执源治理视阈下民事调解自动履行贫困化的消解理路

摘 要：司法实践中民事调解自动履行率低、进入强制执行比例高的现象揭示出民事调解自动履行贫困化问题，也是诉源治理效果未能有效延伸到执源治理的集中体现。基于民事调解的契约属性，以关系契约、心理契约及智能合约为支点，形构“依约基础—守约中心—履约趋势”契约理论分析框架，提出消解自动履行贫困化的实现路径：第一，强化当事人自治与优化调解协议司法确认程序，形成客观依约的关系契约的显性消解；第二，采用治疗型调解模式，完善调解信用机制，塑造主动守约的心理契约的隐性消解；第三，嵌入智能合约，实现调解的自主履行与自动执行的履约趋势的技治消解。由此，进一步提出执源治理观，从源头减少执行的案件数量，从根本降低进入执行的案件比例，实现诉源治理与执源治理的协同共进。

关键词：民事调解；自动履行；契约理论；消解理路；执源治理

中图分类号：D923.6文献标志码：A

文章编号：1674-2338（2024）05-0113-12

DOI：10.19925/j.cnki.issn.1674-2338.2024.05.012

一、问题的提出：民事调解自动履行的贫困化

在许多法律体系中，人们普遍认为调解的优点之一在于调解协议更具稳定性，而且可以减少因执行带来的问题。［1］（P.215）因为调解的本质在于自主解决和自觉履行［2］（P.43），相较于诉讼，调解能够通过当事人间非对抗的协商和自主判断［3］（P.344），按照需要形成彼此都能接受的“双赢”结果，从而有利于当事人息讼并自觉履行，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象，实现化解“执行难”，提高法院的工作效率，维护社会稳定之目的［4］（P.92）。然而，实际情况是调解结案的民事案件大量进入强制执行，民事调解自动履行率低、强制执行比例高，“违反了调解的规律，颠覆了调解的比较优势，损害了债权人的权益，削弱了调解本应具有的‘案结事了’的功能”［5］（P.139）。

民事调解自动履行贫困化并非一个新问题，但是当下由于调解案件数量增多、民事调解进入强制执行的案件不断增长，这一问题变得愈发严峻。一方面，调解具有从源头预防、化解纠纷，调和潜在或已有纠纷当事人的相关利益和冲突的诉源治理作用［6］（PP.6-7），运用调解程序化解的案件数量逐年增多。2023年全国法院协同专业调解组织通过调解成功化解纠纷1199.8万件，同上年比增长32%，占同期诉至法院民事行政案件总量的40.2%。［7］另一方面，调解协议或调解书作为执行依据的案件数量多且逐年递增，转化成另一种民事“执行难”。例如，东部某高级人民法院以民事调解书作为执行依据的首次执行案件数量由2021年的110605件增至2022年的117457件，涨幅为6.20%，分别占当年首执案件总数的21.76%与22.31%。［8］（P.91）基层法院相关数据更是居高不下，如浙江省某两地基层法院2020—2021年调解协议申请强制执行率达45%以上。［9］（P.89）这些数据又揭示出民事调解自动履行的贫困化问题，同时也是诉源治理的效果未能有效延伸至执源治理的集中体现。

执源治理与诉源治理虽各有侧重，但在实践中形成的“共识呼应”也很明显。诉源治理的核心要义是指不同的主体对预防抑或化解纠纷所采取的各项举措，使潜在或已出现纠纷的当事人之间的利益冲突得到有效调和，从而减少进入诉讼流程的纠纷数量。［10］（P.81）诉源治理注重社会纠纷的源头预防与前端解决，与此相比，执源治理侧重从源头减少强制执行案件的数量与根本上降低执行案件的比例，从而减少因启动执行程序带来的额外司法成本，降低当事人间产生不必要冲突和摩擦的可能性。［11］（P.53）两者的“融合”主要体现为：从程序安排上，两者相互衔接，双向延伸；在司法实践中，通过两个“源治理”的协同共进，有助于节省司法资源，维护当事人权益，避免纠纷化解的“程序空转”，提升司法实质性化解矛盾纠纷的能力。［12］（P.40）然而实际情况是“诉源治理”与“执源治理”各自为政，并未形成理论与实践的融合；而且这一问题似乎没有得到学界广泛重视。因此本文基于调解的契约属性，构建消解民事调解自动履行贫困化的契约理论分析框架与实现路径，从更深层次而言，谋求一种将诉源治理延伸至执源治理的研究思路，以期能为民事强制执行立法与实践提供一种执源治理观。

二、民事调解自动履行贫困化消解的契约理论分析框架

“根据合意的纠纷解决，指的是由于双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况。”［13］（PP.66-67）调解作为古今中外普遍存在的一种通过合意的解决纠纷方式，与契约理论密不可分。“从契约性合意的角度来把握调解，正是通过契约关系这一中间环节，调解与法制结合起来了。”［14］（PP.6-7）因为作为调解程序产物的调解协议或调解书，也可被视作双方当事人之间有关于解决纠纷、修复关系的一纸“契约”，并借由诉讼法的程序保障而拥有强制执行力。因此，探索民事调解自动履行贫困化问题的解决方案，宜回归到调解的契约本质。通过关系契约、心理契约及智能合约三个支点，解构民事调解双方契约关系的形成机制，形构一种契约理论分析框架，从而为民事调解自动履行贫困化消解的实现路径提供理论支持。在进一步分析前需要说明的是，相比法院调解，法院外调解权威性更低、自治性更强，更符合契约的自治与合意属性，与契约理论分析框架更契合，因此，本文的论述重点更多集中在法院外调解形成的、经司法确认的调解协议问题之上。

