虚拟数字人的法律属性判定与权益归属证成

摘 要：新质生产力催生人工智能、大数据、算法等颠覆性技术，推动虚拟数字人产业的发展，也引发虚拟数字人法律属性判定与权益归属的难题。虚拟数字人的法律属性分为“作品性”与“非作品性”两种类型。在构成作品的前提下，具有审美意义的虚拟数字人成为美术作品，基于虚拟数字人形象形成的动态画面归为视听作品，非典型虚拟数字人属于其他作品。不构成作品的虚拟数字人本质上是未上升为权利的财产性法益。虚拟数字人的权益相关主体包括虚拟数字人本体、经营者和“中之人”。构成作品的虚拟数字人的著作财产权与著作人格权，原则上归属于经营者，但“中之人”享有署名权和特定情况下的保护作品完整权。不构成作品的虚拟数字人的财产性法益归属于经营者，“中之人”享有报酬请求权。

关键词：人工智能；虚拟数字人；中之人；著作权法；权益归属

中图分类号：B829文献标志码：A

文章编号：1674-2338（2024）05-0125-12

DOI：10.19925/j.cnki.issn.1674-2338.2024.05.013

一、问题的提出

2023年8月，工信部、文旅部和国家广播电视总局等五部门办公厅联合印发的《元宇宙产业创新发展三年行动计划（2023-2025年）》提出，推动数字人技术的发展和应用属于习近平新时代中国特色社会主义思想指导下打造工业元宇宙产业生态体系的关键一环。新质生产力催生人工智能、大数据、算法等颠覆性技术，推动虚拟数字人新兴产业发展。学理界和实务界将是否需要“中之人”^①的介入作为技术分类标准，把虚拟数字人分为“算法驱动型数字人”和“真人驱动型数字人”。^②受限于数字技术发展水平，以强人工智能作为技术支撑的“算法驱动型数字人”尚未大规模投入实际应用，而“真人驱动型数字人”已广泛应用，如虚拟偶像、虚拟主播、虚拟代言人、虚拟游戏角色等。本文讨论的虚拟数字人仅指需要“中之人”作为媒介的“真人驱动型数字人”。目前，我国既有法律制度对虚拟数字人引发的法律问题缺乏回应，学理界与实务界对此莫衷一是。

在学理界，关于虚拟数字人法律问题的探讨，主要聚焦在人工智能的法律地位【参见刘洪华《论人工智能的法律地位》，《政治与法律》，2019年第1期；张绍欣《法律位格、法律主体与人工智能的法律地位》，《现代法学》，2019年第4期。】、虚拟数字人的身份认同与价值体系构建【参见黄薇、夏翠娟、铁钟《元宇宙中的数字记忆：元宇宙中“虚拟数字人”的数字记忆价值》，《图书馆论坛》，2023年第7期；李慧敏《自由与秩序：元宇宙准入的价值选择与身份认证的元规则》，《法治研究》，2022年第2期。】以及人工智能生成内容的归属和保护路径【参见孙山《人工智能生成内容著作权法保护的困境与出路》，《知识产权》，2018年第11期；李晓宇《人工智能生成数据权利配置的学理证成与出路》，《宁夏社会科学》，2021年第6期。】等话题，然而，学界对虚拟数字人的法律属性判定以及有关权利归属的讨论尚付阙如。在实务界，已有法院就虚拟数字人的著作权争议作出判决。2023年4月杭州互联网法院作出我国首例“数字人”判决，法院判定真人驱动型虚拟数字人Ada本体形象为美术作品，含有该数字人的视频为视听作品和录像制品，将“中之人”的动作、神态、声音表现视作“职务表演”行为。故上述作品的著作财产权以及录像制作者权归属经营者魔珐公司，法院同时认定未经许可将他人创作的虚拟数字人形象用于商业经营的行为构成不正当竞争。当事人上诉后，二审法院维持原判。【参见杭州市中级人民法院（2023）浙01民终4722号民事判决书。】该案入选2023年度人民法院十大案件。［1］

现行《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）并未明确规定虚拟数字人是否构成作品以及如何进行权属认定，《中华人民共和国反不正当竞争法》也未具体规定如何认定涉虚拟数字人的经营行为构成不正当竞争，故首例虚拟数字人判决的定性准确度以及结论的普适性尚存商榷空间。那么，是否所有虚拟数字人本体形象均为美术作品？“中之人”是否属于虚拟数字人作品的作者？此外，著作权一旦产生，必然包含著作财产权和著作人格权两部分，然而有关著作人格权的归属法院判决却并未提及。如果虚拟数字人构成作品，著作人格权归属应如何判定？如果虚拟数字人不构成作品，又该如何界定其法律属性以及权益归属？有鉴于此，本文拟从法律属性角度分析虚拟数字人能否构成《著作权法》意义上的作品，以及构成何种类型的作品；在构成作品的前提下，由哪些主体分别享有何种类型的著作权以及赋权的正当性基础；在不构成作品的前提下，虚拟数字人可以作为法律关系的客体而归属于 《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第126条规定的“其他民事利益”【《民法典》第126条规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”】，其性质为财产性法益，享有该法益的主体为虚拟数字人的经营者，而“中之人”仅享有指向经营者的报酬请求权。

二、虚拟数字人的法律属性判定

数字技术的迭代发展催生出以新产业、新业态、新模式为代表的新型经济样态，使得虚拟数字人成为驱动新质生产力涌现的重要力量。虚拟数字人能否受到《民法典》或《著作权法》的保护直接关系到虚拟数字人新兴产业的高质量发展。本文认为，在著作权法体系下，虚拟数字人的法律属性分为“作品性”与“非作品性”（财产法益）。在《著作权法》的框架下，有审美意义的虚拟数字人构成美术作品，非典型且无审美意义的虚拟数字人本体形象可能构成“符合作品特征的其他智力成果”（下文称“其他作品”），或者不构成作品。运用虚拟数字人的形象制作而成的连续动态画面可以构成视听作品。如果虚拟数字人的本体形象及以其为基础制作而成的动态画面不满足作品的构成要件，则不产生任何著作权，而属于纯粹的财产性法益，受到《民法典》第126条的保护。

