电信网络诈骗中“明知”的推定适用探赜

摘要：近年来，电信网络诈骗及其关联犯罪呈井喷式增长，在认定主观“明知”的过程中，由于电信网络诈骗犯罪面临着证据收集难以及贯彻严惩犯罪刑事政策的需要，“列举+概括”与“综合认定”的推定规则由此确立。而在适用推定时依然面临着自由裁量权过大、降低证明标准、反驳权的行使缺乏明确规范指引等问题。对此，应通过强化裁判文书说理、创设推定规则以经验法则为参照、规范刑事推定的反驳程序三种方式来解决。

关键词：明知；刑事推定；综合认定

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-6916（2024）19-0055-04

On the Application of the Presumption of “Knowing”

in Telecommunication Network Fraud

Xian Wei

（Beihua University， Jilin 132013）

Abstract： In recent years， telecommunication network fraud and its related crimes have shown a spurt of growth， and in the process of determining subjective “knowing”， and due to the difficulty of evidence collection and the need to implement the criminal policy of severe punishment of crimes in telecommunication network fraud， the presumption rules of “enumeration + generalization” and “comprehensive determination” have been established. However， when applying the presumption， it still faces problems such as excessive discretion， lowering the standard of proof， and lack of clear normative guidelines for the operation of the right of rebuttal. In this regard， it should be solved by three ways： strengthening the reasoning of judgment documents， creating presumption rules with reference to empirical rules， and standardizing the rebuttal procedures for criminal presumptions.

Keywords： knowing; criminal presumptions; comprehensive determination

近年来，随着网络技术的发展，利用电信网络实施诈骗的犯罪逐渐增多。电信网络诈骗关联行为与核心诈骗行为互相联结，向上下游蔓延，其中各个环节盘根错节，分工精细明确，由此形成了“黑灰产业链”。据统计，2023年，全国检察机关共起诉电信网络诈骗犯罪5万余人、同比上升六成多，帮助信息网络犯罪活动犯罪14万余人、同比上升一成多，利用电信网络实施的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪7.5万余人、同比上升106.9%［1］。为了严惩电信网络诈骗犯罪，司法机关和侦查机关出台了一系列司法解释，以期解决证据收集和审查判断、关联犯罪和主观故意等方面的难题，例如“两高一部”在2016年发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见一》）、2021年发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》）以及全国人大常委会在2022年颁布的《中华人民共和国反电信网络诈骗法》等。由此可知，刑事推定规则被大量创设。

一、对推定的合理性检视

（一）刑事推定的释义

刑事推定规则是指司法人员运用逻辑、日常经验法则从已知的基础事实推断出待证事实，并允许嫌疑人、被告人提出反驳的一种证据规则［2］。在刑事诉讼中，证据可以分为直接证据和间接证据两种，直接证据证明的对象是直接得出法律事实要件存在的事实主张，而间接证据则不能单独证明案件主要事实，必须同其他事实一起方能证明案件事实，其证明对象指向了辅助事实。刑事推定规则不独立于证据裁判规则之外，它是在没有收集到直接证据的情况下，依靠间接证据定案的补充性措施。

（二）电信网络诈骗案件推定的必要性

1.电信网络诈骗证据的特点

首先，鉴于电信网络诈骗高度依赖网络，导致此类案件中的证据不同于传统诈骗，呈现出电子化程度高且数量庞大、被害人数多、证据收集难等特点。在电子数据的收集、审查过程中，一方面，侦查人员碍于技术手段和个人信息保护等方面的限制，难以对以电子数据呈现的证据及时进行全面完整的收集。另一方面，电子证据有着容易被修改和损毁的特性，这就导致证据不能完整地反映案件事实和证据链的中断。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十四条之规定，电子数据更加容易被伪造和篡改，存在瑕疵则不得作为定案的依据。就整个案件事实而言，被害人陈述往往可以完整地揭示出被害人案件发生的全过程，而对被害人陈述的收集往往难以进行。电信网络诈骗犯罪具有虚拟化、非接触式、隐蔽性强的特点，案件涉及的被害人多，相对分散、流动性大，侦查机关有时无法联系到所有被害人。其次，有些被害人可能并未意识到自己遭遇了诈骗，甚至多数受害人因为受骗金额不大，达不到公安机关的立案标准，同一案件的受害人难以联系而单体维权成本相对较高，选择不报案。可以说在电信网络诈骗案件中，由于复杂的运作模式和电子化交易，受害人不知情或不愿意配合给司法取证带来了技术和资源上的挑战［3］。在涉及境外诈骗的案件中，行为人通过境外转账、使用虚拟号码及境外账户等方式行骗，其踪迹难以追踪，取证难的问题愈发明显。且多数境外诈骗以集团的方式出现，分工明确，组织严密，每个团队互相独立，有的甚至实施军事化管理。这些情况大大地增加了侦查机关破案的难度，使得案件侦破和取证的周期延长。因此，刑事推定的确立很大程度上缓解了司法机关收集证据困难，难以依法惩处犯罪分子的情况。