（一）契约理论：关系契约、心理契约理论及智能合约

契约理论历经古典契约理论与新古典契约理论阶段的不断演进与发展，并随着交易关系的复杂性、持续性增强与技术的革新，催生出关系契约、心理契约及智能合约等契约新学说与新范式。关系契约理论分析契约中存在的社会秩序，并指出契约法将这种社会秩序赋予法效力的使命；心理契约理论将长期被排除在契约理论的心理要素纳入考量，探讨心理因素对均衡契约的影响。［15］（PP.53-56）新技术的发展带来新的契约形态，以智能合约为代表的新技术将关系契约、心理契约不同程度地数字化、自动化［16］（PP.6-7），进一步发展了契约理论。

首先，关系契约理论阐释契约各方依约行动的关系基础。关系契约理论超越传统契约理论专注于静态的、确定的合同权利义务的局限性，不再将契约作为一个即时完成的交易，而是将契约置于动态的社会背景下，将其定义为“规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系”［17］（P.4），关注当事人的利益交换及其实现过程。在这一过程中，为实现共同利益最大化，双方在承诺和期待上建立合作关系，并基于此形成“契约性团结”，成为当事人依据契约进行后续一系列交换的客观关系基础。

其次，心理契约理论注重契约各方遵守约定的心理机制。心理契约是指当事人主要通过各种暗示的方式，使各方相互感知并认可各自的期望，进而形成的一套主观的非正式权利义务关系的协议［18］（P.134），其基本类型可分为交易型与关系型［19］（P.91）。前者追求短期回报，注重经济利益交换；后者强调维持长久关系，重视社会情感交换［20］（P.84），且相较于前者，各方的忠诚度、互信度更高［21］（PP.571-586），当事人更倾向主动守约。当心理契约被违背，被违约方将重新审视和调整双方的心理契约［22］（P.39），可能导致心理契约的关系型成分减弱而交易型成分增强，当事人更倾向采取违约行为［23］（P.20）。

最后，基于区块链的智能合约开启了一种新的履约方式并进一步发展契约理论。尼克·萨博（Nick Szabo）最早提出智能合约概念，将其定义为一种以数字形式列明的、自动履行的承诺。［24］（P.28）区块链的出现为智能合约提供了具有安全性和准确性的技术平台，由此成为智能合约的基础技术。［25］（P.19）基于区块链的智能合约蕴含当事人确立特定关系的意思，最终经履行产生权利义务变动，展现出一致的意思表示或要约承诺，进一步发展了契约形式，并引发契约理论认识与判断基准的革新。［26］（PP.6-10）

（二）契约理论分析框架：依约基础—守约中心—履约趋势

经验性事实无法表达自己的意义，只有通过研究者带着理论分析框架进行分析以后才会“产生”意义。［27］（P.323）关系契约、心理契约与智能合约作为契约理论的三个分支对契约关系的形成机制进行解构，下文将以其作为构建“依约基础—守约中心—履约趋势”契约理论分析框架的关键支点，为分析民事调解自动履行贫困化消解提供理论基础。

首先，以当事人客观遵守的关系契约作为民事调解自动履行贫困化消解的依约基础。调解协议或调解书承载着的是当事人行使处分权后形成的新实体关系，其内容不仅是权利义务的分配和利益的交换，更是未来纠纷解决的具体行动方案，其后续履行有赖于双方建立稳定的关系契约作为利益交换基础。目前，我国调解存在一定的自治性不强、违约成本低、调解质量低等问题，导致当事人双方未能形成作为依约基础的关系契约，进而使民事调解面临难以通过自主履行的窘境。基于此，这一维度的民事调解自动履行贫困化的消解方向有二：一是加强民事调解的自治性，通过当事人在调解中充分协商，形成合意以及在调解协议或调解书中强化对当事人合意落实的保障，增加违约的成本；二是增强调解协议的有效性和真实性，避免虚假调解等无效利益交换的情形发生。

其次，以当事人间基于合作关系的心理契约作为民事调解自动履行贫困化消解的守约中心。调解具有纠纷化解与关系修复的功能，它鼓励当事人在平和的交流中建立由竞争者转换成合作伙伴的新型关系，共同面向纠纷解决的未来。但在长期实践中，调解程序追求表面的高调解率却忽视了纠纷化解与关系修复的实质要求［28］（PP.91-92），导致许多当事人的人际关系裂痕仍然存在，未形成遵守调解协议的关系型心理契约。此外，由于社会信用机制不完善，失信行为的成本低于守信行为，当事人倾向采取机会主义行动，在破坏已有的纠纷解决成果同时带来社会信用风气恶化的负外部性，导致大量调解协议与调解书需依靠强制执行而非自我执行实现。基于此，本维度的民事调解自动履行贫困化的消解方向主要有二：一是修复当事人之间破裂的社会关系，形成合作关系，共同构建遵守调解协议的心理契约；二是完善社会信用机制以抑制当事人的机会主义倾向，减少违约风险，形成当事人主动遵守调解协议的精神动机与心理约束。

最后，智能合约技术为民事调解自动履行贫困化消解的履约趋势提供了一种新治理方案。当下技术对世界的解释力与改造力日渐增强，并逐渐与社会治理结合成为一种技术治理范式［29］（P.60），而典型之一则是智能合约在交易领域的运用。智能合约通过彻底去中心化并依赖于用户自身设计有效的、动态的“内部治理方案”［30］（PP.98-99），提供准确、高效、低成本的新履约形式，从而为解决个体化、数字化和不确定的社会环境下的如何履约提供了科技支撑。这为民事调解自动履行贫困化的消解提供了一种技治方案，通过将智能合约嵌入民事调解当中，利用智能合约的分布式记账与自我执行特点可得出的主要思路有二：一是基于智能合约不可篡改、去中心化的特点确保当事人履行的真实性与合意性，促使当事人主动履行调解协议或调解书；二是利用智能合约的自动执行特性达成调解协议或调解书的自动实现，降低履约成本与违约风险。

