我国引入“商标使用说明规则”的价值导向与立法选择

摘 要：为强化商标注册人的使用义务，引导商标注册回归制度本源，我国《商标法》第五次修订草案征求意见稿增加“商标使用说明规则”的规定。该条款旨在将我国商标法律制度的价值导向从单向度的注册制转至“注册与使用相兼顾”，由商标管理本位转至“商标权利本位”的价值选择，以此完善我国商标注册制度。然而“商标使用说明规则”与既有规则相抵牾，一旦付诸实施，可能会增加相应的成本，甚至可能存在使规则被虚化的风险。为此应以“注册与使用兼顾”“商标权利本位”的价值选择为导向，推进“商标使用说明规则”与商标注册取得制度相协调，与商标撤三规则相配套；明晰符合商标使用说明要求的商标使用标准与不使用的合理理由；为虚假履行使用说明行为增设惩戒性后果。

关键词：《商标法》；商标使用说明；商标注册取得制度；注册与使用相兼顾；商标权利本位

中图分类号：B230文献标志码：A

文章编号：1674-2338（2024）05-0101-12

DOI：10.19925/j.cnki.issn.1674-2338.2024.05.011

一、问题的提出

2021年，国务院关于印发《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》的通知指出要“实施商标品牌战略”“提升品牌国际影响力”“强化商标使用导向”。2024年，国家知识产权局关于印发《推动知识产权高质量发展年度工作指引（2024）》的通知指出，“加快推动知识产权高质量发展”“深入实施商标品牌价值提升行动”“提高供给质量”。我国商标法律制度设计“重注册，轻使用”，商标“注而不用”的现象较为普遍，阻碍了有正常经营需求的市场主体获取商标。2023年1月13日，国家知识产权局公开发布的《中华人民共和国〈商标法〉（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）增设了“商标的使用与管理”专章，规定了商标使用义务，突出了商标使用的基础地位，第61条新增商标注册后每5年主动说明商标使用情况的“商标使用说明规则”。^①

我国商标法律制度是否需要增设“商标使用说明规则”存在争议。肯定观点认为，增设该规定可以弥补现行商标注册制度的不足，有助于引导注册人使用商标。［1］（PP.50-53）否定观点认为，增设该规定需要投入大量立法成本，应当通过完善既有的撤三制度，有针对地为恶意注册人设置惩戒性后果的方式，处理注册制下商标使用情况欠佳的问题。［2］（PP.53-54）折中观点认为，通过公权力介入，以强制性的规范强化商标使用义务，是短期之举，难以成为商标法治现代化的长效举措。［3］（P.20）本文以既有研究为基础，围绕《征求意见稿》“商标使用说明规则”的规范内容展开，探讨引入“商标使用说明规则”的价值导向。以价值平衡为视角，结合使用公平价值与注册稳定价值、私权保护价值与公法秩序价值、商标质量价值与商标数量价值的关系，论证我国引入“商标使用说明规则”的正当性。结合我国商标法治现状，指出《征求意见稿》“商标使用说明规则”存在的规则协调问题和落实风险，希冀对“商标使用说明规则”提出完善建议。

二、我国引入“商标使用说明规则”的价值导向

探究制定法的规范性标准含义，必须考察立法者的调整意图，以及立法者基于调整意图明确追求的价值。［4］（P.414）从我国商标法律制度演进轨迹看，我国商标立法理念与社会制度、经济制度相契合，具体表现在商标法律制度的价值取向与立法选择上。商标立法目的观的变迁表现为商标法由管理法到权利法的规范转变，商标注册观的变迁表现为商标法由过度重视注册效力到不断重视实际使用的规范转变。［5］（PP.58-62）引入“商标使用说明规则”，是我国商标法律制度从重视注册向“注册与使用相兼顾”转化，由商标管理本位向“商标权利本位”转化的价值选择。

（一）引入“商标使用说明规则”的规范背景

1.商标法律制度“重注册，轻使用”

我国商标注册取得制度存在“重注册，轻使用”的问题。1982年制定的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》），于 1993 年、2001 年、2013 年、2019 年先后经过四次修改，商标法律制度始终坚持商标注册取得规则，唯注册才能取得商标专用权，《商标法》第7章规定了“注册商标专用权的保护”。尽管历次修改逐步强化商标法律制度对商标使用价值的保护，但商标法律制度仍然存在“重注册，轻使用”的问题。例如，依据《商标法》第59条，使用并有一定影响力的商标尽管可以阻止他人注册，并且可以在原有的范围内继续使用，但此类商标不享有注册商标专用权。再如，依据《商标法》第13条，未注册驰名商标权利人尽管可以排除易混淆的商标注册和使用行为，但不享有商标专用权，也无法获得注册驰名商标所享有的防止商标被淡化的权益。“重注册，轻使用”的商标法律制度的适用弊端日益显现，一方面，注而不用的商标仍然享有诸多权益。我国现行商标注册取得规则下，申请注册商标并不以商标使用为条件，商标权利人获准商标注册后，若不使用，商标权利人可以排除他人注册、可以合法转让给他人、可以提起侵权诉讼禁止他人使用其注册商标，《商标法》并未对商标注册权人行使上述权利附加商标使用的要求，使得商标“注册不用”现象合法化。另一方面，缺乏使用要求的商标注册取得规则弱化了商标注册与商标使用的内在联系，容易滋生商标“注而不用”现象。商标权利保护的核心内容在于商标使用产生的商誉，应然层面看，只有实际使用或者存在实际使用意图的商标方可申请注册，而商标实际使用的意图为主观要素在注册环节判断困难，基于效率考量我国现行商标注册取得制度以“注册”为取得商标专用权的标准，同时排除了使用产生商标专用权的规范可能。