2.贯彻严惩电信网络诈骗犯罪刑事政策的需要

刑法有着保护社会利益的价值取向，随着打击治理政策的贯彻落实以及境外抓捕力度的加大，截至2023年11月，全国公安机关共破获电信网络诈骗案件39.1万起；国家反诈中心累计下发资金预警指令940.6万条，紧急拦截涉案资金3 288亿元［4］。同时，电信网络诈骗涉及诸多关联性犯罪，如《意见一》第九条和第十一条。在风险社会的背景下，我国正采取从严为主的刑事政策来打击电信网络诈骗犯罪。这不仅体现为立法上的重刑规定，也表现在司法实践中的从重态势。为全面打击电信网络犯罪、贯彻严惩的刑事政策，“主观明知”推定规则确有存在的必要。

二、我国对推定“明知”的规范现状

（一）推定明知的规范现状

我国刑法的总则和分则均有涉及“明知”这一概念，在总则中，故意犯罪的概念里规定了明知，如《刑法》第十四条。在刑法分则中共有44个条文，总计38个罪名对“明知”这一主观因素进行了规定，要求成立犯罪必须行为人“明知”，如《刑法》第二百八十七条之二。尽管《刑法修正案（十一）》删除了原《刑法》第一百九十一条中“明知”要件，这意味着上游犯罪被纳入洗钱罪主体范围，洗钱罪处罚范围扩大且惩治力度增强［5］。对此，学术界就明知的含义展开了激烈的讨论，如“明知”除了包含“明确知道”以外，还包括通过大于半数规则限制的“应当知道”［6］。无论是“可能知道”，还是“应当知道”，明知作为人的一种心理活动，具有非常复杂的形成过程及表现方式，它是具有社会属性的人对社会存在的感知。当前科学技术水平暂时无法将其客观再现，这种感知只有通过外在行为表现出来，才能为一般人所认知。

（二）“列举+概括”与“综合认定”的推定规则

为了解决上述问题，我国司法机关通过“列举+概括”的立法技巧，出台了大量的司法解释，通过列举具体的基础事实推定明知的模式，最后以概括的方式规定一些兜底情形，将明知这一主观心理活动具体化。如《关于性侵未成年人刑事案件的意见》第十七条规定3种法定情形来推定“明知对方是幼女”，又如《帮信罪司法解释》第十一条之规定。此类司法解释的前提在于规定的基础事实行为必须与本罪的危害行为具有强联系，电信网络诈骗犯罪环境复杂、手段多变且迭代更新速度快，由于法律具有滞后性的固有缺点，司法解释难以跟上犯罪手段的变化。同时，也可能因为行为人因偶然性的因素实施了“基础事实”，那么机械地适用推定将会造成处罚范围扩大的不利后果。

同时，在“列举+概括”的基础上，司法机关提出了“综合认定”的方法。如《意见一》中第四条第三款、《意见二》第八条。“综合认定”是指在案件难以完全收集证据以进行印证的情况下，根据部分在案形成印证的证据，以及另一部分查证属实但未形成印证的证据，综合认定相关整体事实［7］。尽管综合认定与“列举+概括”模式属于推定，但是二者的运行机制不同。对于“列举+概括”来说，法院在认定行为符合基础事实的前提下，不需要其他证据就有权直接推出待证事实。而在“综合认定”的逻辑里，已知的基础事实分为两部分，一部分能够互相印证达到“排除合理怀疑”的证明标准，另一部分能够概括印证达到“高度可能性”的证明标准。两者相互补充，增强了整体事实的证明力，从而进行合理推定。综合认定在面对海量证据的情况下更具合理性，其实施相较于“列举+概括”更为宽松，避免机械的推定造成放纵犯罪，防范粗疏的推定导致冤假错案，是对“列举+概括”推定模式的优化。至此，我国正在构建一条通过“列举+概括”与“综合认定”去证明主观明知的推定规则。

三、对推定明知规则的反思

（一）自由裁量权的扩大

推定明知的基础在于基础事实与推定事实之间的联系，这种联系既可能是偶然发生的，也可能是必然发生的。在对明知的推定上，体现为“应当推定”和“可以推定”。应当推定的模式类似于“演绎推理”，这是“前提为真必然推出结论也为真”的常见推理形式，以三段论推理为典型［8］。如前述《关于性侵未成年人刑事案件的意见》中，只要行为人满足法定的三种情况之一的，就应当视为“明知是幼女”。这种应当模式即在基础事实的条件达成时，就必须得出“应当明知”这一结论。这体现了一种司法实用主义，不仅能有效避免同案不同判的弊端，更有利于限制法官的自由裁量权。而“可以推定”的模式在司法解释中也大量存在，如《意见二》第八条、《帮信罪司法解释》第十一条等。司法证明活动不可避免地存在某种不确定性和主观性，需要裁判发挥主观能动作用［9］。“可以推定”模式有利于打破“应当推定”僵硬死板的禁锢，更能适应电信网络诈骗犯罪的复杂环境。然而，通过司法解释创设刑事推定模式，最核心的问题就是无法避免司法过程中法官自由裁量权的扩大，“可以推定”模式更是加剧了自由裁量权滥用的风险。