三、民事调解自动履行贫困化消解的实现路径

理论的解释力因之成为判别与检验法学理论有效性的基本标准，并且决定着理论在实践中的可接受性。［31］（P.17）本文基于“依约基础—守约中心—履约趋势”契约理论分析框架，对民事调解自动履行贫困化问题进行理论性剖析，从而实现消解路径的一种实践性设计。民事调解自动履行贫困化消解的实现路径包括三个方面：第一，通过强化当事人自治与优化司法确认程序推动当事人形成以解决纠纷为目的的关系契约，从依约层面构建显性消解路径，这是实现路径的基础；第二，采取治疗型调解模式并完善信用机制，激发双方形成心理契约，从守约层面构建隐性消解路径，这是消解贫困化的中心；第三，基于技术治理主义视角，以智能合约技术探索调解协议、调解书的自主履行和自动执行，从履约层面构建技治消解路径，这是未来发展的趋势。

（一）显性消解：强化当事人自治和优化司法确认程序形成依约关系

显性消解路径构建旨在构建双方当事人之间客观的、明确的关系契约，以此作为民事调解的依约基础。关系契约在双方当事人的利益交换过程中形成。利益交换与平衡是现代调解发展的核心要素之一［32］（P.142），双方协商的过程是利益交换的过程，交换的结果则由调解协议或调解书固定。为此，一方面，应当完善调解协商的过程机制，强化当事人自治，以当事人合意最大化原则作为调解的基本原则，将实体性合意与程序性合意贯穿调解全过程，并鼓励在调解协议或调解书中增加违约责任条款与担保条款等约束性条款，促进主动履行；另一方面，完善调解结果的固定机制，对调解协议司法确认程序进行结构性优化，加强对调解协议可执行性的审查与补正。

1.当事人合意最大化原则贯穿全过程

诸如调解此类以“交涉”方式解决纠纷的程序的正当性基础在于当事人的合意。［33］（P.317）合意是当事人出于利益交换的目的，通过自愿协商和自我决定与对方达成一致的结果。其中，合意不仅是解决纠纷的终点问题，也是处理纠纷的起点问题——程序启动的合意同样具有独立的意义。由此，合意可以被划分为实体性合意与程序性合意。［11］（P.6）其中，实体性合意可概括为当事人主导调解内容与结果的合意，程序性合意主要体现为调解启动的合意，两种合意都应当贯穿调解全过程，合意最大化应当作为调解的基本原则。但是在处理涉及当事人特殊关系的特定类型纠纷时，程序性合意需要为实体性合意让步，以更好地修复双方关系。

一方面，实体性合意最大化贯穿调解全过程。这主要体现为当事人主导调解全过程，并就调解结果的内容达成合意。第一，当事人主导调解全过程。在调解程序中，当事人仅向调解员让渡纠纷解决的过程控制权，结果的控制权仍然保留在当事人手中。当事人作为纠纷产生和发展的切身体会者，由当事人相互协商进行利益交换、控制纠纷解决结果具有正当性和合理性。在协商中，双方根据形势变化与利益诉求采取不同的谈判策略，最后通过适当的利益让步达成协作，共同解决纠纷。第二，双方就作为调解结果的内容达成合意。双方通过协商探寻能够最大限度满足各自利益诉求的契约，形成反映各方实质性共识的调解协议或调解书。对于内容之中的模糊地带，双方应当在协商中相互释明和承诺，尽可能保障就条款的内容达成共识，以免日后因此再生纠纷。

另一方面，程序性合意最大化贯穿调解全过程。这主要体现为当事人对调解程序的知情同意和自愿参与。第一，当事人应当事先被告知调解程序的规则与结果，在理解和同意的基础上进行选择。当事人理性评估纠纷并自愿选择纠纷解决方式是调解成功的关键［34］（PP.202-235），因此，实践中的调解平台多数设置《调解指引》【以全国性的调解平台和广东省法院的多元纠纷调解平台为例，参见《调解指引》，人民法院调解平台，https：//tiaojie.court.gov.cn/mediateguide，2024年3月30日访问；《调解指引》，广东法院多元化纠纷调解平台，2021年1月6日，https：//ssfw.gdcourts.gov.cn/web/sstjWeb？action=tjznamp;type=contentamp;gid=796430849 259470848。】，为当事人提供基本的调解信息，让当事人事先了解调解程序的基本内容。第二，调解程序应当在双方自愿的基础上启动。目前，法律规定调解需要基于双方合意启动，当一方申请调解但另一方拒绝时，人民调解委员会或者法院不得调解，应当及时裁判【例如，《中华人民共和国人民调解法》第23条，“当事人可以向人民调解委员会申请调解；人民调解委员会也可以主动调解。当事人一方明确拒绝调解的，不得调解”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第145条第一句，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿、合法的原则进行调解。当事人一方或者双方坚持不愿调解的，应当及时裁判”。】，这样的规定正是为了保护双方当事人程序启动的合意。如果仅基于一方当事人的意愿而非双方的合意启动程序，则调解程序的正当性面临缺失问题。因此，调解程序的启动应当以双方当事人同意为前提。不过需要说明的是，无论是一些国家和地区对于特殊类型的纠纷规定了强制调解【例如，美国法律规定对婚姻家庭、邻里纠纷、小额或简单纠纷实行强制性法院附设调解，德国《德国民事诉讼法施行法》亦规定小额纠纷、相邻纠纷以及轻微名誉损害案件适用诉前调解制度。参见范愉《ADR原理与实务》，厦门：厦门大学出版社，2002年；章武生、张大海《论德国的起诉前强制调解制度》，《法商研究》，2004年第6期。】，抑或我国《民事诉讼法》相关司法解释规定家事纠纷等纠纷应当先行调解【《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙合同纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”】，都并非对当事人合意原则的违反。

2.违约约束与担保条款促进协议履行

民事调解自动履行贫困化的原因之一在于违约成本低。当事人之所以违反调解协议或调解书约定的义务，原因在于其违反规则的任意性过大。调解协议或调解书中缺乏约束性条款，导致违约的收益大于遵守约定所需要付出的代价，在这种情况下，当事人更倾向破坏已建立的契约性团结，以违约的方式谋求更多利益。为此，通过在调解协议或调解书中增加违约条款和担保条款，增强合意内容的约束力与对机会主义行为的惩罚力度，是促进当事人主动履行调解协议或调解书的一个重要手段。