（一）虚拟数字人的作品属性判定

1.有审美意义的虚拟数字人构成美术作品

具有审美意义的虚拟数字人满足美术作品的构成要件。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第4条规定【《著作权法实施条例》第4条规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”】，美术作品与其他作品的重要区分标准是其具有审美意义。美术作品是作者凭借美术技巧表达自身情感的产物，能够展现艺术之美。［2］美术作品是作者在美学领域付出具有独创性的智力劳动的成果，能够为观赏者带来精神层面的审美愉悦感。正如学者所述，美术作品是一种静态的，使人通过视觉感知和欣赏的富有美感的造型艺术。［3］显然，并非随便用画笔在白纸上涂画出彩色线条便属于绘画作品，也不是随意用毛笔在宣纸上写字便能构成书法作品。在实践中，有法院认为“美术作品的判定不仅要具备独创性和可感知性两个基本构成要件，还需具有一定程度的独特审美意义，用传统毛笔书写汉字不等于具备独创性和审美意义”【 参见广州知识产权法院（2021）粤73民终480号民事判决书。】。由此可知，如果要认定虚拟数字人构成美术作品，其必须在视觉上具有艺术美感，体现美术技巧，具备审美价值。

虽然，审美与法学并无先天上的交集，但美术作品将具备审美价值的艺术成果上升为法律承认的客体。审美活动是一种直觉性的感性活动。在面对特定审美对象时，审美主体可通过此前积累的审美经验产生一种条件反射式的审美愉悦感。该审美愉悦感既包括和谐、快感与喜悦，也涵盖不和谐、悲感与忧愁。［4］（PP.20-22）如学者所言，“如果特定对象无法使人产生审美愉悦，该对象很可能远离著作权法限定的文学、艺术和科学领域”［5］（P.137），在对美术作品进行独创性判定时需要考虑审美价值的有无，而不必评判艺术价值的高低。审美价值具备区分美术作品与“实用性”非作品的功能。司法实践中不应将所有数字人虚拟形象均认定为美术作品，只有那些具有审美意义的虚拟数字人方满足美术作品的构成要件。例如，某公司创造出具有外在人形的虚拟角色为其在虚拟空间作广告宣传或进行商业经营行为，但该虚拟角色的身形和外貌普通，乃至丑陋，导致人们无法将该虚拟形象与“审美意义”相联系，意味着该虚拟形象无法通过审美逻辑的“外部过滤机制”与“内部分类机制”，不满足艺术作品独创性判定的前提性条件。换言之，该虚拟形象无法体现美术领域的技巧，不具欣赏价值，不应当将其认定为美术作品。

需要强调的是，在“音乐喷泉案”【 参见北京知识产权法院（2017）京73民终1404号民事判决书。】二审法院认定音乐喷泉整体设计形象构成美术作品后，有关美术作品的表现形式只能是持久、静态、固定的艺术表达（如雕塑、书法、绘画等）的传统桎梏已经被打破。无论作品表现为静态或是动态，以二维或是三维形式呈现，只要具备审美意义，在艺术领域具备独创性，就足以构成美术作品。因此，将具有审美意义的虚拟数字人纳入著作权的客体范畴并认定为美术作品不存在表现形式上的阻却可能性。［6］

2.虚拟数字人连续动态画面构成视听作品

运用虚拟数字人制作而成的连续动态画面（如GIF动图、视频、宣传片等）可构成视听作品。在国际法层面，无论依据《伯尔尼公约》中有关“电影作品”（cinematographic works）的规定【 Article 2 of Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works.】，抑或《TRIPS协定》中有关“视听作品”（audiovisual works）的规定【 Article 9 of Agreement on Trade-related Aspect of Intellectual Property Rights.】，构成视听作品的关键要素并非其“摄制或制作”的过程和方式，而是其呈现出来的“有伴音或无伴音的连续画面”。视听作品的核心构成要件是按照一定的先后顺序连续呈现的动态画面，并且从中能够体现出创作者的思想。在国内法层面，我国2020年修订的《著作权法》将以往的“电影和类电作品”修改为“视听作品”，但并未明确该类作品的内涵和外延【参见《著作权法》第3条第6项。】，而《著作权法实施条例》的用语却仍未更新，将“电影作品和类电作品”（即视听作品）定义为必须“摄制在一定介质上”且“借助适当装置放映”的一系列有伴音或无伴音的连续画面。【《著作权法实施条例》第4条第11项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”】虽我国现行法如此规定，但学界的看法与实务界的做法却趋向于同国际层面的规定一致，认为视听作品的制作技术、生成条件和播放方式并非该类作品的构成要件。［7］例如在网易与华多公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，法院审理后认定：“‘摄制’是对作品创作通常手段的确认，不是对电影作品或类电作品的限制。电影作品或类电作品的创作方法已随技术进步呈现多样发展，不宜对‘摄制’作字面文义的狭义解释。著作权法保护的是作品的独创性表达，而非创作的技术和手段。”【 参见广东省高级人民法院（2018）粤民终137号判决书。】换言之，如果将“摄制”简单理解为电影作品或类电作品的构成要件，实际上以创作技术和手段来限定或排斥对作品的著作权保护，与著作权法鼓励创作的立法精神相悖。这就意味着，视听作品无需通过“摄制”这一技术手段形成，也可以通过电子设备编辑、绘制和合成，只要最终呈现的结果是“有伴音或无伴音的连续画面”。