2.商标法律制度以管理为本位

在1982年《商标法》颁布前，我国商标法律制度以管理商标质量为导向。中华人民共和国成立以来，1950年政务院颁布了《中华人民共和国商标注册暂行条例》，确立了自愿注册，保护商标专用权原则，奠定了商标法的基本框架。1963年国务院发布了《中华人民共和国商标管理条例》（以下简称《商标管理条例》）和《中华人民共和国商标实施条例》（以下简称《商标实施条例》），带有浓厚的计划经济色彩，以管理商标、保障商品质量为导向，将自愿注册原则调整为全面注册原则，没有规定商标“权利”，而是规定了各种“义务”。《商标管理条例》第2条规定企业使用商标应当申请注册，不使用商标的商品也需要载明企业名称和地址，以方便商标管理。在当时规范背景下，商标是代表商品质量的标志，行政机关通过商标管理对商品质量进行管理。1982年《商标法》正式颁布，引入商标专用权保护规则，弱化了通过商标管理商品质量的功能；确立了商标注册取得原则，取消商标强制注册，实行自愿注册，由此未注册商标使用变得合法。我国历次《商标法》修订均不同程度上推进商标管理本位向商标权利本位的转化，然而，商标法律制度仍然存在以管理为本位的问题，在《商标法》立法目的条款中表现最为直接，1982年《商标法》第1条立法目的条款将“为了加强商标管理”置于“保护商标专用权之前”，此种排序保留至今，反映了我国商标法律制度价值选择偏向管理价值。商标管理本位与商标权利本位在法律定位与规范内容层面存在本质差异：商标管理本位强调对商标的规范和管制，商标法律制度反映行政机关对商标管理的主动性、能动性、权威性；商标权利本位则侧重于创设和保障权利，围绕商标权利属性进行制度设计，商标权利本位强调商标管理服务于商标权利，围绕商标权构建商标法律制度体系。以管理为本位的商标法律制度过于注重商标程序价值，弱化了商标权利保护的本质和内在需求。

（二）引入“商标使用说明规则”的规范构造

关于《征求意见稿》的说明解释了“商标使用说明规则”的立法目的，指出实践中商标“注而不用”现象较为普遍，“囤积商标”“闲置商标”阻碍了真正有需求的市场主体获取注册商标；商标制度存在“重注册，轻使用”的问题，故要“强化商标使用义务，引导商标注册回归制度本源”。对此《征求意见稿》在总则章第5条商标注册申请条款中新增规定，“使用或者承诺使用商标”成为“需要取得商标专用权”的前置要件，在立法中明示了注册商标权人的商标使用义务。此项规定为分则章节落实商标使用义务提供了规范依据。为此，《征求意见稿》在分则章节第61条规定了“商标使用说明规则”，共包含三款，分别规定了商标使用说明的适用范围、注册商标权人期满未说明的法律后果、商标使用说明的随机抽查规则与说明不真实的法律后果。“商标使用说明规则”主要涉及以下内容：第一，进行商标使用说明的主体是“商标注册人”；第二，商标使用说明的客体是所有核准注册后满五年的商标，规则强制要求商标注册人履行商标使用说明义务；第三，商标使用说明的内容是注册商标在“核定商品上使用的情况”或“不使用的正当理由”，条款并未细化商标使用说明的标准，也未对不使用的正当理由进行解释；第四，未履行或瑕疵履行商标使用说明的法律后果分为两类。一类是“注销”，针对期满未说明，且经行政部门通知后六个月内仍未说明，“视为放弃”注册商标，由行政部门“注销”。另一类是“撤销”，针对抽查中发现商标使用说明不真实的情形。

（三）引入“商标使用说明规则”的规范价值

1.从重视注册向“注册与使用相兼顾”转化

引入“商标使用说明规则”反映了我国商标法律制度由重视注册向“注册与使用相兼顾”的价值选择，意味着我国商标注册取得制度被真正地“接纳使用”。引入“商标使用说明规则”，使得商标注册制度兼具激励使用的规范功能。不同的商标取得制度下，商标使用的制度功能定位存在差异。在商标使用取得制度中，商标使用是商标权利取得的实质条件。以美国为例，美国商标法贯彻商标使用取得制度，尽管制度上增加了商标注册程序，但在英美法系语境中“注册不过是公示”，表明相关商标已经使用或即将使用，这使得商标注册能反映商标使用。我国《商标法》实施商标注册取得制度，借鉴了大陆法系的理念，认为“商标注册是商标权利获得的途径”［6］（P.3）。此种路径，在商标权利取得层面具有效率优势，而在商标运用层面商标注册与商标使用不直接关联，注册制度缺乏激励商标使用的功能，使“商标注而不用”的现象合法化，影响优质商标的培育。通过引入“商标使用说明规则”，以在权利维持阶段事后监督的方式，能提醒注册人及时有效地使用其注册商标，弥补商标注册取得制度过于重视注册的规范不足。

2.由商标管理本位向“商标权利本位”转化

引入“商标使用说明规则”反映了我国商标法律制度由商标管理本位向“商标权利本位”转化的价值选择。《征求意见稿》第1条立法目的条款，将“保护商标权人的合法权益”“维护消费者权益和社会公共利益”“保护生产者、经营者的利益”等目标置于“加强商标管理”目标之前，在商标法律制度的立法目的层面肯定了商标法律制度修改以“商标权利本位”为价值选择。“商标使用说明规则”矫正了商标法律制度过于重视商标注册管理秩序的问题，从商标权利保护的本质出发，强调商标权人对商标的使用，使商标法律制度服务于保护商誉的制度本源。商标保护转向“权利本位”的前提是被保护的商标是具有商誉的商标。在商标注册取得制度中，注册可以取得商标专用权，若该商标并未投入使用，则缺乏商标权利的核心内容“商誉”。“注而不用”的商标显然不是商标法强调“商标权利本位”所指向的对象，而是商标管理的对象。“商标使用说明规则”以“注而不用”的商标为管理对象，设置了商标“注销”“撤销”等清理商标的规则，使得商标法律制度的保护聚焦于基于使用产生的商誉，矫正了商标法律制度过于重视商标注册的问题。