第一，事先在调解协议或调解书中约定违约条款或担保条款，以起到明确违约后果、保障履行成效的作用。通过约定违约条款与担保条款，可以缩减当事人违约的自由空间，促进当事人自动履行，有效地降低调解案件进入执行的比例。其一，在警示违约后果层面，违约金或定金等具有惩罚属性的条款能够进一步确定债务人未来可能承担债务大小，让其更直观、精确地认识并预见违约的不利后果，从而起到促使当事人自动履行的效果。其二，在保障履行成效层面，违约条款与担保条款皆有保障债权实现的功能，通过实现约定违约后果、赋予当事人支配担保标的权利，可以保障当事人自动履行的成效。北京市海淀区人民法院的实践证明了这一点，其将违约条款与保证条款引入调解协议或调解书后，民事调解自动履行率显著提高，申请执行率下降近三成半。［5］（P.148）

第二，强化调解协议或调解书中约定违约责任或担保条款的执行效力，可以抑制当事人滥用诉讼程序，拖延债权履行。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第15条第1款，调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，经当事人申请，可以直接通过强制执行实现，而无需另行诉讼，这能够防止履行义务方利用其主动地位拖延债权，迫使相对方另行起诉，再生纠纷。因此，在调解协议中约定违约条款与担保条款，并强化其执行力的方式可以防止当事人滥诉拖延履行，提升履行效率。国外司法实践亦已采取此类方法，并取得一定成效。以美国司法仲裁调解服务有限公司（JAMS）为例，从其运作模式及其相关规则可知，法院对调解协议中的违约条款与担保条款予以认可，并承认其与仲裁裁决以及法院判决相当的强制执行效力。若义务人不履行调解协议约定的义务，则权利人可以根据约定的具体担保类型和成就条件向法院申请强制执行。［35］（P.173）

3.调解协议司法确认程序结构性优化

调解协议司法确认程序是一种促进法院内外纠纷处理机制相互联通的程序，当事人在法院外调解过程中形成具有民事和解契约性质的调解协议经司法确认后，其所载的新法律关系的违约责任、担保条款条件成就及标的数额计算才会出现，现实给付请求权才能形成，法院外产生的调解协议方具有强制执行力。［36］（P.183）目前，调解协议司法确认比例低【以西部某市基层法院2020—2021年数据为例，其确认调解协议有效的案件数占诉前调解案件数的比重分别为4.45%、3.35%。参见左卫民《效率VS权利？民事程序繁简分流改革争论的实证审视》，《现代法学》，2022年第5期。】、强制执行比例高，这反映了调解协议的自愿性与合理性可能存在较大的问题。［37］（P.110）调解协议的自愿性不足，主要是由于调解过程当事人自治不足，未能充分形成合意；而其合理性不足，则反映在调解协议内容不明确，进而导致缺乏可执行性。前文已经述及调解协议自愿性的优化，因此，下文重点讨论如何优化调解协议司法确认程序，增强调解协议内容的可执行性，以完善调解协议的合理性。

第一，强化调解协议司法确认程序对可执行性的审查。执行依据应当具有明确的权利义务主体和给付内容。调解协议是否具有可执行性，能否作为执行依据，则有赖于司法确认程序对其内容进行审查。目前，司法确认程序以形式审查为主，实质审查为辅。这意味着法院无需对案件的实体争议以及合意的形成过程和内容予以关注，而应当着力于可执行性的判断和认定，即调解协议中的给付内容是否明显违背了法律法规的禁止性规定和公序良俗，以及是否具有明确性。［38］（P.133）从实现执行依据中确认的权利的程序目的出发，给付内容的“明确”除应载明支付的确定金钱、财物及特定行为外，还应具备得以被全面实现之可能性。因此，法院在对调解协议内容进行审查时，应强化对调解协议内容可执行性的审查，核查协议内容是否无歧义且有实现的可能性。

第二，增加调解协议可执行性的补正程序。调解协议的可执行内容源于当事人的自治，因此在司法确认程序中法院不能也不应全面审查双方的权利义务关系。因此，不能仅因调解协议内容存在一定的争议即认定为给付内容不明确，不予确认其效力。［39］（P.67）为此，可以在审判部门自行发现或经执行部门提醒发现调解协议内容存在不明确之处后，给予当事人适当的程序和机会，促使当事人作出解释、说明以及补充，补正协议内容的明确性与可执行性，从而提升调解协议的质量，降低经过司法确认的调解协议进入强制执行的风险。如果调解协议所载的法律关系存在明显争议，法院可作出不予确认效力的相关证明，调解协议所具有的可以据以执行的法律利益将不复存在。此时，应当赋予当事人另行提起诉讼或再行调解的权利。

（二）隐性消解：采取治疗型调解模式与完善信用机制塑造守约心理

在调解观念的现代转型中，纠纷不再被看作是亟待解决的难题，而是“鼓励与帮助当事人利用这次冲突来认识与实现他们自身的能力，包括提高、巩固自我的能力，以及与他人打交道的能力”的道德成长机会。［40］（PP.81-85）在解决纠纷的过程中调解双方当事人重新考虑自身与对方的处境，逐渐形成基于合作的关系型心理契约并主动守约。因此，在这一维度，民事调解自动履行贫困化的消解，可以从修复当事人的破裂关系、建立合作关系入手，并在此基础上完善调解信用机制，增强对当事人的心理约束，从而推动当事人形成主动守约的心理契约。

