人类的一种（非经济性）服务功能，例如游泳、远足和休闲钓鱼等。中国目前已经有了能够量化生态环境效益的方法和技术规范，主流的自然资本核算方式之一是生态系统生产总值（GEP）核算，至今已有深圳、浙江、福建、山东等省市发布地方GEP核算指南或技术规范，中央政府正积极推进生态产品价值实现机制［28］。

2. 2 大气上建构财产权利：重新定义财产权内容

私人财产的个体性和排他性特征容易产生潜伏在生态环境正义下的部分财产化问题。“因为（私人）产权只能是局部的，部分的财产化导致不平衡，不平衡可能导致冲突和浪费。”［7］水污染的点源污染控制就是一个典型例子，捕获海洋鱼类则是另一个可以观察的例子。财产权不平衡问题在大气碳排放中同样存在，如果将某局部地区、个别行业的碳排放作为财产权控制，排放者因交易成本高而逃避选择没有财产权设置的地区做更多的“权外”排放，或者在没有财产权设置的行业做更多投资，从而造成整个大气碳排放增加和气候环境急剧变化。

为了克服私人财产的分割性和局部性，避免财产在大气碳排放引入中的不平衡加剧气候变化，需要建构一个新的财产权系统。从排放配额交易实践中可以看到这是一个与私人财产权不同的混合权利/力，更确切地说是一个政府权力和私人财产相互组合的财产机制［29］。在这个机制中，政府公共权力与私人财产利益既区分又组合的关系在排放配额这同一物上连接。只有实际排放量小于法律要求的排放量，多出的排放配额可以买卖，排放源企业对其具有可支配性，这部分排放配额具有财产权特征，不能被政府随意收回而不给予补偿。法律要求内的排放配额不能买卖，不具有财产权特征，并且排放配额法律要求是公法性行为，由立法决定，以行政许可执行，是排放企业财产利益与国家管理行政权力的分界线，排放配额法律要求以内是行政监管的范畴，排放配额法律要求之外是私人财产交易的范畴。代表两个不同来源的支配力在“排放配额”这同一个物上交汇，但仍然能清晰地区分两个支配力的所在和界限。

这种混合财产权能够适应大气碳排放气候生态问题渐进和整体的需要。首先，对给定碳排放的总使用量设定监管“上限”，保护了更大的资源免于过度占用，而上限允许数额内的个人混合权利促进了可分配数量之间的交易，最终进行的交易权利掌握在最重视他们的人（产权人）手中。其次，该财产制度总是依赖行政监管首先确定碳排放使用总量，避免为务实的市场利用而孤立一个要素可能会破坏相互支持的更大的生态环境网络。这样的财产制度会引导将注意力集中于整体而不是部分，适用于保护大量分散但有限的生态环境资源，例如空气、水或野生动物种群。最后，该财产权以对排放配额的拥有、使用和处置，替代对大气的直接支配，实现了与私有财产独占排他特性的联通。与此同时，该财产权又通过监管确定碳排放使用总量，借助行政权力，不仅将大气作为整体纳入其中，还创造出生态环境价值市场利用的外部性条件——生态环境价值的结构性短缺。大气作为资源其上财产权利的建构以及它与行政监管连接的独特性，既是其与既有的公共财产权、私人财产权、国家财产权区别所在，也是其作为一种新财产权的实证所在。

2. 3 财产与监管的连接：超越传统模式

从20世纪60年代后期环境意识觉醒，财产和监管两种法律路径在公共资源上一直伴生而行。理论上如何看待两者的相互关系并指导碳排放法律治理的制度化，存在竞争性思路。一种是将“命令与控制”行政监管作为一套来自上层的指令系统，是财产治理模式的一个主要竞争对手。该思路不是重新审视私有财产的适用可能，或者作为一个独立领域探索新的财产形态，而是表现为行政法在环境法学科的扩展，是集中控制命令监管模式的各种延续和改进［7］。另一种是基于“命令与控制”行政监管与基于“市场与合作”财产权利相互连接谋求统合。持这种观点的学者认为欧洲层面的环境政策是这种监管方法的混合体［24］。作为一套由行政权力与私人财产组合系统，政府指令与产权享有不是“非此即彼”般的对立与排他，包含明确的行政指令内容与私有财产适用可能的相互分离，划定出作为一个新的财产形态探索的独立领域，表现为行政法和财产法在生态环境法学科的结合。