三、我国引入“商标使用说明规则”的正当性辨析

我国《商标法》历经四十多年的演进历程，表现了商标制度的本土化特点和现代化水平。［7］（P.5）面向未来提升商标的质量，服务于经济高质量发展阶段的需要成为重点。强化商标使用是提升注册商标质量的关键，引入“商标使用说明规则”强化商标使用具有正当性。然而，商标法律制度是一项系统的制度，需要兼顾商标使用公平价值与注册稳定价值；兼顾商标私权保护价值与公法秩序价值；兼顾商标质量价值与商标数量价值。下文以价值平衡为视角，辨析引入“商标使用说明规则”的正当性。

（一）使用公平价值与注册稳定价值的平衡

引入“商标使用说明规则”的正当性，离不开对商标注册和商标使用关系的探讨。从形式上看“商标使用说明规则”似乎与商标注册取得制度存在价值偏差。“商标使用说明规则”意图使商标回归使用的本源，追求商标使用公平价值，而商标注册取得规则以行政授权的方式确立商标权，凭借国家授权身份排除其他竞争者对商标符号的使用，通过注册实现商标权的公示，追求商标注册稳定价值。实际上商标注册取得制度并不排斥商标使用，商标保护注册取得制度的本源在于保护商标使用产生的“商誉”。对于商标法律制度而言，商标使用价值和商标注册稳定价值不可偏废，引入“商标使用说明规则”的正当性不可一概而论，关键在于规则的设计是否能促进商标使用公平价值和商标注册稳定价值的平衡。

从追求商标使用公平角度看，引入“商标使用说明规则”具有正当性。正如有学者指出，通过非注册的方式保护知识产权，将带来更公正的结果，注册程序负载了高昂的成本，且充斥着偏见。［8］（P.306）首先，我国《商标法》较多地借鉴了大陆法系立法，具有浓厚的行政管理法特色，商标取得制度方面偏重注册和管理的效率性，而在一定程度上牺牲了对商标使用公平的考量［9］（P.41），导致商标囤积等问题。在此种语境中，引入“商标使用说明规则”，强化制度对商标使用的关注具有正当性。其次，商标权利保护的核心在于商誉，商誉来源于商标使用，只有在商标法律制度中强化使用才能使商标保护回归制度本源。“商标使用说明规则”对不使用的商标设置了不利后果，一定程度上能督促商标权利人使用商标。最后，行为人注册商标但不使用的行为，占用了公共资源，“商标使用说明规则”打击商标“注而不用”的行为，能保障其他有真实使用意图的商标竞争者权益，引导商标法律制度以使用为导向具有正当性。

然而，过度严格“商标使用说明规则”的设计，可能威胁商标注册取得制。我国施行商标注册取得制度，商标权利产生的法律事实包括“创造性行为”和“国家机关的授权行为”［10］（P.9），商标注册作为国家机关的授权行为是商标权利产生的“根据”，只有“注册”才能产生商标专用权，使用无法形成商标专用权。相较于商标使用取得，商标注册取得制度具有效率和稳定的优势。《征求意见稿》“商标使用说明规则”规定“不履行商标使用说明”可以作为否定“商标注册”效力的情形，可能威胁商标注册取得制度的稳定价值。

（二）私权保护价值与公法秩序价值的平衡

“商标使用说明规则”治理的客体是商标，治理的行为是商标注册但不使用的行为。引入“商标使用说明规则”，以公权介入的方式治理商标注而不用的现象是否具有正当性，取决于商标治理的私权与公权的平衡。私权单方治理模式在市场发展不充分的环境中因缺乏治理平台支撑，无法实现治理体系现代化；公权单方治理模式在流动性很强的开放型社会，难以避免因预期不稳定而导致的断崖式风险。［11］（PP.127-128）治理商标注册不使用的行为，引入“商标使用说明规则”作为公权对私权的介入式治理，只有保持相对均衡的状态才能使治理效果最佳。

从商标公权介入的正当性角度看，引入“商标使用说明规则”的正当性表现在以下几方面：第一，基于减少商标注册秩序维护成本的需要。在商标注册取得制度背景下，若无针对商标使用义务的强制性规范，即允许商标注册后进行完全私权治理，此种方式尽管可以节约制度成本和国家监管成本，但容易诱发商标注册但不使用的“射幸”行为，进而增加秩序维护成本。［12］（PP.92-93）相较于立法和监管成本，秩序维护成本具有更多不可控性，故而适度引入“商标使用说明规则”具有正当性。第二，使得商标注册制度服务于促进以商标使用为内容的有效市场竞争。商标作为私权，商标法应当以保护私权为基调，但是私权并非漫无限制的。［13］（P.51）私权自治语境中的行为需要以尊重他人的同等自由、不损害社会公共利益为边界。［14］（P.71）注册大量商标但不使用的行为侵害了他人获得同等优质商标的机会自由，与推进品牌高质量发展的社会价值相悖。若允许大量注册而不使用的商标合法存在，商标注册程序将成为遏制市场竞争的合法工具，囤积占用大量竞争资源，高价转让不使用的商标排除和限制竞争。第三，使得商标注册制度服务于公共利益增益的需要。商标作为知识产权相较于传统的有形财产权而言具有公共政策属性，商标法制度需服从于提升国家品牌核心竞争力的公共政策部署。［15］（P.11）商标法的立法目的不局限于保护商标权人的利益，还需要保护消费者利益、其他竞争者利益等公共利益。商标作为一种符号，法律授予商标权人以商标专用权，排除其他竞争者使用相同或者近似的符号，目的是维护更广泛的公共利益。商标注而不用的行为不但无法培育高质量商标以增加社会整体效益，反而会损害其他竞争者的利益，增加消费者辨识商标的难度。