（二）降低了证明标准

我国《刑事诉讼法》规定的刑事证据责任分配原理，证明责任由公诉方承担，且必须达到“事实清楚，证据确实充分”的标准。无论是在“列举+概括”，还是在综合认定的模式里，公诉机关只需要分析“基础事实”是否符合两种模式规定的条件即可得出“明知”。刑事推定规则不独立于证据裁判规则之外，它是在没有收集到直接证据的情况下，依靠间接证据定案的补充性措施，而间接证据作为定案的标准必须完全依照《刑事诉讼法》第五十五条之规定的证明标准。推定的适用必然导致证明过程的中断，这种简化证明过程的刑事推定规则，无疑降低了证明标准。

（三）反驳权的行使缺乏明确的规范指引

在电信网络诈骗犯罪案件中，推定犹如一把双刃剑，运用得当即可减轻司法机关办理电信网络诈骗犯罪的办案压力，打击嚣张的网络诈骗犯罪分子。然而我国刑法学界对于刑事推定的理论研究不多，相关规范混乱且不完善。一旦推定适用不当则有可能造成冤假错案，侵犯被追诉人的人权。因此，被追诉人的反驳则具有程序正义的现实意义，而现行法规对于被追诉人的反驳权行使均未有较为规范的程序。例如最高人民检察院在“刑法中明知的判定方法”中指出“对于推定结论应当允许行为人进行反驳”。如果行为人确能提出正当充分的辩解理由，应当撤销推定结论［10］。又如《意见二》第八条第二款“但有相反证据的除外”。至于相反的证据应当如何适用？达到何种证明标准？还是其他，相关文件均未明确。反驳权作为被追人的一种诉讼权利，应当依法予以保障。

四、对推定明知适用的建议

（一）强化裁判文书的说理

司法裁判的过程就是一个法律推理论证的过程，裁判文书不仅是记录过程的载体，更是将裁判人员自由心证具体化的表现。提供裁决的理由对于维护法律程序的公正性来说，是一项极为重要的制度保障［11］。在适用“可以推定”的情形下，法官应通过判决说理展示定案证据客观性和对待证事实的关联性，扣住刑事推定规则的适用条件，结合控辩双方提出的证据，合乎逻辑地进行分析，提高证据分析和事实论证的水平。裁判文书的公开化有助于裁判人员审慎适用推定规则，促使其在适用推定时进行严格的自我监督和审查，确保推定的过程更具有逻辑性，从而提高裁判结果的稳定性。

（二）创设推定规则以经验法则为参照

司法实践中的证据判断，是司法者基于自身经验对证据诸要素及其价值作出的判断，因此证据判断亦可称为经验判断［12］。长期以来，碍于“证据的客观性”以及证明标准的“排除合理怀疑”等主流观念影响，刑事诉讼中对经验法则运用讳莫如深。经验法则是指人们在日常的社会生活中认识总结事物发展规律，如关于因果关系的知识，在长期的实践中经受了检验，具有普遍性和确定性。事实判断实际上就是经验判断。因此，以经验法则为参照创设推定规则能使规则更加具有合理性。

（三）规范刑事推定的反驳程序

无罪推定原则最重要的保障就在于对被追诉人予以充分的程序性权利，即未经审判不得确定其为有罪，刑事推定的成立必须以被追诉人无法反驳为前提。对于被追人的反驳权，应当从以下几个方面来保障。一是反驳权的告知。在审查起诉阶段，检察机关在对案件存疑事实推定时适用是应当告知被追诉人和辩护人。在审判阶段，审判员在接受检察意见及推定新的事实时应当履行告知义务，并明确被追诉人的反驳权，告知放弃反驳权的法律后果。二是司法机关的救济。在被追诉人有明确的证据线索能够推翻推定的前提下，必要时可以请求司法机关承担反驳权的救济责任。三是降低反驳证据的证明标准。被追诉人的反驳权是基于证明责任的转移而设置，刑事诉讼中应当由公诉机关承担被追诉人有罪的证明责任。而推定规则在化解电信网络诈骗证明困难的同时，将证明责任转移到了被追诉人，从程序正义的角度上看，应当降低反驳证据的证明标准，达到“合理怀疑”即可。

五、结语

明知既是事实判断，也是价值判断［13］。对“明知”适用推定的方法，不仅是对主观意识难以证明的特性使然，更是我国在严厉打击电信网络诈骗及其关联犯罪的政策指导下的价值选择。值得强调的是，刑事推定规则并没有超脱于“证据裁判”规则之外，而是对它的补充和完善。推定的适用更加考验使用者的法治素养。在新时代法治中国建设的背景下，提高效率的同时还应该兼顾公平与保障人权。

参考文献：

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作者简介：鲜魏（1997—），男，汉族，四川南充人，单位为北华大学，研究方向为刑法学。

（责任编辑：王宝林）