在游戏画面与体育赛事节目被判定属于视听作品之前，我国学界和实务界的主流观点认为构成视听作品的连续动态画面应具备“故事性”。缘由在于，2020年之前我国《著作权法》将连续动态画面归为“电影作品以及类电作品”，而非视听作品。故事情节是“电影作品以及类电作品”的必备要素。但美国《版权法》采用的是“视听作品”的立法体例，电影作品只是视听作品的类型之一。即使不具有故事情景的幻灯片也能纳入美国视听作品的保护范畴。因此，有观点认为体育赛事节目摄制过程中拍摄机位的选择以及镜头角度的选取中能够体现出独创性智力劳动，由此形成非故事情节的比赛画面满足视听作品的要求。［8］同样，在论述非故事性游戏画面构成视听作品时，有观点认为连续的游戏画面只要能够体现出创作者对画面个性化的选择与编排便满足独创性要求。［9］据此，不具备“故事情节”不再属于否定某一连续动态画面构成视听作品的法定理由。

显然，运用数字人虚拟形象制作而成的连续动态画面符合视听作品的构成要件，即使不具备一定的故事情节，也能体现出制作者对整体连续画面的选择、编排以及衔接，具备最低限度的独创性，呈现“过程事件可视化”［10］，能够表达出作者个性化的思想感情，可以作为视听作品受到著作权法的保护。

3.无审美意义的虚拟数字人可能构成“其他作品”

非典型、无审美意义的虚拟数字人若满足《著作权法》第3条规定的“作品定义条款”【《著作权法》第3条：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”】，具备最低限度的独创性，便可能构成 “符合作品特征的其他智力成果”【参见《著作权法》第3条第9项。】。人类仅具备有限理性，立法者无法在制定法律时基于当时的技术背景、社会环境预测未来可能出现的新类型、新形式的法律关系客体，并将其如数列举。法官具有解释适用“其他作品”的权力，保护法律并未列举的新类型作品，从而回应技术的革新，发挥激励创新的作用和功能。［11］从立法目的分析，新修正的《著作权法》将作品类型封闭修改为作品类型开放，旨在为司法实践中新技术衍生的新类型作品提供保护。面对不属于法定作品类型，但符合可版权性的新型创造物，应同时考虑独创性标准和功能性原则，实现产品功能的表达的保护。［12］将作品的功能性部分归入思想不予著作权保护，将作品的艺术性表达赋予著作权保护，对于兼具功能性与艺术性的表达，则排除通过运用功能性原则得出的由技术决定的表达，仅通过著作权保护剩余的部分，由此得以厘清处于著作权法保护边缘的新型作品。因此，对于不具有审美意义，但是具备最低程度独创性的虚拟数字人表达，应当进行功能性原则的审查，剔除技术特征决定的表达内容，仅保护艺术性的表达内容。

正如学者所指出，随着数字技术的高速多模态发展，创作的手段、方式乃至主体都出现了新的变化与突破，伴随而来的是创作结果的多样性与不可预测性，导致著作权客体的认定从“作者中心主义”逐渐转向“作品中心主义”。［13］因此，某些无法纳入既有作品类型的新型智力成果若符合作品构成要件，应通过兜底条款归入“符合作品特征的其他智力成果”。［14］综上，不具有审美意义的虚拟数字人属于“文学、科学与艺术领域”，在具备最低限度的独创性以及通过功能性原则审查的前提下，可以认定为“其他作品”，受到著作权法保护，待时机成熟时可以上升为新的作品类型。一方面，此举回应我国《著作权法》将作品类型封闭修订为作品类型开放模式的内在需求，增加作品认定的弹性和张力。［15］另一方面，对虚拟数字人作品创作者的创作事实和劳动投资给予保护，可以有效发挥著作权法鼓励创新的激励作用。当然，若虚拟数字人不具备最低限度的独创性，或未能通过功能性原则审查，不满足作品的构成要件，也并非意味其不受到任何法律保护，经营者仍可通过《反不正当竞争法》对其投入时间和精力的劳动成果、商业优势寻求“行为规制”类型的弱保护，抑或通过主张不具备法定权利形式的民事法益得到《民法典》的救济。

（二）不构成作品的虚拟数字人之财产性法益属性判定

在客观事实层面，虚拟数字人的出现是人类投入劳动与资本的成果，本质上是一种数据集。自其生成于赛博空间，人类主体对虚拟数字人进行占有、控制和利用，并通过此种管控而获得经济上的利益。尽管对虚拟数字人进行的技术控制不同于传统意义上对有体物的物理管控，但人类通过对承载虚拟数字人的物理媒介进行控制，进而将数字人当作实现自身利益需求的一种方法与手段，据此得以实现事实上的实质性管控。［16］对人类而言，虚拟数字人法益具有私益性、非权利性、对世性、可归属性、可救济性，是一种能够为人类所利用的无形财产，具备受法律保护的正当性。［17］此外，该类无形财产可能受到非法侵害，例如数字窃取或未经许可的盗用，故存在法律保护的必要性。值得注意的是，当前技术背景下的虚拟数字人虽然在特定情况下呈现出一定的精神利益和人格特质，但人类仍主要将其用于经济目的。虚拟数字人作为可商业利用的数据集，具备经济价值性、相当程度的稀缺性以及相对排他性，所以更适宜将其认定为财产性法益而非人格性法益，否则将加剧法律属性判定的不清晰以及法律适用的混乱。