从商标私权保护角度看，“商标使用说明规则”是对商标权的管理型限制，需谨防公权对私权的过度干预。《征求意见稿》中的“商标使用说明规则”对商标注册人设置了强制的说明义务，不说明则面临依法取得的商标权灭失的法律后果，试图通过公权介入干预的方式，对商标权利人使用商标私权的行为进行干预。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第123条知识产权条款中包含商标，《民法典》作为《商标法》的上位法再次宣誓了商标制度的私法基因，强调对商标的认识应当以私权为制度本源。［3］（P.20）私法治理中公权的运作应保持谦抑性［16］（P.19），若商标治理遵循私法治理原理，则应慎重设置商标使用说明这一强制性规范，控制公权对商标使用的管理强度。

（三）商标质量价值与商标数量价值的平衡

引入“商标使用说明规则”的效能之一在于清理闲置商标，推动商标使用，通过使用提升注册商标的质量，衡量“商标使用说明规则”的正当性需结合数量与质量的关系进行辩证看待。基于优质商标符号数量的有限性，引入“商标使用说明规则”具有正当性。若坚持商标符号资源的有限性逻辑前提，那么清理注册但不使用的商标具有正当性。若坚持商标符号资源无限性的逻辑前提，那么清理注册但不使用的商标正当性将被削弱。长期以来，由于商标的表达形式多样，包括文字、字母、图形等各种类型的符号组合，在常规语境之下，商标注册取得制度默认商标符号供应是无限的。实际上，优质商标符号面临“枯竭”的风险，即可用作商标的潜在优质商标数量日益减少。有研究表明具有竞争力的有效商标的供应是可以耗尽的，并且已经达到了我们所说的商标枯竭和商标拥挤的严重程度。文字标记枯竭和拥挤的速度正在增加，新的商标申请人越来越多地被迫诉诸第二好的、竞争力较低的商标。其结果是，商标体系的生态正在崩溃，进入壁垒不断增加，消费者搜索成本不断增加，公共领域不断受到侵蚀。［17］（P.945）故此，从培育高质量的商标角度看，引入“商标使用说明规则”具有正当性。

基于量变与质变的关系，通过“商标使用说明制度”清理注册商标需要符合必要限度。量变和质变是事物变化的两种基本形式，量变是质变的必要前提，质变是量变的必然结果。［18］（PP.135-137）庞大的商标注册数量反映了我国市场经济的发展，促使商标产权观念深入人心，就商标数量而言并没有问题，问题的关键在于“产权”和“市场”要素的脱离，即基于注册产生的商标权未能服务于市场。故而引入“商标使用说明规则”强化商标使用，即通过强化使用将“产权”与“市场”融合，具有正当性。然而“商标使用说明规则”通过注销或撤销的方式清理商标产权的方式需谨慎，尤其是针对具有“产权”和“市场”结合可能性的商标，应当给予机会，不能以缩减商标数量为目标，而应当以盘活商标为目标。商标经济的发展既包括商标数量的增长，也包括商标质量的升级，应当推进商标数量和质量的互促共长。

（四）引入“商标使用说明规则”的正当性小结

针对商标注而不用、商标抢注、商标囤积等问题，引入“商标使用说明规则”是否具有正当性需辩证看待。基于使用公平价值与注册稳定价值的平衡，“商标使用说明规则”的引入有助于促进商标注册取得制度实现商标使用公平价值与注册稳定价值的平衡，然而，从我国商标注册取得模式来看，应合理设置“商标使用说明规则”，防止颠覆商标注册取得制度。基于私权保护价值与公法秩序价值的平衡，为维持商标注册秩序，推进商标注册回归商标本源，“商标使用说明规则”设置了公权介入管理的方式具有正当性，然而，从现代化商标法制应以商标私权保护为本位的角度看，“商标使用说明规则”需谨防对注册取得的商标权利进行过度干预，防止商标管理中的公权越位和滥用。基于商标质量价值与商标数量价值的平衡，在优质商标资源有限的逻辑前提下，引入“商标使用说明规则”清理闲置商标，能使优质商标资源赋予有真正使用需求的主体。然而，商标注册数量是培育商标质量的前提，“商标使用说明规则”对商标数量的清理需保持必要限度。具言之，我国引入“商标使用说明规则”具有正当性，但需要保持合理限度，引导我国商标法律制度从重视注册向“注册与使用相兼顾”转化，由商标管理本位向“商标权利本位”转化。

四、我国引入“商标使用说明规则”的本土困境

每一个法律规范，系属一个整体，其条文之解释，需就整个体系构造加以阐释，以维护各个法条之连锁关系。［19］（P.143）在规则的制定层面，“商标使用说明规则”作为一项新规则引入我国商标制度体系内，将产生与既有规则的协调问题。在落实层面，“商标使用说明规则”存在落实成本高的问题，以及规则被虚置的风险。

（一）“商标使用说明规则”的协调问题

《征求意见稿》新增的“商标使用说明规则”与商标注册取得规则、存续规则、撤三制度等密切关联，将对商标法律制度产生体系化影响，新规则与旧规则之间的协调关系面临重置。“商标使用说明规则”与既有规则之间可能产生抵牾，表现在以下几方面。

第一，“商标使用说明规则”冲击着商标注册取得规则建立的商标注册秩序。引入“商标使用说明规则”后，联合商标和防御商标注册，以及商标跨类注册仅使用部分类别的情形如何处理产生问题。《商标法》未规定联合商标和防御商标，但其在商标注册实践中广泛存在，例如，“老干妈”相继注册了“干妈老”“干老妈”“妈老干”等商标以规避他人搭便车，防止商标淡化、混淆。又如，知名凉茶品牌“王老吉”，申请注册了一系列“姓氏+老吉”。联合商标、防御商标与普通商标存有本质不同，注册联合商标和防御商标的目的不在于投入实际使用，而注册普通商标的目的在于实际使用，将标识与商品结合产生商誉。