从历史生发的视角意欲理清是监管产生了新型财产？还是财产加载了新型监管？有关财产与监管的相互关系很难给出明确的结论。转向认知功能的“元”理论，则提供了分析两者伴生关系的另一个可能。“命令和控制”的核心机制是需要许可证，允许政府通过制定详细要求和固定实施活动来行使控制权，“合作与市场”模式则利用市场机制给排放定价以实现能源使用结构性变革。“命令和控制”作为元模式，是第一位的原初模式，“合作与市场”作为对象模式，是作为对象的第二位模式，是被元模式反映、解释和限定的模式。被反映和限定不可能没有对象而存在，但限定和反映独立于对象本身。大气碳排放适用元理论不仅具有揭示两者相互关系的认识论价值，还能现实地指导碳排放法律治理的制度实践。第一，在大气碳排放制度中适用元理论有助于解释大气作为资源成为财产。行政监管者持续性参与排放交易：确定排放量、分配形式、承认权利和执行、确保公平竞争等，这些都是其监管自由裁量权范围内的活动。此类交易本质上不是挑战政府监管自由裁量权的问题，而是通过不同但更有效的措施来满足既定生态环境政策目标的问题，例如减少碳排放。第二，大气碳排放制度中财产权经常利用行政监管的概念。在一个新创制的混合财产制中需要围绕行政许可的概念和结构划定出私人权利的界限和范畴。借助行政许可的概念来界定排放配额财产权的概念，利用行政监管的特征来阐释排放配额财产性的特征，创建了一个不那么“强硬”的监管工具。第三，行政监管对财产权利进行检测和控制以实现生态环境目标。元模式与对象模式之间存在进行信息的往返交流，元模式正是通过这一信息过程对对象模式进行主动的检测以及连续的调节和协调，从而完成某一具体目标和任务［30］。当信息从私人权利系统向行政监管系统流动时，它使行政监管系统得知私人财产系统所处的状态，形成一个检测关系；当信息从行政监管系统向私人财产系统流动时，它使私人财产系统得知下一步该做什么，形成一个控制关系。通过这种元模式与对象模式之间信息的往返交流（亦即反复的检测和控制），能够达到碳排放治理政策目标。

3 公有财产理论模型与制度设计：中国的经验与实验

大气碳排放法律治理深植于各国立法的一般背景和制度实践，在中国既往资源权利化的经验现实中可以观察公有制下大气碳排放市场利用制度化的过程。

3. 1 大气生态环境价值的法律内化

当代社会对大气利用的需求突破了经济价值的范畴，过去被忽略而长期处于财产权益范畴外的生态环境价值被纳入到财产权制度设计中，中国这一“非经济价值法律内化”的过程主要通过市场类比经济效益机制完成。

3. 1. 1 坚持大气资源的国家所有

碳市场以科斯定理为理论基础，主要解决了大气碳排放交易追求“利润”的动力问题。市场机制不加区分地同时鼓励不同方向的成本控制，为一些排放者寻求减少排放的方法提供了财政激励，但同时也为其他排放者不减少排放提供了财政激励［31］。