1.治疗型调解修复当事人破裂关系与形成合作关系

调解员作为介入当事人协商的第三方，承担着促进当事人参与信息交换，了解彼此观点并形成实体与程序上的合意的职责。无论调解员介入的程度如何，其必然会对结果产生影响。［1］（PP.172-173）由调解员采取治疗型调解模式更有利于修复当事人的破裂关系并形成基于调解的合作关系。治疗型调解模式将纠纷视为人际关系的一种病理现象，并试图回归造成纠纷的根本原因，从社会规范、当事人心理与利益关系等多重视角寻求纠纷解决的方案，从而为调整当事者人际关系的裂痕寻求解决的途径。［10］（PP.66-67）受此种调解模式启发，在这一维度，民事调解以修复双方破裂人际关系和重新形成合作关系为目标，推动双方当事人进行沟通，并在调解过程中维护基本公平，防止弱势当事人权利受到侵害。

（1）推动双方沟通与弥合破裂关系

治疗型调解具有弥合双方的人际关系裂痕的作用：一方面，通过积极推动调解流程的顺利运行，利用专业技巧和中立立场引导当事人进行有效的沟通交流，以期双方在协商中达成共识、解决争议；另一方面，通过在调解中修复和促进当事人之间破裂的社会关系，重塑基于关系的心理契约。

第一，运用各种调解技巧和方法，化解当事人的怨恨情绪，引导当事人正常、有效沟通。调解中的协商是双方当事人间产生严重分歧后进行的，原有的心理契约已经被打破，因此解决纠纷的协商会比签订合同的协商更为艰难。通过调解员的介入以及采用多元化的调解方法，可以将陷入僵局或冲突升级的谈判引导回正常的沟通轨道，从而有效解决纠纷。一方面，调解员应当善用具有说服力和感染力的语言和动作，引导纠纷当事人表达自己的观点，使当事人正确评估自身处境与对方立场，使各方的怨恨和不满在交流中得以宣泄，诉求与立场得以表明，并被对方感受和接受。另一方面，在民事调解中采用多元调解方法，打破双方积怨深重、沟通停滞的局面。针对不同纠纷的特点采取最适合的调解技艺和策略，可以促进当事人之间的沟通与交流，从而为纠纷的解决打造良好的环境。以物业纠纷为例，此类纠纷涉及人数多、影响范围大，采用现场联席会议、意见征集、现场解答等调解方式可以有效化解业主与物业公司之间的误解与冲突，从而引向纠纷的解决。【青海省西宁市城北区人民法院廿里铺人民法庭正是通过此种方式成功化解一起涉及范围广的物业纠纷，并入选最高人民法院评选的“第六批新时代人民法庭建设案例”。参见最高人民法院新闻局《打造“枫桥式人民法庭” 做实指导调解法定职能——最高人民法院发布第六批新时代人民法庭建设案例》，中国法院网，2024年2月21日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2024/02/id/7810258.shtml。】

第二，利用当地社会关系、文化等“地方性知识”说服当事人，促进当事人之间的社会关系修复，重塑基于关系的心理契约。调解的重要功能在于及时就地化解民间纠纷、修复社会关系，尤其在诸如家庭、农村这类关系性、伦理性较强的纠纷发生场域，运用调解这种较为温和的纠纷解决方式修复社会关系，对维护本地社会经济秩序、节约司法资源尤为重要。为此，可以依托社会关系网，利用当地民间信仰、乡贤威望和知识等多种有利因素，巧妙地融合情、理、法，化解当事人之间的纠纷【例如，福建莆田利用当地浓厚的妈祖信仰氛围，建立“妈祖评理室”并取得良好的纠纷化解效果；四川泸州根据本地少数民族的分布特点，在少数民族村寨设立“石榴籽”调解工作室，特邀“彝族德古”“苗族苗王”等参与调解，利用当地乡贤的威望和知识化解各方纠纷。参见田雄、陈镇国、陈轩等《福建莆田湄洲派出所积极探索“海岛枫桥经验”》，《民主与法制时报》，2021年12月16日第3版；姜郑勇、周文莉、宋茜《泸州：打造法治文化品牌 提升文化建设水平》，《人民法院报》，2022年3月14日第7版。】，形成当事人心悦诚服的和谐秩序，从而修复破裂的人际关系，当事人之间的心理契约从“交易型”向“关系型”回归，使当事人更加主动、自愿履行调解协议。

（2）维护基本公平与促成合作关系

调解的过程充满循环往复的话语和利益博弈，存在因资源不平等而导致双方力量严重失衡，弱势方权益受到强势方侵犯的风险。为此，民事调解有必要把持利益博弈的底线，防止弱势方当事人的权益受到强势方倾轧，并推动双方形成平等互惠、面向未来的合作关系。

第一，应保障调解谈判过程的实质公平，防止弱势一方当事人权益遭受侵害。尽管双方当事人的程序地位平等，但并不代表双方实力平等，在某些当事人实力悬殊的纠纷中，调解程序自由度较高的特点可能导致强势方向弱势方施压，以迫使弱势方接受不公平的调解协议或调解书。基于被迫让步而“成功”的调解程序并非公正，也无法使当事人心悦诚服地接受调解结果，主动履行调解协议或调解书。实证研究表明，经历不公正调解的当事人更有可能在6个月后违反协议。［41］（P.18）因此，民事调解应当限制过分的自由角力，保障当事人间的实质平等，从而更有利于当事人之间形成有约必守的内心约束力。

第二，推动双方在调解中形成合作关系，塑造面向纠纷解决的守约的心理契约。作为一种面向未来的程序，调解可以帮助当事人从整体上考虑双方的关系的过去和未来，促使双方当事人从长远、潜在的利益出发冷静处理已发生的纠纷。这一作用在处理商事纠纷等双方当事人之间具有长期合作关系的纠纷当中尤为重要，尽可能延续彼此的诚信合作关系有助于长期获利，实现双赢。以江苏泰州的系列票据纠纷为例，某房地产与多家民营企业签订多项合同，后因资金周转困难，数十张商业承兑汇票无法按期兑付，其债权人将面临重大损失，甚至极有可能在同领域上下游企业间引发系统性风险。考虑到该公司与债权人间长期的合作关系以及公司存续、行业发展的实际情况，当地法院联合商会采取示范调解方式，引导纠纷各方对处理结果形成合理预期，建立纠纷解决的合作关系【该案为“泰州市海陵区商事纠纷调解中心调解系列票据纠纷案”，入选全国工商联“百佳商会调解典型案例”。具体参见《全国工商联通报“百佳商会调解典型案例”》，中华全国工商业联合会网，2023年7月29日，https：//www.acfic.org.cn/qlgz/flfw/202307/t20230729_194187.html。】，最大程度上兼顾了股东、公司及员工利益，实现了矛盾纠纷的实质性化解。双方朝着共同的纠纷解决目标而合作，形成新的心理契约，并为满足对方的期望而主动遵守调解协议或调解书。