第二，“商标使用说明规则”与商标权利存续规则之间存在协调问题。“商标使用说明规则”中增设了注册商标权利的“撤销”和“注销”情形，对于法定注册取得商标专用权的权利进行限制。商标使用说明的“注销”规则借鉴了商标权利存续规则【《商标法》第40条：注册商标权利人应当在商标有效期限届满之前12个月内办理续展，未办理给予6个月宽限期，期满仍未办理的，注销商标。商标使用说明规则则要求商标注册人自注册之日起每满5年之后的12个月内说明商标使用情况，期满未说明，由行政部门通知，通知后6个月内仍然未说明的注销商标。】，存在问题，一方面，《商标法》第39条规定注册商标有效期为10年，“商标使用说明规则”规定注册之日起第5年商标权人不主动说明视为放弃，予以注销，无异于在法定商标存续期限内又增设了一次类似商标注册申请的环节，将商标注册有效期隔断为两部分，即“依申请五年”“依使用说明五年”，这与注册商标有效期为10年相矛盾。另一方面，“商标使用说明规则”加剧了商标存续效力的不确定性，将导致商标效力状态更为复杂。因为依据商标权利存续规则，除非存在无效或法定可撤销事由，商标10年内有效。而新增“商标使用说明规则”后，预示着商标注册后5—10年阶段，商标权处于效力待定状态。

第三，“商标使用说明规则”与商标不使用撤销规则之间存在功能重叠问题。我国《商标法》的商标不使用撤销制度与“商标使用说明规则”功能相似。2019年，国家知识产权局关于制止恶意注册商标行为建议的答复函中【参见国家知识产权局对十三届全国人大二次会议第4133号建议答复的函，发文字号：国知发法函字〔2019〕106号。】，指出尽管现行《商标法》未明确规定商标实际使用证明制度，但已经在法律中规定了类似措施。《商标法》第49条规定注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，俗称为“撤三”制度。撤三制度设计的目的即在于督促商标注册人合法有效地使用商标，客观上起到清理闲置商标、遏制恶意注册、维护公平竞争秩序的目的。尽管“商标使用说明规则”与商标撤三规则内容存在差异，但对于注册商标人而言制度适用后果几近一致，缺乏两种制度之间的区分和衔接规范。

（二）“商标使用说明规则”的落实成本高

规则的制定只是起点，而在实践中落实规则，转化为制度效益才是终点。落实“商标使用说明规则”，对商标是否真实使用的抽查是至关重要的，若仅停留于形式审查，可能导致规则效用大幅下降。若采取严格的实质审查，对审查人员的专业素质具有较高的要求，面临商标抽查和审查成本过高的问题。结合我国国情引入落实“商标使用说明规则”存在商标数据多、核实商标使用真实性复杂的问题。2023年我国知识产权局发布的《2023年中国知识产权保护情况》报告显示，截至2023年底，我国有效商标注册量为4616.64万件，同比增长8.1%。【参见国家知识产权局《二〇二三年中国知识产权保护状况》，2024年4月30日，https：//www.cnipa.gov.cn/module/download/downfile.jsp？classid=0amp;showname=二〇二三年中国知识产权保护状况.pdfamp;filename=e96f9c808a344d13ac2c5580122a44e8.pdf，最后访问日期：2024年6月10日。】2023年11月，世界知识产权组织（WIPO）发布《世界知识产权指标2023》年度报告显示，2022年我国有效商标注册量为4270万件，有效商标注册量依然位居首位，其后是美国310万件和印度290万件。【参见“国家知识产权局客户服务中心”微信公众号文章，《〈世界知识产权指标2023〉发布，全球最新申请数据看过来》，2023年11月23日，https：//mp.weixin.qq.com/s/n6uMPAeJt_ns1jtaLGTDew，最后访问日期：2024年6月10日。】

商标使用说明审查面临证据造假、证据链不完整等现实问题，实践中核实商标是否真实使用需要耗费较大的成本。例如，在成都晴某商贸有限公司与泸某股份有限公司等商标权撤销复审行政纠纷抗诉案中【参见最高人民检察院发布的十起检察机关知识产权保护典型案例之九“成都晴某商贸有限公司与泸某股份有限公司等商标权撤销复审行政纠纷抗诉案”，央视网，2023年4月26日，https：//news.cctv.com/2023/04/26/ARTINKd0TqHI96QIWxwYk 3cA230426.shtml。】，反映了在判断商标真实使用情况的复杂性。泸某公司“天成生”诉争商标的权利人，晴某公司以诉争商标在指定期间未使用为由，向商标局提起撤销申请，商标局对诉争商标予以撤销。泸某公司不服商标局作出的决定申请复审。商标评审委员会认为证据不足以证明商标使用，故而诉争商标予以撤销。泸某公司不服并提起行政诉讼。法院结合在案证据认为可以证明诉争商标在指定期限内进行了真实使用，判决撤销被诉决定，并判决商标评审委员会重新作出决定。判决生效后，晴某公司不服申请再审，二审法院裁定驳回再审。晴某公司向检察院申请检察监督，主张原审判决认定事实的主要证据系伪造。检察院通过工商信息、社保信息，查询发票核验等多种方式，确认证据关联性和真实性存疑，指令法院再审，最终法院判决撤销原判，驳回泸某公司的诉讼请求。该案件围绕商标是否存在真实使用，历经了撤销、复审、一审、二审、检察监督、再审环节，方能对商标是否存在真实使用作出合乎事实的判断。

（三）“商标使用说明规则”面临虚置风险

“商标使用说明规则”的落实效果是否能与立法初衷相契合，须从该规则的利益攸关方角度出发，预判新规则引入后商标注册权利人的行为选择。“商标使用说明规则”若不能有效地防止商标权人的合法规避，或违法成本极低，将出现投入大量立法和执法成本，但制度效益产出很小的不经济效果。假设以已经引入“商标使用说明规则”为推演，针对未使用的注册商标，商标权人的行为选择包括两种，分别对应了不同的法律后果，将影响行为人的最终选择。类型一，注册商标不使用且不履行商标使用说明，该注册商标的法律后果是“视为放弃”并被法定注销。类型二，商标不使用但进行虚假的商标使用说明，该注册商标的法律后果可能性有三种：未被抽查到，该注册商标继续存续；被抽查到但未发现虚假说明，该注册商标继续存续；被抽查到且发现虚假说明，该注册商标被撤销。结合上述两种行为类型的法律后果推演，可以发现《征求意见稿》存在以下不足：一是并未对虚假说明的商标注册人设置额外的惩戒后果，对于商标注册人而言，虚假说明甚至可能侥幸地使得注册商标得以存续；二是我国有效商标注册基数大，在如此大的基数中抽查核实商标使用真实情况，被抽检的概率极低，可能助长商标权人伪造使用证据的侥幸心理。