基于市场及其经济激励机制的中立性，中国碳市场利用市场交易的经济效益模型，引入利润作为大气碳排放治理外部性内化动力。中国碳市场到2022年7月15日运行一年来，其碳排放配额累计成交量1. 94 Gt，累计成交金额84. 92亿元［32］。排放交易被定义为利润中心，它本身不会减少排放，但可以使这样做有利可图。在排放控制和资源保护的市场模式中，创造出可转让的准财产的权利。对于处在排放交易系统中的各排放源私人企业来说，全球变暖、减排节能不再是抽象遥远的社会和环境问题，而是一个具体明确的商业和公共关系问题，是获得新的产权、资本和资本积累机会的市场安排。从这个角度来看，排放交易被视为一种实用的外部性分配经济过程，它可以降低交易成本，进而提高权利的经济价值，使得交易计划特别有效，而不是一种理论上的自由放任理论，其与大气作为自然资源的国家所有制不存在本质冲突，能够在坚持国家所有的基础上，以利润支持的大气“生态环境价值”实现从“减排义务”向“减排权利”转化［33］。

3. 1. 2 市场分配和筛选机制

市场提供了私人享有大气生态环境价值的场所和机制，大气的气候生态环境价值是财产权利“法益+强制力”图式中新的法益内核［34-35］。

第一，市场分配机制（图1）。①、②两次市场分配机制改变了大气作为资源国家所有制下由国家独自承担生态环境保护义务的国有公地状况。其中①国家通过有偿/无偿分配，不仅将部分减排收益（生态环境利益）移转给私人企业，同时转移部分减排成本（减排义务），②私人企业通过向消费者征收一定比例、一定价格的排放许可成本进行移转。两次市场分配机制实现大气碳排放所有者、初次使用者、再次使用者共享生态环境利益又分担减排成本。

第二，市场筛选机制（图1）。①、②两次市场筛选机制改变了过去国家所有制下（即全民所有）所有人平均承担减排成本的“搭便车”问题。其中①第一次筛选基准为历史排放量，承载生态环境价值的排放份额只分配给了依赖电力资源的私人企业（部分企业）。中国碳市场建设之初曾提出纳入8大行业，后缩减为先行纳入电力、电解铝、水泥3个行业，至2021年7月16日全国碳市场正式启动时，仅纳入数据基础较好的发电行业，目前该市场仅包括2 000多家单一电力行业的排放单位。②第二次筛选基准是消费产品服务量，承载生态环境利益的排放份额只随消费产品（包含减排成本）分配给了消费电力资源的消费者（部分消费者），实现享受利益-负担成本的特定化分配。中国碳市场未来扩容后若将其他行业一并囊括，全国将有8 000余家企业、约七成碳排放量被有效管控。大气碳排放市场建设就是不断利用市场机制筛选和分配排放行业和排放企业，将承认和纳入的气候生态环境的价值转化为大气利用财产权的过程。

3. 1. 3 中国特有的程序管道

资源利用和减少排放计划意欲利用价格信号和激励措施的市场机制，然而，缺乏此类计划的经验一直是设计和实施这些计划的主要障碍。中国自20世纪80年代开始的国有土地资源市场利用实践提供了一个相对成熟的程序框架，支持在坚持国有的基础上建立一种土地限定利用的市场机制，既为全体人民（国家所有即全民所有）实现土地的价值，又监督与土地经济承载能力有关的政府处置。这一土地利用规范提供的国有资源有偿利用权利化的方式和程序具有形式特征，能够接收基于生态环境价值的气候资源利用内容，从而扩展适用于大气碳排放配额市场交易。

中国国有土地市场利用的规范框架是以“出让”和“划拨”制度为核心，清晰划分了土地有偿交易与无偿交易的两个系统，并保留了两个系统联通和单向转化的路径和要求。大气碳排放配额分配存在有偿分配和无偿拨付两类，市场交易方式与行政拨付方式长期并行，这与土地市场利用出让和划拨的程序管道具有相似性，两个系统存在形式意义上的同一性：土地限制性开发利用，赋予土地使用的权利本质是将土地开发的资格和能力法定化，这与大气碳排放限定利用赋予排放配额使用权本质相同，即将大气碳排放的资格和能力法定化。大气碳排放限定利用的权利——排放配额使用权，是权利资格能力和权利行为能力形成过程的“内容”，也是形成过程的“方式”。出让和划拨制度可以扩展到新的资源利用领域，为解决与大气碳负荷能力有关的碳排放问题提供有用的规范程序管道。