在法律规范层面，我国民法体系中具有排他效力的绝对权包括物权和知识产权。物权的客体应具备有体性、非公共性的特征，否则会出现水土不服的现象，例如侵犯物权的行为可能表现为物理上的损毁，而虚拟数字人作为无形财产不会受到此种侵害。知识产权的客体必须满足独创性、新颖性或创造性等构成要件，法律保护的门槛较高。虚拟数字人若不满足前述的构成要件，无法获得知识产权的强保护。与绝对权相对应的，不具备对世效力的相对权债权形成于多主体之间的意思自治，在单主体—单客体的情况下无法通过契约对虚拟数字人进行法律保护，而且债权的内容具有不明确性，主体之间能否达成约定，达成何种约定呈现不确定的状态，因此通过债权保护虚拟数字人法益缺乏稳定性。既然在我国的现行法律体系之内无法通过绝对权或者相对权对虚拟数字人这一类无形财产进行稳定、公平、合理的法律保护，则可在《民法典》第126条规定的“权利—利益”二分法框架下将其作为未上升为权利的财产性法益进行弱保护，具体的请求权基础主要是《民法典》侵权责任编以及《反不正当竞争法》的规定，故虚拟数字人法益不具备法定权利的强排他性。［18］一方面，根据目的解释，立法者在《民法典》第126条中规定“其他民事权利和利益”的立法目的本就是协调法律的安定性与灵活性，将基于社会新条件而出现的新型法益或由于其他原因而未能上升为权利的法益（如商业秘密的性质决定其缺乏公开性）及时纳入法律保护范畴之内。另一方面，虚拟数字人作为人类通过合法、合理的投入形成的追求自身经济利益的工具，满足受法律保护的条件，可以认定为未上升为权利的财产性法益。

三、虚拟数字人的权益归属证成

（一）虚拟数字人权益配置的参与主体

在元宇宙中，数字化身（e-avatar）的相关权利可能视情况而归属于开发者、所有人、使用人或其由其自主行使（autonomously）。［19］换言之，虚拟数字人本体或其创造者、所有人、使用人均有可能享有由该数字化身衍生的各种权利。而参与虚拟数字人生成过程的主体主要包括经营者和“中之人”。因此，关于权益归属问题，虚拟数字人的有关权益主体无外乎三者：虚拟数字人本体、经营者和“中之人”。以下先梳理可能享有虚拟数字人权益的主体类型，再分别就哪些主体享有何种权利内容依次展开论述。

1.虚拟数字人的本体

虚拟数字人虽然基于人工智能技术而生成，但其本质上与人工智能是两个不同的范畴。真人驱动型虚拟数字人是现实世界的自然人形象在虚拟空间的映射和分身，而人工智能是对自然人进行动作捕捉、表情神态采集后转译成虚拟数字人的工具。既有研究大多认为基于对人类主体价值的尊重，不宜将人工智能认定为法律关系的主体。但虚拟数字人与现实自然人的关联性更强，真人驱动型数字人从某种程度上代表人类的意志，是赛博空间中的行为主体，那么其是否能获得法律主体地位呢？有研究指出，应当以智能程度作为标准，划分数字人的智能等级，只有智能程度较高，具备清晰的思维辨认能力、自主的行为控制能力、独立的意思表达能力的虚拟数字人才能获得法律主体的地位。［20］当前技术背景下的真人驱动型数字人本体无法作为法律主体，不能享有任何法律权利。据前文所述，目前虚拟数字人的本体仅是表面上具有人形外观的静态形象，并不具有人的思维能力和情感要素，也不享有民事权利能力和责任能力，其生成和存在完全不能离开人类的介入和实时操作，其动作与行为是算法与程序预设的结果，属于现实世界的自然人表达自己思想的工具和载体，本质上是可视化的数据集合体，应归属于法律关系的客体。

此外，虚拟数字人的本体不具备权利能力，缺乏获取权利的主观诉求，无需通过赋权来影响其行为选择，也无法通过物质性或精神性奖励发挥激励作用。虚拟数字人在数字空间的动作和表情并不具备自主独立性，只是对现实世界自然人的行为和神态的高度复刻。该类型的虚拟数字人虽是自然人在赛博空间的数字分身却尚未能实现“分神”，其行为要素完全服从于现实自然人的意志，只是自然人意志在元宇宙中的延伸，并未形成不依赖其他主体的独立的意志来源。［21］正如凯尔森（Hans Kelsen）在《纯粹法理论》中所指出：“人之所以成为法律主体，在于其独立的意志。”［22］（P.68）有学者认为，现阶段AI或虚拟数字人可以改进实现目标的方法，但无法改变实现的目标本身，故其“智能”程度尚不足以与人类匹配，而且赋予其主体地位无法解决侵权责任的承担问题（尤其是财产责任）。［23］由此可知，赋予虚拟数字人本体法律权利在当下不具备现实基础，也难以解决实际法律问题。因此，本文认为当前能够参与相关权利分配的主体只有虚拟数字人的经营者以及“中之人”。

2.虚拟数字人的经营者

从虚拟数字人的生成和运营过程分析，经营者为制作生成虚拟数字人形象和相关动态画面，投入必要的资金准备，提供充分的信息技术设备支持，应当享有虚拟数字人作品的相关权利。经营者的资金投入和设备支持是虚拟数字人在赛博空间生成的核心原因，且其生成过程能够在一定程度上体现经营者的主观意志，是经营者的创意设计、艺术构思在赛博空间的具象化。在商业领域，虚拟数字人往往是经营者通过信息网络进行商业活动或者市场宣传的手段和工具。例如虚拟偶像“初音未来”的经营者通过举办数字演唱会售卖门票，获取利润；又如“哔哩哔哩”视频平台经营的虚拟主播“狐娘”和“MIYAKO”在站内直播表演，与观众聊天，通过粉丝的打赏盈利，抑或通过直播带货，扮演产品销售者的角色，使经营者赚取差价。［24］在工具论视域下，虚拟数字人是经营者开拓市场，获取利润的新型经营手段和方式。