“商标使用说明规则”的落实效果与商标使用的标准密切关联。若商标使用的标准施之过宽可能导致“商标使用说明规则”形同虚设，而商标使用标准施之过严又可能增加审查负担。《征求意见稿》仅规定注册商标人主动说明义务和行政机关依法抽查使用情况职责，并未对商标使用的标准作出明确规定。《征求意见稿》第59条商标使用条款还扩张了商标使用概念的范围，指出商标使用包括通过互联网等信息网络实施的行为，若依循此条款，“商标使用说明规则”容易被架空，因为达到商标使用标准较为容易。理论层面对商标使用的内涵存在分歧，有观点认为商标作为消除信息不对称的工具，形成意义上和侵权意义上的商标使用不同［20］（P.180），认为商标使用分为形成前和形成后两种形式和阶段，分别对应不同的主体、对象、主观目的与客观环境等构成要素［21］（P.1027），主张结合商标存续阶段对商标使用进行类型化，区分商标注册、维持、侵权、损害赔偿等环节中的商标使用目的与构成标准［22］（P.45）。还有观点指出商标使用的构成应当以商标标识的识别性与标识使用的公开性为必要。［23］（P.1283）商业经济发展的新业态下，衍生出大量新型的商标使用类型，增加了“商标使用说明规则”中确定商标使用的难度。例如，涉外商标贴牌加工、元宇宙环境下的商标使用、商标关键词隐性搜索等，使商标使用的外延愈发扩张，这都增加了商标使用判定的难度。

五、我国引入“商标使用说明规则”的本土调适

引入“商标使用说明规则”需立足于我国商标法律制度的现状，以“注册与使用兼顾”“商标权利本位”为价值导向。推进“商标使用说明规则”与商标注册取得制度相协调、与商标撤三规则相配套；完善“商标使用说明规则”的使用标准与不使用的合理理由；为虚假履行商标使用说明行为增设惩戒性后果，以防止“商标使用说明规则”落入形式化的窠臼。

（一）“商标使用说明规则”与商标注册取得相协调

1.“商标使用说明规则”以商标注册取得原则为前提

《征求意见稿》引入的“商标使用说明规则”的目的是解决“商标注而不用”等问题，引入的前提是我国仍然坚持商标注册取得制度，并不意味着我国商标注册取得模式转变为商标使用取得的美国模式。美国专利商标局（United States Patent and Trademark Office，USPTO）于2017年启动了注册后审计制度 （Post Registration Audit Program），该制度以商标使用取得为基础，目的是增加商标注册的公信力，使得注册能可靠地反映商标使用情况。与此不同，我国“商标使用说明规则”以商标注册取得为基础，是为了强化商标权利人的使用义务，督促注册商标投入使用。我国引入“商标使用说明规则”应采取“注册与使用兼顾”的价值选择，不能偏离商标注册取得制度的本质而转向商标使用取得制度。商标注册取得制度是经实践检验符合我国国情的制度，我国从无注册商标到注册商标数量位居世界第一，从几乎没有自主品牌到当前市场上国货品牌受到热烈追捧，离不开《商标法》确立的商标注册取得制度。尽管制度运行过程中存在商标注而不用、商标囤积等问题，但此问题不能完全归咎于商标注册取得制度本身。商标注册具有独立的制度功能，包括商标权利归属、划定商标权利边界、公示商标权利状态等。［24］（PP.59-61）针对商标注而不用的现象，在坚持商标注册取得制度的基础上引入“商标使用说明规则”，使得商标注册取得制度兼具指示商标使用的功能，可以明确肯定“注册商标”是以使用为目的而注册的。在制度协调方面，应当肯定“商标使用说明”可以作为侵权诉讼损害赔偿的使用证据，还可以作为驰名商标认定的使用证据。

2.用限制措施替代未履行使用说明的“注销”后果

取消不履行使用说明义务的“注销”后果，使“商标使用说明规则”与商标注册取得制度相衔接。“商标使用说明规则”旨在提醒商标注册人及时有效地使用其注册商标，而非颠覆我国商标注册取得制度，对于未履行商标使用说明的商标权利人不宜直接“注销”其商标，而应当在权利交易、流转、变现阶段予以限制性规制。在规则设计层面，要求商标注册人到期主动履行商标使用说明义务，未履行的在商标公示系统中“标注”未履行商标使用说明义务的信息，此类注册商标权人行使权利需以履行商标使用说明义务为前提。此项调整具有如下优势：其一，从保护商标私权角度出发，充分地肯定了注册取得商标专用权的效能，而且通过限制注册商标专用权的权利内容，能激励商标注册人使用商标，对于注册商标权人而言，不使用将面临无法获取利益的困局；其二，能有效协调与商标存续规则之间的冲突问题，因为取消商标使用说明的“注销”规则，使得注册商标专用权的法定存续期10年得以完满，同时也化解了因“注销”导致的5—10年期间商标效力待定的问题；其三，由权利人主动履行商标使用说明义务，未履行的予以“标注”而非“注销”，在程序上节约了通知和注销的环节，节约了落实成本，也为商标权人进行商标使用提供了空间。