3. 2 资源范畴的物对财产权结构的影响

3. 2. 1 大气生态环境价值的稀缺

随着工业社会不断发展，大气碳排放需求在持续性加大，碳排放利用情形下的生态环境价值稀缺也逐渐显现，即碳排放主观需求的无限性与大气碳排放负荷客观供给的有限性之间结构性冲突。此时大气作为资源其上具备了设置财产权的必要，以使碳排放外部性内化。即使大气碳排放权利内核的性质具有特殊性，从经济价值向生态环境价值扩展，但这类特殊权利内核被法律认可的动因，即赋予权利外观的原因，仍然基于这类特殊生态环境价值所负载、所反映的人的需求与物的客观供给之间的结构性紧张。这种生态环境价值稀缺会在法律制度内部产生相对的供给压力，从而推动法律赋予特殊生态环境价值以权利保护的外观和强制力，来满足法律认可平等主体间的利益移转、主体能够承受的交易成本以及市场稳定必须的强制排他秩序。污水排放虽然与大气碳排放不同，但在法律治理的确权上显示出同样的结构性矛盾。中国最初普遍采取的是一种排污收费的政府管制方式，这种完全基于行政公权的排污收费制度在污染治理实践中广受诟病。从20世纪90年代初以来中国各地开始探索排污权交易的替代方式。2003年起开展排污权有偿使用和交易的浙江嘉兴，赋予污染企业对污染排放的权利外观与强制力，即承认行政审批所获得的主要污染物排放是污染企业受法律保护的一种权利，该种权利必须通过排污权交易中心购买，解决企业排污的现实需要与生态环境承受能力有限的结构性冲突。

3. 2. 2 国家生态环境权能的移转

中国在2021年启动了全国碳市场，中国碳市场的基础仍然是“将财产权分配给排放者，然后允许进行交易”。但这一权利化过程是公有制国家特定的生态环境权能移转的具体方式和规范系统，国家作为资源所有者不是在大气公地中引入私人产权从而修正或者替代政府对公共资源的（失效）控制，而是利用市场机制将独享的“生态环境权能”部分让渡给个体的资源使用者，国家不再自己保留而是将大气作为资源的“生态环境权能”转让给个体资源使用者，即进入碳市场的2 000多家重点排放单位。此时“排放者不仅在法律上有义务将排放量减少到其许可证规定的限制；它在法律上也有权排放至该数量”［5］。这些个体性的重点排放单位有权按照自己的条件安排排放、减少、购买或者出售其排放配额，这是他们作为私人企业享有“生态环境权能”的权益内容。此时，私人企业是大气“生态环境权能”的主体，而国家生态环境监管机构只为个体化的权利实现提供公共政策和法律监管上的功能，成为权能行使主体的保障者和监管者。通过排放交易国家所有人、政府监管者和个体使用者重新配置大气碳排放利用的财产权益。

这一过程也是减排成本重新分配的过程。当国家将生态环境权能通过赋权转移给私人电力企业后，目前依赖电力的公用事业公司被允许按照一定比例通过向客户收取额外的排放许可费用，在众多的消费者中，尤其是享有更多排放利益的消费者，依据享有排放利益的多少来分担减排成本。此时的减排成本的分担者既包括国家（主要通过初始分配时的无偿分配方式），也包括电力行业公司与众多消费者（通过排放许可费用的征收比例和征收价格在两者间合理分配）。通过碳排放交易市场过去由国家承担的减排成本在国家、私人企业和消费者之间合理分配。