此外，经营者以自己的名义对外进行虚拟数字人的运营活动，并承担相关的法律义务和责任。例如国内著名的新晋虚拟偶像女团A-SOUL（灵境少女）在2020年以“乐华娱乐首个虚拟偶像团体”的名义出道。在2022年发生的A-SOUL虚拟偶像生日会直播翻跳未经授权的舞蹈作品《洛阳旧事》事件中，该作品的权利人《绝对演绎》项目组所控诉的对象并非A-SOUL本身而是其运营者乐华娱乐公司。此事件发生后，在微博上公开致歉的亦是A-SOUL的运营者。［25］虚拟数字人的经营者在事实上主导其生成和运营的全过程，并以自身名称对外承担由其引发的法律责任，无论是主观目的层面还是客观行为层面都与虚拟数字人存在较紧密的联系，应当在法律上承认其主体地位。

3.虚拟数字人的“中之人”

无论是预先录制的动态视频还是现场直播的表演画面，都需要“中之人”在幕后穿戴厚重的动捕设备亲自上阵进行高强度的动作录制行为。“中之人”对虚拟数字人的生成和运营付出了一定的劳动，理应获取相应的价值回报。“中之人”可依照自身对生成虚拟数字人的参与度与贡献率获取对应的权益。否则，可能导致“中之人”（自然人）的劳动成果受到剥削和压榨。如有新闻消息称A-SOUL的某位“中之人”不仅工作强度大、收入低，且遭遇公司管理层辱骂，由此该虚拟偶像团体陷入“塌房”风波，导致该“中之人”与经营公司的合同遭解除。［26］不仅如此，在某些情境下，虚拟数字人的运营优势甚至依附于“中之人”的良好声誉，例如著名3D游戏《赛博朋克2077》的制作组花费高价获取影视明星基努里维斯（Keanu Reeves）的虚拟形象，并利用其数字化身制作成一位主要的NPC角色吸引玩家下载游戏。为尊重自然人的劳动付出和贡献，应当承认“中之人”在虚拟数字人运营过程中的法律地位。

结合前文所述，虚拟数字人既可能因构成作品而产生著作权，也可能不构成作品而仅产生财产性法益。但是，无论在哪种情况下，仅虚拟数字人的经营者或“中之人”享有成为著作权或财产性法益的主体资格。下文将分别论述虚拟数字人构成作品的情况下如何进行著作权分配，以及不构成作品的情况下如何进行财产性法益的配置。

（二）作品属性下虚拟数字人的权利分配

在虚拟数字人或运用其制作的动态画面满足作品构成要件的情况下，应当对该作品产生的著作权进行分配。著作权是一种兼具财产和人身属性的综合性权利。本部分将先探讨符合作品属性的虚拟数字人相关著作财产权分配，再论述其著作人格权的分配。

1.著作财产权归属经营者

其一，从洛克（John Locke）的财产权劳动理论上看，赋予经营者著作财产权符合“分配正义”的基本法理。在该理论视角下，主体对自己的身体和劳动享有所有权，通过劳动这一过程令物从原来所处的自然状态中脱离，进而对嵌入了自身劳动的物享有财产权。［27］（PP.18-25）虚拟数字人的生成是经营者和“中之人”共同作用的结果，但二者的贡献度有所差异。经营者在资金投入、设备支持、创作意念等方面发挥主导作用，而“中之人”对虚拟数字人的生成仅为辅助作用。经营者不乏愿意充当“中之人”的个体支持，甚至离开“中之人”仍可能借助智能设备，通过爬取已有数据以算法技术生成虚拟数字人。反观“中之人”若离开经营者，几乎没有能力再创造虚拟数字人。在某种程度上，“中之人”的劳动被经营者的劳动所吸收。因此，由经营者享有著作财产权契合“人们对渗入自身劳动的财产享有所有权”的基本理论。

其二，从功利主义理论上看，赋予经营者著作财产权有助于实现“最大多数人的最大幸福”。遵循功利主义理论的分析路径，赋权的根本目标是最大程度地提高社会福利。［28］（PP.16-19）经营者投入时间、金钱制作虚拟数字人的根本目的是盈利。经营者具备最大化产出虚拟数字人的主观意愿和客观能力。如果赋予经营者一定程度的排他性财产权，经营者能够排除其他主体的不当干预和搭便车行为，进一步利用虚拟数字人进行生产经营活动，扩大自身市场竞争优势，实现自身利益最大化，进而通过税收和信息共享等达到社会利益最大化。故将虚拟数字人作品的著作财产权赋予经营者的模式满足其投资获利的根本目的，有利于发挥激励作用，更能促进社会福利的整体提高。

其三，从法经济学视角考证，授予经营者著作财产权的权利配置方式符合“低成本—高收益”的行为逻辑。在考虑不同行为所产生的后果之后，法经济学中的理性人会做出成本最低、效益最高的选择。诚如波斯纳（Richard Allen Posner）所言，清晰地界定财产权利可以降低交易的成本。［29］（PP.6-30）在既有技术背景下，虚拟数字人的生成无法离开大规模投资。经营者拥有技术优势、资金优势、抗失败优势。赋予经营者著作财产权能够提高时间、精力和金钱投入的成功转化率，也能促进对虚拟数字人的后续利用，降低交易成本。根据科斯（Ronald H.coase）第二定理，若存在交易成本时，法律规定不同的权利分配方式将导致不同的资源配置模式，进而产生不一样的经济效果。而最适当的法律能够使交易成本影响最小化。［30］虚拟数字人的生成、流通和利用均存在社会成本。赋予经营者作品的著作财产权能促进经营者选择遵守法律，为增加自身的收益加大投资力度，实现资源配置的“帕累托最优”（Pareto Optimality）。

有学者提出，只要元宇宙中的虚拟形象角色满足独创性标准（criteria of originality）以及具备可固定性（fixation），即可认定为著作权法意义上的作品，由其创作者（creator）合法享有这类作品的版权。［31］经营者为虚拟数字人作品的产生提供资金资助和智力支持，与“职务创作”制度中的“单位”性质相似，可视为创作者。该观点印证了前文的论述，从作品产生过程的贡献度以及对作品的后续利用两方面证成经营者享有著作财产权的正当性。综上，将著作财产权授予经营者具备充分的理论基础。