2.完善调解信用机制督促当事人主动履行约定义务

在前述调解协议或调解书设定违约、担保条款的基础上，完善调解信用机制有助于进一步为当事人心理施加影响，使当事人出于利益考虑和道德约束主动履行义务，遏制当事人的机会主义倾向与降低违约行为的负外部性影响。调解信用机制的完善可以从正反两个方向出发，利用守约激励与违约惩罚共同推动当事人心理契约的形成。在正向维度，探索建立协议履行当事人承诺机制，利用违约后果告知和守信奖励措施激励当事人自动履行；在反向维度，增加迟延履行当事人的强制执行成本，抑制当事人的违约倾向。

（1）建立当事人承诺制度正向激励履约

经济学认为，激励可以促使主体对惩罚或奖励产生预期从而作出相应的反应。［42］（P.7）调解信用机制的完善，可以通过建立民事调解的当事人承诺制度，使得当事人对遵守或违反调解协议或调解书面临的外部后果有所预期，并给予守信当事人一定的奖励和表彰，进而使其他主体对守信行为获得的奖励产生期待，最终形成以诚待人的守信环境。

第一，事先告知当事人违约后果，促使当事人在内心形成守约的心理契约。实践常常通过在调解书中载明债务人应当履行的义务以及违约的法律后果，并附随自动履行告知书督促当事人履行，使当事人对违约后果形成心理预期。尽管调解协议并不像调解书一样具有直接的强制执行力，但是调解协议具有“事实拘束力”，违约行为对市场商誉、社会评价可能造成的恶果均能够对失信当事人未来的生产活动产生影响，尤其在成员互相熟悉的“熟人社会”或者行业协会中更是如此。例如，英国建筑协会申诉专员（Building Societies Ombudsman）设计了一项“公开性选择”程序，如果其成员不愿意履行调解协议，则需主动将其拒绝履行协议的事实向社会大众公开。而实际上为了防止信誉受损，成员绝大多数选择履行协议而非公开不履行事实。［43］（P.84）这说明通过诸如市场信誉的非法律规制因素，能够有效促进当事人主动履行调解协议。

第二，利用信用激励的方式，奖励当事人遵守约定的行为。通过采取信用激励手段，采取量化方式评估当事人的信用，在荣誉与物质两重层面激励当事人主动履约，对其他社会主体产生影响，最终形成各方主动履行约定的诚信环境。在荣誉激励层面，通过出具自动履行证明书等具有示范性、表彰性的文件，提高当事人的信用等级，以肯定其守法行为。尤其对于企业主体，对其守信行为的宣示有助于为当事人在行政审批、招投标评审、信用评价、授信融资等方面减少不必要的障碍，降低经营成本，激发市场主体活力。【湖南省某地法院就通过持续十年的五起商铺租赁案件的经营户发放自动履行证明，及时恢复经营征信，便利其贷款经营。参见钟建林《十年诉讼维权长征路 五份〈自动履行证明书〉——芙蓉区东屯渡街道“诉源治理工作站”执前和解五起商铺租赁纠纷案》，中国法院网，2023年3月2日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2023/03/id/7170346.shtml。】在物质激励层面，通过给主动履行当事人发放“诚信履行贷”【所谓“诚信履行贷”是银行业金融机构依托法院建立的诚信履行名单库和市发改委信用办的公共基础信用数据支撑，推出的服务自动履行当事人的信贷产品，旨在为积极履行法院调解和生效裁判的企业和个人提供金融保障，激励和引导诉讼当事人自动履行生效判决和调解确定的义务，让胜诉一方当事人及时兑现权益，从而增进纠纷矛盾化解的效果，目前，浙江省宁波、丽水等地已推出该种贷款。参见余宁、徐超《宁波：助企纾困的力度尺度和温度》，《人民法院报》，2022年9月7日第5版；丽水信用办《丽水市推出“诚信履行贷”助力企业纾困解难》，丽水市发展和改革委员会网，2022年8月22日，https：//xyls.lishui.gov.cn/art/2022/8/22/art_1229636746_34911.html。】、提供费用减免与经济补助等方式为当事人提供物质支持，一定程度上可以增加有意愿主动履行但陷入经济困境的“诚实而不幸的”当事人的履行动力。

（2）增加当事人失信成本反向抑制违约

失信成本低是民事调解违约的重要原因之一。信用制度缺失、乏力是产生社会失信的条件因素，多元监管机制的缺失，信用制度惩罚不力容易导致失信成本偏低，从而导致违约行为多发。［44］（P.6）违约行为的法律规制，有赖于在制度设计上将社会运行成本和违约当事人的失信收益一并纳入其承担的失信成本之中，从而控制机会主义倾向，以确保经济理性与道德理性相统一。［45］（P.3）为此，对于当事人违约行为的规制可以从事前查处和事后惩罚两个角度入手，增加当事人违约成本，提升违约惩罚效能，从而遏制违约行为的发生。