3. 2. 3 私人财产与行政监管的联结点

中国重点排放单位享有的生态环境权能来源于大气作为资源国家所有权的权能让渡，具有“混合权利”的特性。对于私人企业而言，对碳排放配额的控制和支配具有以“自由处分”为核心的权能内容，可以通过技术创新廉价地减少排放，可以以市场承担的任何成本出售超额配额。此外，减碳技术可以避免购买昂贵的排放信用额度。与此同时，这种对碳排放配额控制支配的权能又始终受国家行政许可的管控，碳排放市场的产权看起来比汽车市场的产权更不“绝对”。大气碳排放的权利化主要通过私人财产权利与国家行政监管的联结点实现。

中国碳市场由政府监管机构确定排放配额总量、分配形式、承认权利和执行等内容，重点排放单位无偿获得排放配额的过程要求其既获得政府排放许可，又获得能转让和交易的排放配额，前者是行政许可行为，后者为财产权利行为。中国生态环境部/省级生态环境主管部门按照排放者的历史排放量来确定排放配额，历史排放量既是排放者获得行政许可的资格门槛，也是排放者享有财产权利的衡量标准。排放配额的有偿转让方式受行政监管的限制，目前中国的一些试点机构允许在未来的交易期间内无限期地存储剩余配额，但试点机构尚未允许借入未来的配额。排放配额的有偿转让内容受行政监管的限制，中国在波恩举行的联合国气候变化会议的首席谈判代表谢振华在2017年11月被引述说，在ETS开始时，排放权证的期货交易将不是一种选择。全国碳市场至少在目前阶段没有允许排放证书的衍生产品开发。

3. 3 大气生态环境监管立法结构

“元模式—对象模式”的理论框架为大气碳排放配额财产权与政府生态环境行政监管相互关系，提供了一个解释模型，在很大程度上方便和简化了对于这一复杂社会现象的把握。

3. 3. 1 碳排放监管的元模式

中国碳市场，行政许可作为传统行政“命令和控制”模式的核心机制是移动和扩散源的排放领域的主要生态环境监管策略，行政监管必须也可以确定“合作与市场”模式的起点和界限。第一，法律以行政许可作为权利主体资格的筛选程序，将享有碳排放配额财产权的能力完全置于行政主管机关支配之下：碳排放限定利用权利化的第一步是获得大气碳排放许可。中国碳排放权交易市场覆盖的温室气体种类和行业范围，由生态环境部拟订，按程序报批后实施。省级生态环境主管部门应当按照生态环境部的有关规定，确定本行政区域重点排放单位名录，向生态环境部报告后实施。第二，法律以行政许可的方式将进入特定资源利用法律关系的主体资格与一般民事主体普遍享有的主体资格做了区分。对于大气碳排放，行政许可具有法律所承认的、作为法律上的主体资格条件，获得主体资格是享有资源利用权利能力和行为能力的前提。与此同时，行政许可没有财产性的权利能力和行为能力的权能内涵，即大气碳排放的限定利用在经过行政许可后，碳排放者以自己的资格条件和意思能力，通过市场出售或者购买排放配额行使和享有财产权。行政许可对于碳排放配额使用权具有资格门槛的程序意义，是财产权利形成过程的方式，而不是财产权形成过程的内容。