从另一角度评析，“中之人”不具备享有著作财产权的正当性基础。首先，“中之人”通常不对虚拟数字人作品的创作提供资金资助，无付出则无获益。其次，“中之人”虽然参与创作过程，但其“工具”色彩较为浓重［32］，其贡献率不足以换取富含经济利益的著作财产权。最后，“中之人”往往不具备利用虚拟数字人参与市场经营的能力，赋予其著作财产权没有市场效益可言，也难以发挥激励作用。

其四，在实践层面，国外法院就虚拟数字人的版权争议作出判决。域外法院将虚拟数字人的权利界定为公开权（又称形象权，right of publicity）。公开权是自然人控制自身的外貌、声音、姓名等能够识别其身份（identity）的人格属性不被他人用于商业目的财产性权利。［33］虚拟数字人是“中之人”的形象权被经营者利用产生的结果。如果“中之人”知情且同意，那么虚拟数字人的财产权归属经营者。例如在No Doubt v. Activision publishing，Inc.案【参见No Doubt v.Activision Publishing，Inc.，192 Cal.App.4th 1018。】中，原告No Doubt是一支摇滚乐队，他们在被告的组织下参加动作捕捉服务。被告提取了准确反映原告的外表、动作和信息的数据信息，并在游戏《乐队英雄》中塑造与乐队各成员外貌匹配的虚拟形象。玩家可使用这些虚拟角色在游戏中进行歌曲演唱。法院认定在原被告双方合意范围内，由被告（经营者）享有并行使利用乐队成员的外貌特征塑造的虚拟形象产生的财产性权利。

如果“中之人”不知情或不同意，法院倾向于先进行转换性使用测试（Transformative Use Test）。如果测试通过，将利用“中之人”的外貌特征塑造的虚拟形象的财产权益赋予经营者；如果不通过，则保护“中之人”的形象权。例如在 Pellegrino v.Epic Games，Inc.一案【参见Pellegrino v.Epic Games，Inc.，451 F.Supp.3d 373。】中，被告（视频游戏公司）利用原告（萨克斯管演奏家）的“签名动作”（Signature Move），在游戏《堡垒之夜：Battle Royale》中制作与原告高度相似的虚拟动作形象并向玩家出售。原告诉称被告的行为侵犯其形象权。法院认为，被告对原告形象的利用行为符合“转换性使用”，可对抗原告的形象权。换言之，被告享有利用“中之人”的形象制作成虚拟角色而衍生的财产性权利，且不侵犯原告的形象权。在本文讨论的语境下，虚拟数字人的产生均是“中之人”知情且同意的结果，将虚拟数字人作品的著作财产权赋予经营者的设想与国外法院的司法实践做法一致。

2.发表权、修改权和保护作品完整权归属经营者

在国际层面，《伯尔尼公约》【Article 6bis of Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works.】以及美国《版权法》【Article 106A of Copyright Law of The United States. 】仅规定“身份权”与“保护作品完整权”两种精神权利（moral rights），其他著作权项均属财产权的范畴。在国内层面，我国现行《著作权法》规定了四项著作人格权，分别是署名权、发表权、修改权与保护作品完整权。【参见《著作权法》第10条第1款第1项至第4项，第2款、第3款。】著作人格权与民法上的一般人格权存在实质上的差异。具体来说，生命权、健康权等具体人格权与自然人存在绝对无法剥离的紧密联系，姓名权、隐私权等人格权亦与自然人本体存在较强的人身依附性。而著作人格权成立于不具有物理形态的抽象物之上，与权利人不存在事实上的不可抽离性，而且某些著作人格权往往带有较为浓重的经济色彩。有观点指出，不涉及经济利益的发表是罕见的，大部分作者行使发表权旨在将作品投入市场并获得经济利润。［34］也有学者认为发表权、修改权等权利与作者人格并无必然联系，而是为保护作者利益、保卫人类文明的发展而制定的强制规范。［35］甚至有学者提出应当将修改权纳入著作财产权。［36］由此可知，发表权、修改权等权利和著作财产权关联性较强，具备浓重的商业色彩。如果作品未发表则无法进入市场，权利人无法享受任何财产利益。如果作品不能被修改，也不利于市场流通、转让以及被二次创作，无法发挥其商业价值。

此外，英美法系的版权体系与大陆法系的作者权体系呈现交叉融合的趋势。对此，学者提出应还原著作权的财产属性，将各项著作人格权逐渐剔除出著作权的权利体系。［37］本文认为，财产属性较强的著作人格权项能够被立法分配至不同主体，在尊重权利主体意思自治的前提下得到流转，从而实现人格利益与商业利益的平衡，促进版权市场的发展。从价值的位阶角度上看，部分著作人格权应让位于正当的商业利益，“面对被证明是合法正当的商业利益，商业自由应当优越于某些著作人格权的保护。改变作者的弱势地位，而不以牺牲商业自由为代价”［38］，鉴于发表权、修改权等著作人格权与作品的市场利用具有紧密联系，应将发表权与修改权赋予经营者，进而保护投资和劳动，刺激数字经济发展。

对于保护作品完整权而言，其权利归属由权利主体与作品的人格联系紧密程度决定。在一般情况下，如果“中之人”与虚拟数字人作品的人格联系不够密切，则经营者享有该权项并承担防止作品未经许可遭到扭曲、篡改的义务。因为经营者是虚拟数字人作品的主要利用者，应当维护作品的内容不被歪曲。

3.特定情况下保护作品完整权归属“中之人”