（二）“商标使用说明规则”与商标撤三规则相配套

“商标使用说明规则”与商标撤三规则功能相似，需要进行衔接和区分。在衔接方面，明确商标撤三程序中使用过的证据可以作为“商标使用说明规则”的证据，权利人无需重复提交证据，避免制度重叠。同时，明确“商标使用说明规则”可以作为撤三程序的否定性证据。在区分方面，商标撤三程序依申请监督商标使用，而“商标使用说明规则”是强制管理商标使用，依职权启动。商标撤三规则只需要权利人举证证明在某一类商品或服务类别上存在使用行为，而“商标使用说明规则”需要权利人分别举证在不同类别上的使用。商标撤三规则的商标使用证明标准可以适当地放松。有观点认为就算商标在撤三程序中被撤销，但是在商标评审或者司法审查中商标注册人又实际使用了商标，可以考虑撤销的事实基础不存在，恢复注册更体现公平原则。［25］（P.233）司法实践中多个裁判对连续三年不使用撤销制度的立法本意进行说明指出“撤销只是手段，而不是目的”【笔者在北大法宝中，以“撤销只是手段，而不是目的”为关键词，针对裁判文书中全文有该关键词的裁判进行检索共计检索到64份司法裁判，其中具有典型意义的是最高人民法院审理的卡斯特商标撤销再审案，参见最高人民法院行政裁定书（2010）知行字第55号。】。“商标使用说明规则”应当附加更严格的商标使用证明标准，理由在于“商标使用说明规则”作为法定依职权监督商标使用的程序，若采取宽松的证明标准可能导致执法不公，也可能导致制度虚置。因此，“商标使用说明规则”需要设置更严格的证明标准，并且可以增设删除不使用注册商标类别的费用规则，以发挥“商标使用说明规则”监督商标使用的威慑功能。

（三）完善商标使用的标准与不使用的合理理由

商标使用标准对于“商标使用说明规则”而言至关重要，若失之过宽可能导致制度虚置。我国“商标使用说明规则”并未对商标使用的标准作说明和限定，美国商标注册后审计制度对商标使用证据有特殊要求。2024年3月，美国政府问责局（United States Government Accountability Office，U.S.GAO）向国会委员会提供的《知识产权更强的欺诈风险管理可以提高商标体系的完整性》（以下简称《报告》）［26］指出，USPTO在审核过程中审查使用证据的严格程度高于申请过程，并且商标权人往往很难获得满足这种更严格审查的使用证据。《报告》引入实践中律师的观点指出，商标注册人不得不从商标注册中删除他们客户的合法销售的商品，因为他们无法提供符合美国专利商标局要求的使用证据，同时不想继续花费资源来满足该机构的要求。美国商标使用审查指南还对需要提供的商标使用证明内容、程序作出明确规定，排除以数字方式创建或更改的使用证明。我国《征求意见稿》第59条在《商标法》第48条的基础上进一步扩充并列举了商标使用的类型，包括互联网视域下的商标使用。该条款对商标使用的界定过于宽泛，若以该标准适用于“商标使用说明规则”，将削弱使用说明规则的制度功能，由此，需要对“商标使用说明规则”的商标使用标准作进一步限制。

第一，判断商标使用说明是否符合商标使用的标准，可以附加市场效果要件。“商标使用说明规则”属于在商标维持阶段对商标使用义务的监督，区分于商标注册审查环节，商标使用不能停留于标记层面，也不宜停留于“意图层面”，而应当着眼于市场层面。对商标制度的完善应凸显以“商”为中心的产权制度，并信守以“标”为界限的商标注册制度。［27］（P.211）从使用主体上看，可以是商标权人自行使用也可以是其他不违背权利人一致的人使用。从范围上看，能与注册商标标志有细微差别，但不得改变显著特征。从使用实质性要件看，必须是“实际使用”，仅有“许可或转让”“公布或声明注册信息”的，不认定为商标使用。司法实践中反映了商标实际使用的市场效果因素，例如在王小芬等与日工精机株式会社商标权撤销复审行政纠纷案件中【参见北京高级人民法院行政判决书（2020）京行终4073号。】，法院指出若无直接证据显示诉争商标于指定期间已经实际进入了商品流通领域，进而实际发挥区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。

第二，判断商标使用说明是否符合使用标准，需要商标权人针对注册的每一类商品或服务类别分别提供使用证明。商标注册不使用的情形可以做细化的划分，包括两种类型：类型一是注册商标整体不使用，主要表现为商标囤积；类型二是注册商标部分类别不使用，主要表现为商标跨类注册但不使用。在打击商标注册但不使用的过程中，商标跨类注册容易被忽视，大量商标跨类注册，仅使用部分类别，亦是违背商标使用义务的行为。美国商标注册审计制度不抽查所有商标，而抽查同一类别下多个商品或服务的注册商标，以及跨类别的注册商标，因为此类商标容易存在注而不用的现象，由此审查此类商标能够提升抽查的效率。［28］（P.52）我国目前“商标使用说明规则”抽查针对所有注册商标，可以借鉴美国限缩抽查范围。

第三，“商标使用说明规则”需要排除象征性使用。商标使用的实质性要件是“用于识别商品来源”的使用行为，要求商标在市场活动中被公开使用，且是真实地使用。［29］（P.79）象征性使用，是指申请人为达到商标注册要求的使用要求，将预期商标贴附于指定商品上，进行有限、象征性的销售或宣传。［30］（P.29）象征性使用与实际使用存在本质不同。象征性使用的目的是短期内达到商标使用要件的要求，销售数量和宣传范围极其有限，往往表现为内部的、有限范围的、少量投资的使用。而实际使用有使用行为和真诚的意图使用，交易数量和范围与市场销售情况直接关联，销售情况随着市场的需求而波动。肯定象征性使用构成商标使用说明中的使用标准，可能导致“商标使用说明规则”被虚置。同时，要审查象征性使用需要耗费大量的行政成本。