第一，加强对违约行为的即时调查和联动追究力度，破除执行案件的“信息孤岛”与缓解执行的“资源短缺”，增强失信惩罚效能，抑制当事人的侥幸心理。目前，我国法院在民事执行资源汲取权能、组织协作权能有所不足［46］（P.30），从而导致自身执行信息来源有限、缺少执行资源。因此，一方面，可以通过信用信息公开平台、建立信用账户等信息手段及时发现当事人违约行为，破除执行案件“信息孤岛”。依托信用中国、国家企业信用信息公示系统等信用信息公开平台，建立当事人的信用账户，在履行前查询、确定当事人可供履行财产的总额，避免当事人瞒报、转移财产；在执行过程中，发现当事人不积极履行行为的，则对失信当事人实施信用评价降低与相关权益限制，直到其恢复履行。另一方面，建立多部门联动会商机制，缓解执行案件的“资源短缺”，提高执行的成效。通过建立案件协作联动机制及时发现当事人违约行为，在发现当事人异常动态时通过会商机制通知区法院，并采取相应措施限制其行为直至履行义务。

第二，增加重新起诉及强制执行成本，防止当事人滥用程序权利或利用债务人主动地位迟延履行。实践中部分当事人故意拒绝签收调解协议或调解书，重新提起诉讼；或不履行债务，迫使对方启动成本更高的强制执行程序。对此，可以利用当事人“损失厌恶”的心理，通过增加拖延履行、强制执行成本的代价，促使当事人主动履行。实践一般通过“费用转移”等方式实现此目的。如美国《联邦民事诉讼规则》（2019）第68条（d）款就规定了已经形成合意的当事人无正当理由又再次起诉的，所产生的费用由该当事人承担。再如《最高人民法院关于进一步完善委派调解机制的指导意见》也有类似规定，对于当事人滥用权利、违反诚信原则、故意阻碍调解等导致其他当事人诉讼成本增加的行为，人民法院可以酌情增加其诉讼费用的负担部分。

（三）技治消解：基于智能合约形成主动履行与自动执行的履约趋势

区块链智能合约与民事执行具有天然的适配性。特别是实践中智能合约的广泛应用，其应用于生效法律文书的自动强制执行，从而为民事调解自动履行贫困化消解提供一种技治主义的履约方式。《最高人民法院关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见——人民法院执行工作纲要（2019-2023）》的第25点中提到加大执行业务中以区块链技术为代表的新技术的应用和转化，这一定程度上显示出科技在执行中的应用乃大势所趋。概言之，智能合约可以将调解双方达成的协议转化为简单而确定的基于代码的规则，并基于区块链的不可篡改性、去中心化促进当事人主动履行，利用自我执行特性实现双方契约即时自动实现，使调解协议或调解书的履行顺应智能化发展趋势，实现民事调解自动履行的“链上治理”。

1.基于智能合约不可篡改与去中心化特性促进当事人主动履行

由于智能合约具有的不可篡改与去中心化特性，可以确保记录在链上的约定内容难以被篡改，保障履行内容的真实性与履行行为的透明性，从而促进当事人主动履行调解协议或调解书，减少违约行为发生，降低进入强制执行的可能性。

第一，利用智能合约确保约定内容无法被当事人私自篡改，保障当事人履行内容的真实性。基于区块链的智能合约可使得将链上数据用时间戳固化在分布式账本中，各节点保持同步更新并防止任意篡改，形成对账本记录的共识。一旦调解协议或调解书内容被转换成代码并写入区块链里，内容就被永久透明地记录下来。并且，由于共识机制的建立，区块链的每一次输出都被认为是真实、有效且可信的。［47］（P.47）当履行的状况发生变化，需要修改协议时，依据“all-or-nothing”原则，双方在链上就修改内容达成共识［48］（P.75），从而有效阻止一方当事人私自篡改调解协议内容，减少验真成本。

第二，利用智能合约实现当事人的履行行为的多方监管，保障履行行为透明性，降低违约行为发生概率。基于区块链的智能合约的分布式记录和自我验证可以实现执行全流程记录和可追溯，通过将相对方、法院等主体纳入调解协议或调解书履行的链上监管当中，能抑制履行义务方当事人的机会主义心理，降低当事人采取违约行为的概率，从而增加当事人对纠纷解决、司法公正的信心。例如，基于法定数字货币的财产查控有助于追溯当事人的交易行为，调查义务方的财产线索与移转动向，从而一定程度上解决因财产线索缺失而导致的“执行难”问题。［49］（P.110）而对于线下财产的履行，可以采用“区块链+物联网”的执行方式，将信息空间与物理空间融合，实现对标的物的精确追踪与智能管理。

2.基于智能契约特性实现合同的自动执行或自动立案

“区块链智能合约与传统合约相比最显著的优势就是自动执行和给足了合约双方足够的操作空间。”［50］（P.53）在民事调解自动履行的技治方案下，智能合约以其自我执行特性为调解协议或调解书的自动履行与执行提供科技支持，减少约定实现过程中的人为干扰和履行成本，实现民事调解自动履行的高效化。具言之，一方面，可以在调解协议或调解书中事先嵌入智能合约，形成可自动执行交易的合意；另一方面，法院利用智能合约实现调解协议与调解书强制执行的自动立案，将智能合约贯穿自动履行和强制执行，实现调执衔接。

第一，在调解书或调解协议中嵌入智能合约，构建“自动准执行”机制。智能合约的实现既具有强制性，同时亦具有自治性，是一种“自动准执行”的合意实现形式。尽管智能合约具有强制自动执行的特性，但是究其本质，智能合约是现实合同的代码化，承载着当事人的合意。通过将当事人的调解协议封装到智能合约上，能够从两个方面保护这种合意：一方面，自我执行机制有自动保护、实现民事权利的功能，从实体维度保护当事人合意；另一方面，智能合约技术的科学性为调解协议提供了一种技术上的确定力，人们无须证明记载在链上的调解协议的真实性，仅需对其内容加以判断，因而起到类似司法确认程序的确定作用，从技术维度保障当事人合意实现。目前已有法院进行相应实践，例如浙江杭州的西湖区人民法院便通过设立基于区块链的智能合约平台，引导当事人链上签署调解协议，从而将智能合约与诉前调解相结合，为双方的调解合意嵌入“自动履行”与“强制执行”结合的“自动准执行”机制。【所谓“自动准执行”，即一方面在调解协议约定的履行期限届满时，智能合约自动履行，实现约定的给付内容；另一方面，诉前调解协议经过智能合约的司法确认，具有强制执行力，由此实现“自动履行”与“强制执行”相结合的“自动准执行”机制。参见“诉源治理下区块链智能合约的实践运行”课题组《诉源治理下区块链智能合约的运行机制与应用场景》，《民主与法制时报》，2022年11月16日第3版。】