在虚拟数字人与“中之人”的个性特征、人格形象联系紧密时，“中之人”才能获得保护作品完整权。“保护作品完整权”是著作人格权制度的核心，它凸显出作品是连接作者内心世界与外部世界的桥梁。保护作品完整权旨在保护作者在作品中传递的思想、感情，禁止有损作者声誉的歪曲、篡改行为。“保护作品完整权”与“修改权”的区分标准是对作品的形式和内容的改动是否依照作者的意愿所进行。若经作者同意改动作品，则归属修改权调整，若未经作者同意改动作品，则由保护作品完整权控制。［39］易言之，享有保护作品完整权的“中之人”不得主动授权他人改动虚拟数字人作品的表现形式和内容，但是可以在他人未经许可歪曲、篡改作品，导致作品无法传递出作者的原意，甚至损害作者的名望和声誉时提出控诉，这是一种“消极防御权”。［40］显然，“保护作品完整权”赋予了权利人对作品更强的控制能力，对作品利用的实质影响程度更深，是一种相较于“署名权”强度更大的著作人格权。

本文认为，“中之人”并不当然享有保护作品完整权。作者权体系国家受康德（Immanuel Kant）、黑格尔（G.W.F.Hegel）等人的浪漫主义思潮影响，认为作者享有精神权利的缘由是“作品是作者人格的延伸”［41］，那么作者人格的延伸长度应当可以决定其精神权利的强度。如果虚拟数字人与“中之人”的人格关联性较强，相关公众能识别出虚拟数字人是“中之人”实体形象的虚拟映射，那么“中之人”应对体现其人格的虚拟数字人享有保护作品完整权，防止映射自身人格特征的作品被歪曲、篡改。如果因为技术问题或者由于经营者与“中之人”签订保密协议，导致作品与“中之人”的人格关联性较弱，相关公众无法识别“中之人”是虚拟数字人的现实来源，那么作品很难体现出其个性特征与人格精神。此时，出于对“中之人”创作者身份的尊重，只能赋予其署名权，由经营者享有保护作品完整权。一方面，只有作品足以体现作者的个性化人格时，“中之人”才有权要求作品的篡改结果不会损害其精神利益，此时虚拟数字人的观感与“中之人”的人格形象紧密相连，任何不当利用将直接损害其人格利益。另一方面，根据数据生产理论，如果虚拟数字人作品无法体现“中之人”的人格形象，说明其对该数据集产品人格属性之生成的贡献率有限，不足以获取比署名权强度更大的保护作品完整权。

4.署名权归属“中之人”

将虚拟数字人的署名权赋予“中之人”具有正当性。首先，从作品生成的贡献度分析，“中之人”的表演行为对虚拟数字人的形成具有实质贡献。“中之人”提供动作、神态与表情等数据是生成虚拟数字人的关键性资源。虽然经营者的意志处于主导地位，但“中之人”可根据自身创意安排某些特定的动作与神情，甚至直接操纵虚拟数字人在赛博空间进行演出、直播等活动。离开“中之人”的数据提供行为，虚拟数字人将无法顺利生成。因此，“中之人”的数据提供行为不仅是司法判决所认定的“表演”行为，还是生成虚拟数字人的创作行为。“中之人”应当享有署名权。

其次，从法学原理出发，赋予“中之人”署名权符合著作权法的立法精神。“署名权”是“表明作者身份的权利”。授予署名权的目的是保护和尊重作品实际创作者的独创性脑力劳动，以及从作品中体现出的创作者的人格尊严和自由意志。根据“作者中心主义”，创作者享有署名权的正当性基于创作作品的事实，表明作品的智力来源。［42］“中之人”实际参与虚拟数字人的创作过程，对虚拟数字人的形成具有实质性贡献，也在主观上具备创作的意图。“中之人”在作品完成时原始取得“署名权”，以表明其创作者的身份，且并不因其死亡而消灭，不能被剥夺。［43］“中之人”可以决定是否署名，署什么名。从反面来说，也可以制止他人假冒署名。“署名权”直接反映了创作者与作品的人格联系，是最基本的一项著作人格权。本文认为署名权可以归属“中之人”。

最后，能否认定“中之人”与经营者是虚拟数字人的共同作者呢？本文认为，经营者对虚拟数字人的最终形成起主导作用，且虚拟数字人形成后主要由经营者进行利用并承担相关的法律责任。而“中之人”往往是经营者的员工，与经营者存在雇佣关系，主要利用经营者提供的设备进行数据提供行为，具有一定的工具色彩和较低的贡献度。因此，“中之人”的创作行为类似于《著作权法》规定的“特殊职务创作”【《著作权法》第18条第2款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品；（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；（三）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。”】。一方面，“中之人”为虚拟数字人的形成提供了实质性贡献。虚拟数字人是“中之人”在虚拟空间的投射，与“中之人”在人格上具有牵连性。例如在虚拟偶像领域，粉丝与“中之人”在实时互动中产生情感联结［44］，二者的互动行为建立在情感基础上。回顾著作人格权的诞生历史，原因之一便是作品嵌入了作者个性上的烙印，“作品就是作者本身”［45］，是作者情感与思想的外在表达。另一方面，从作品创作的角度而言，即使是特殊职务作品，法律规定职务创作人应享有署名权，以对创作者表示基本的人格尊重。

（三）不构成作品的虚拟数字人之财产权益归属

不满足作品构成要件的虚拟数字人不产生著作权，仅产生未上升为权利的财产性法益并受到《民法典》第126条的保护，其财产法益应归属经营者，但“中之人”享有报酬请求权。

1.虚拟数字人财产法益归属经营者

不构成作品的虚拟数字人本质上是一种未上升为权利的财产性法益。基于民法中类推适用的法律原则，可参考“贡献原则”“在先权利原则”和“实际使用原则”对虚拟数字人财产法益的归属作出判定。首先，以“贡献原则”为标准，经营者的经济投入、技术支持、创意构思和组织策划活动使虚拟数字人得以生成，在其经济价值形成的过程中发挥最大的实质性贡献，应当享有该财产法益。其次，以“在先权利原则”为准则，虚拟数字人的基本构成要素包括观念要素和硬件要素。观念要素如基础画像、动作编排、神态表现和语句表达，这类要素一般由经营者进行构思，经“中之人”进行演绎，再通过数字技术设备转译成虚拟数字人，即便其中存在诸如著作权等在先权利，其权利人也是经营者而非“中之人”。硬件要素如动作捕捉设备、表情抓取传感器、数据转译技术等也是由经营者享有所有权或使用权。因此经营者可以通过在先权利获取衍生于此的虚拟数字人法益。最后，在“实际使用”原则视角下，经营者将虚拟数字人实际使用于市场经营活动，例如虚拟主播、虚拟歌手、虚拟代言人等，进而获取商业利润，令其内嵌的经济价值得到应用，应当享有由此带来的财产性法益。