3. 3. 2 碳排放监管的对象模式

中国碳市场，基于“合作与市场”的碳排放配额财产系统是对象模式，是被行政监管检测和控制的监管内容。一方面，排放配额的财产权利与减排增效的合规成本，不能相互分离，也不能相互替代，而是以元模式与对象模式的结构谋求统合。碳排放配额财产权作为法律监管的一部分，是为行政监管包围着。可交易的排放配额含有生态环境权能的财产内容也同时负有“减排增效”的权能义务，国家通过排放配额的分配在生态环境权能移转中将基于减排增效内涵的权利要求移转给了私人企业，从这一权利要求中抽身的政府以生态环境权能监管方式要求私人企业利用市场机制来落实减排增效内容。获得碳排放份额财产权的私人企业，同时承担了减排增效内容的生态环境监管合规成本。在同样获得碳排放配额的私人企业间，排放配额是同质同值的财产权，获得更多的排放配额，意味着承担更多的基于“减排增效”的被监管“合规成本”。另一方面，行政监管能够对碳排放配额财产的信息过程进行主动的监测以及连续的调节和协调，包括碳排放计划、检查、检测、检验等。中国生态环境部拟定《碳市场配额总量设定与分配实施方案》下发到重点排放单位，此时减排信息从行政监管系统向私人财产系统流动，连续的政策信息能够传递较强的减排信号，督促企业减排，它使私人财产系统得知下一步该做什么，形成一个控制关系；重点排放单位每年经地方生态环境主管部门提交碳排放报告，生态环境主管部门组织开展碳核查，此时减排信息从私人权利系统向行政监管系统流动，它使行政监管系统得知私人财产系统所处的状态，形成一个检测关系；通过行政监管与私人产权之间进行的往返交流（亦即反复的检测和控制）达致大气碳排放的生态环境政策目标。

3. 3. 3 碳排放监管实践的理论轨线

中国碳市场建设正是沿着元模式与对象模式这一理论轨线不断推进实践操作。第一，中国碳排放权交易实践，最早可以追溯到1991年原国家环境保护总局在16个城市进行排放大气污染物许可证制度试点，以及1994年起在其中6个城市开展的大气污染物排放权交易试点，虽然当时该试点工作仅针对大气污染排放，作为大气生态环境法律治理财产化市场化的开端，可以说中国行政许可系统是作为大气碳排放权交易系统的前提和基础。第二，中国碳市场强调注重发挥政府主导作用的基础上，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。行政规划和行政指标系统构筑了碳排放权交易系统的基本框架。以钢铁行业碳排放为例，2021年12月，工业和信息化部等联合发布了《“十四五”原材料工业发展规划》，首次将包括钢铁在内的国内全部原材料工业整合起来进行规划。截止2022年1月10日，有23家钢企、1. 45 Gt产能已完成全流程超低排放改造；225家钢企5. 36 Gt粗钢产能正在实施超低改造；至2022年底前，仍有超过4. 2 Gt粗钢产能有待改造［36］。在有了行政规划和按行政指标改造后，“十四五”期间，钢铁行业也将被纳入碳市场。钢铁行业碳排放市场的执行需碳核算、碳配额发放等行政配套机制完善。第三，碳排放配额财产权系统受行政监管的检测和控制。自中国碳市场试点起，排放企业对碳排放配额的支配就处于政府核查机构的监管之下。无论是由政府购买第三方机构开展的碳核查服务还是由企业购买核查服务，其本质特征都体现了政府监管（元模式）与企业碳排放配额使用权（对象模式）之间信息的往返交流，生态环境监管模式通过它们之间进行的往返交流（亦即反复的检测和控制）达到减排增效的生态环境政策目标。

4 结 论

大气碳排放问题市场治理的本质是排放行为的权利化过程。第一，碳排放的权利化进程源于法律关联结构中人与人利益诉求发生了内容扩张，生态环境价值的法益内涵被明确承认。这一生态环境价值法律内化的动力、机制和程序管道能够在中国的资源市场化实践中观察。第二，碳排放的权利化方式促进了行政权力与私人产权的结合，重新定义了大气作为资源其上碳排放配额财产权的内容。在中国，具体体现为作为资源的所有者—国家通过行政许可控制下的市场机制，将大气兼有生态环境价值内涵与合规成本要求的生态环境权能授予私人享有和行使，实现该生态环境权能在“国家—私人企业—终端消费者”之间有偿转移。第三，对大气碳排放权利化的法律监管遵循元模式与对象模式的监管结构，中国碳市场建设正是沿着这一理论框架的逻辑轨线展开和调整。

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（责任编辑：于 杰）

基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目“大气环境问题的市场治理：气候法学的权利范式”（批准号：23YJA820036）。