第二，利用基于区块链的智能合约实现调解协议或调解书强制执行的自动立案，实现调执衔接。基于前述嵌入智能合约的调解协议或调解书，当智能合约系统在检查区块链上分布的各个合约的执行状态、事务以及触发条件后，发现当事人未履行调解协议或调解书约定义务时，经相对方确认履行情况，利用司法区块链实现调解协议或调解书的强制执行自动立案。国内调解协议的自动强制执行立案的最早实践发轫于北京互联网法院［51］（P.186），随后在各地广泛运用，其中以杭州互联网法院区块链智能合约司法应用为典型。杭州互联网法院通过打造“自愿签署—自动履约—履行不能智能立案—智能审判—智能执行”的闭环司法体系［52］（P.21），在强制执行自动立案后，司法区块链智能合约自动将不履行调解协议或调解书的当事人的财产进行查询、冻结、扣划，从而优化调解与执行的程序衔接，提高调解协议或调解书的执行效率。概言之，区块链技术突破了传统中心化的模式，使法律的约束与执行逐渐走向一体。［53］（P.134）

四、结语

虽然民事调解案件大量进入执行程序有着复杂的原因，但是无论如何都应当是理论与实务中亟待解决的重要问题。近日，最高人民法院发布的《关于加强立审执协调配合 推动矛盾纠纷执前化解的工作指引》为加强立审执协调配合，从源头上减少进入执行程序的案件提供了规则指引，就是一个力证。当然，司法文件的颁布仅仅是一个开始，对此问题的研究才刚刚展开。基于契约理论分析框架“依约基础—守约中心—履约趋势”，本文尝试提出消解调解自动履行贫困化的三个路径：通过强化当事人自治与优化调解协议司法确认程序，形成客观依约的关系契约；采用治疗型调解模式，完善调解信用机制，塑造主动守约的心理契约；嵌入智能合约，从而实现调解的主动履行与自动执行的履约趋势。这三条路径按照“显性消解为基础—隐性消解为中心—技治消解为趋势”，通过从理论到路径的逻辑展开，提供了一种从根本上减少调解案件进入强制执行的思路。从这个角度而言，本文就这个问题取得了一定程度的进展。

这种从源头上减少执行的案件数量、从根本上降低进入执行的案件比例的思路，为我们树立了一种执源治理观。执源治理观的本质是一种司法治理观，而要实现预期效果，须深刻理解执行的功能与成本。强制执行以国家的强制力为后盾，依据有执行力的法律文书清理私人间债权债务关系，旨在确保财产权利得以实现、强制相关义务得以履行。［54］（P.153）然而，启动强制执行的代价不仅包括国家和社会所需支付的公共成本和社会成本，还包括当事人为此耗费的金钱、时间与精力，乃至为此付出的机会成本、情感、合作关系的损害等等。［55］（P.146）执源治理观的效用不仅在于其从源头上减少执行案件数量与从根本上降低执行案件比例，而且更在于其巩固诉源治理的纠纷化解成效，减少由执行衍生的“二次冲突”［56］（PP.36-37）的发生概率，从而促进当事人权益实现与节约社会纠纷化解资源。在此基础上，通过制度实现诉源治理与执源治理的“双向延伸”是必然的——执源治理向前延伸至纠纷化解阶段，促进高质量纠纷化解结果的形成；与此同时，诉源治理效果向后延展至执行阶段，保障当事人权益内容的落实与节约司法资源，防止潜在纠纷再次发生。当然，执源治理观是一个蕴含着极富实践性的理论问题，涉及的社会问题范围之广泛性、复杂性与矛盾性，本文亦不能完全概括与解释，目光所及亦十分有限。如何将执源治理观逐渐融入强制执行立法与司法实践，进言之如何进一步实现诉源治理与执源治理的协同共进，都将成为今后需要研究的重大课题。

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Resolution Approaches of the Impoverishment of Initiative Performance of Civil Mediation from the Perspective of Enforcement-source Governance

ZHAO Lei¹， 2， SU Yuqing³

（Law School， Tongji University， Shanghai 200092， China; 2. College of Humanities and Law， South China Agricultural University， Guangzhou 510642， China; 3. Law School， Jinan University， Guangzhou 511443， China）

Abstract： The phenomenon of the low rate of the initiative performance of civil mediation and the high proportion of enforcement in judicial practice reveals the question of the impoverishment， which is a concentrated manifestation of the fact that the effect of “litigation-source governance” has not been effectively extended to “enforcement-source governance”. Based on the contractual attributes of civil mediation， it is proposed to take the relational contract， psychological contract and smart contract as supporting points， and form the contract-theoretical analysis framework of “basis of adherence-center of commitment-trend of performance”， presenting resolution approaches towards impoverishment of initiative performance of mediation. Firstly， by strengthening party autonomy and optimizing the judicial confirmation procedure for mediation agreement， explicit resolution of relational contract of objective adherence is formed; secondly， adopting the therapeutic mediation model and improving the credit mechanism of mediation， the implicit resolution of the psychological contract of commitment is shaped; thirdly，embedding the smart contract， the technocratic resolution of the trend of compliance is realized through the proactive fulfillment and automatic execution of mediation. From this，it is proposed that， a perspective of enforcement-source governance is offered so as to reduce the number of enforcement cases at their origin and fundamentally lower the proportion of such cases， achieving a synergy and concerted advancement of source governance in litigation and enforcement.

Key words： civil mediation; initiative performance; Contract Theory; resolution approaches; enforcement-source governance

（责任编辑：周亚东）