2.“中之人”享有报酬请求权

虽然“中之人”在虚拟数字人的形成过程中也作出了一定程度的实质性贡献，但财产性法益具有相对排他性，而过多的法益主体会使数字人的许可使用、流通转让受限，或造成侵权之诉的主体混乱。“中之人”的贡献主要发挥于数字人的经济价值生成阶段，对其在市场的进一步利用和流转并未发挥作用，故不宜授予“中之人”具备相当程度对世效力的财产性法益。但是，为使“中之人”的劳动付出得到相应的回报，仍需通过法律保障其经济利益。《著作权法》第17条【《著作权法》第17条规定：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。”】规定了由投资制片方享有视听作品之中的电影作品、电视剧作品的著作权，而作者仅享有署名权以及获得报酬的权利（即报酬请求权）。该规定较好地平衡了投资主体与作者之间的利益，既保障了投资方对作品的利用，亦维护了作者的人格尊严和经济利益。

本文认为，“中之人”对虚拟数字人生成所作的贡献与电影、电视剧作品中作者对作品创作所作的贡献，以及职务发明人对发明创造成果所作的贡献类似，可以类推适用前两项规定，设立“中之人”对虚拟数字人经营者享有的报酬请求权。此报酬请求权是经营者与“中之人”之间的内部债权，不具有外部效力，目的是保障“中之人”的贡献有所回报，而不被肆意剥削劳动力价值。报酬请求权的基础债权应当先由“中之人”与经营者进行约定，法律规定无约定或约定不清时的数额计算方式与支付方式。一方面，报酬请求权的确立符合劳动力交换价值的受益回报规则，尊重了“中之人”的实际贡献［46］；另一方面，保持虚拟数字人财产性法益的主体唯一性有利于降低市场中的流通成本，最大效率地发挥其经济价值。

四、结语

虚拟数字人的出现和发展吹响了人类迈向虚实一体化世界的前奏。为解决学界和实务界关于虚拟数字人的法律属性定位与权益配置的争议问题，需要明确基于虚拟数字人产生的法律关系的对象和主体。通过解构虚拟数字人的生成过程，可将其划分为虚拟数字人的本体形象和利用虚拟数字人形象制作的连续动态画面，二者分别属于虚拟数字人法律关系的不同对象。虚拟数字人法律关系的主体则包括对数字人的生成投入时间、技术、资本、劳动的经营者和“中之人”。首先，虚拟数字人的形象是否具备独创性决定了其能否构成《著作权法》意义上的作品；其次，在构成作品的前提下，可根据其是否具有审美意义而归入美术作品抑或“其他作品”。利用虚拟数字人形象制作而成的连续动态画面则构成视听作品。若虚拟数字人不构成作品，或无法通过功能性审查，为保护权益主体的劳动和投资，应将其判定为法律关系的客体而归入财产性法益的范畴。在权益配置的层面，综合考量对虚拟数字人的前期资本投入以及后期市场利用，应明确经营者享有署名权以外的著作权，而“中之人”则享有署名权并在其与虚拟数字人作品人格联系足够紧密的情况下同时享有保护作品完整权。若虚拟数字人不构成作品而属于财产性法益，则由经营者享有虚拟数字人的财产性法益并由“中之人”享有报酬请求权。虚拟数字人能否构成著作权法意义上的作品，该认定为何种类型的作品，如果不构成作品又该如何判定其法律属性，以及其相关权益应当归属于哪些主体等问题直接关系到现行法律体系在虚实一体化世界的适用空间和调整方式，本文尝试对此作出回答，为现行法于新业态、新领域、新技术的灵活适用与进一步发展提供一些建议，探索法律在虚实一体化世界的运用与改造。

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Judgment of the Legal Attributes and Justification of Ownership of Rights and Legal Interests of Virtual Digital Humans

LI Yan¹， LI Xiaoyu²

（1. Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China; 2. School of Law， Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou 510000， China）

Abstract： The New Quality Productivity has given rise to disruptive technologies such as artificial intelligence， big data， and algorithms. These advancements are driving the development of the virtual digital human industry， while also presenting challenges in judging the legal attributes and ownership of rights and legal interests of virtual digital humans. The legal attributes of virtual digital humans can be categorized into two types as works and non-works. When classified as works， virtual digital humans with aesthetic significance are considered art works， and dynamic images generated based on virtual digital humans are classified as audiovisual works. Besides， non-typical virtual digital humans constitute other types of works. Virtual digital humans that do not constitute works are in nature legal interests of property that have not risen to the level of rights.The subjects related to the rights and legal interests of virtual digital humans include the virtual digital human ontology， operators， and the “intermediary person ” . In principle， the copyright of property and moral rights of virtual digital humans that constitute works belong to the operators. However， the “intermediary person” holds the right of authorship and， in specific circumstances， the right to protect the integrity of the work. For virtual digital humans that do not constitute works， the legal interests of property belong to the operators， while the “intermediary person ” has the right to request remuneration.

Key words： artificial intelligence; virtual digital humans; intermediary person; “Copyright Law”; ownership of rights and legal interests

（责任编辑：李春燕）