第四，明确商标预防性注册作为商标不使用的合理理由。商标撤三规则中关于商标不使用的正当理由可供借鉴。【《商标法实施条例》（2014年修订）第67条：“不可抗力、政府政策性限制、破产清算、其他不可归责于商标注册人的正当事由。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020修正）第26条：“商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的，人民法院可以认定其有正当理由。”】围绕商标使用说明规则，需要补充的是预防性商标使用问题，预防性商标主要是指联合商标和防御商标。预防性注册商标尽管并未使用，但其目的在于保障主商标的权利安定性。［31］（P.174）主商标可视为联合商标的变形商标，主商标的使用可视为联合商标的实际使用。［32］（P.42）从立法意旨上看，联合商标和防御商标属于广义的商标使用，商标法要求商标使用的目的在于发挥商标保护商誉、防止混淆以保护消费者的实际效果。联合商标和防御商标即使在形式上未投入规范意义上的实际使用，也已经发挥了商标保护商誉和防止混淆的功能。

（四）为虚假履行使用说明行为增设惩戒性后果

对虚假履行商标使用说明的行为增设惩戒性后果具有必要性：第一，“商标使用说明规则”目的在于监督商标使用义务的真实履行，若在落实层面容许虚假履行商标使用说明行为的存在，将使“商标使用说明规则”流于形式；第二，基于我国商标数量基数大，行政机关抽审并进行实质性审查的商标使用说明数量终究有限，大部分商标使用说明将停留于“存在”层面，为保障此部分使用说明的真实性，需要设置威慑性法律后果；第三，《征求意见稿》规定的“商标使用说明规则”，不履行说明义务和虚假履行说明义务的法律后果趋近一致，容易滋生商标注册人虚假履行使用说明义务的道德风险；第四，虚假履行使用说明义务的主观恶性显然更大，针对存在“恶意”的商标相关行为实践和立法中具有惩戒的先例。实践中在探索“司法惩戒”，例如，在猴某数字科技有限公司、长某国际贸易有限公司与长某科技股份公司侵害商标权及不正当竞争纠纷司法惩戒案【参见2023年中国法院50件典型知识产权案例：猴某数字科技有限公司、长某国际贸易有限公司与长某科技股份公司侵害商标权及不正当竞争纠纷司法惩戒案，湖南省长沙市中级人民法院（2023）湘01司惩4号决定书。】中，法院查明，猴某公司在短期内注册大量商标且无法证明具有真实使用意图，并在此基础上恶意提起赔偿诉讼，法院决定对猴某公司罚款10万元。《商标法》中也对“恶意”的商标使用行为设置了惩戒后果，例如，《商标法》第4条规定“不以使用为目的”注册的商标为恶意，属于无效类别。《商标法》第47条规定“因商标注册人的恶意给他人造成损失，应当给予赔偿”。虚假履行使用说明行为实际上包含了两个行为，一是注册后不履行商标使用义务的行为，二是注册后虚假履行商标使用说明义务的行为。《征求意见稿》对于虚假使用说明规定的“撤销”法律后果，指向不履行商标使用义务的行为，而虚假履行商标使用说明义务行为并未受到惩戒。对此，针对虚假履行商标使用说明义务的行为可以增设行政处罚，亦可以参考美国以商标注册的商品和服务类别数量为计算标准，每删除一类需要支付多少费用。具体的费用标准应当以审查机关审查商标需要耗费的行政成本为参考标准。

六、结语

商标使用取得制度以商标使用作为商标权利取得的实质要件，尽管符合商标权利保护的内在机理，但难以满足现代化商业环境下商标权利应有的公示性和稳定性的要求。我国商标法律制度始终贯彻商标注册取得制，经实践检验这是符合我国国情的法律制度，在我国商标注册取得观念已深入人心，商标注册数量位居世界第一，亦培育了大量优质品牌。然而，商标注册取得制度容易滋生“注而不用”“商标囤积”等问题，故此，有必要在坚持商标注册取得制度的前提下，通过引入“商标使用说明规则”强化商标注册权人的使用义务，克服商标注册取得制度的不足，确保注册商标权利受到更有效的保护。“商标使用说明规则”以“注册与使用兼顾”“商标权利本位”为价值导向，提醒商标注册权人积极有效地使用注册商标，规制“注而不用”的商标，推进商标法律制度回归保护注册商标专用权的立法本意，使商标注册取得制度在具备稳定和效率优势的基础上，兼具对“商标使用”的激励和监管功能。商标注册取得规则与“商标使用说明规则”将协力推进我国现代化的商标法治完成“市场—商标—产权”的融合发展。

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Value Orientation and Legislative Choice of Introducing “Trademark Description of Use Rule” in China

CAO Xinming， YE Yue

（School of Intellectual Property， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

Abstract： In order to strengthen the obligation of trademark registrants to use their trademarks， and to guide trademark registration back to the origin of the system， the fifth draft revision of China’s Trademark Law has added the provision of “rules on the description of the use of trademarks” to the draft for comments. This provision aims to change the value orientation of China’s trademark legal system from the one-way registration system to the “balance between registration and use”， and from the trademark management-oriented to the “trademark right-oriented” value choice， so as to improve China’s trademark registration system. However， the “trademark use description rule” contradicts the established rules， once put into practice， may increase the corresponding cost， and may even make the rule the risk of virtualization. In this regard， the value choice of “taking both registration and use into account” and “trademark right-oriented” should be taken as the guidance to promote the harmonization of “rules on the description of the use of trademarks” with the system of obtaining trademark registration and the matching of the rules on the revocation of trademarks. The rules should be oriented towards the value choice of “reconciling registration and use” and “trademark right-based”， and should promote the harmonization of “trademark use statement rules” with the system of obtaining trademark registration， and the coordination with the rules of trademark revocation; clarify the standard of trademark use in compliance with the requirements of trademark use statement and the reasonable reasons for non-use; and add disciplinary consequences for the 1 fulfillment of the behavior of use statement.

Key words： China’s Trademark Law; use description of trademark; acquisition of trademark registration; balance between registration and use; trademark right-based

（责任编辑：李春燕）