论权利与自由的关系

摘要：权利本体属于精神世界，它是社会群体基于道德规则得出的赞同性评价认识。自由并非简单地与权利等同，而是与权利有着本质上的区别，自由分为原始自由freedom及自由权利liberties。原始自由是自有人类以来的一种事实性存在，与三人社会下社会群体评价得出的精神性层面的权利有着天然的区别；自由权利是在道德规则与法律规则对原始自由的限制与约束下演化而来的。对于原始自由这一事实性存在，社会群体基于道德规则作出的赞同性、允许性评价就会得出权利，而基于法律规则（由国家承认并由国家强制力保障）对其中的部分权利作出明文规定就会产生自由权利。在评价“法无明文禁止即自由”时，应区分自由与权利，这里的“即自由”并不是指自由权利liberties，而是指原始自由freedom或者是社会群体基于道德规则作出的赞同性、允许性评价即权利。

关键词：原始自由；权利；法律权利；自由权利

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095-6916（2024）17-0113-04

On the Relationship Between Rights and Freedom

Pan Shiliu

（Guangdong Uqng3prwMfAUkQx59yf4vGg==niversity of Finance ＆ Economics， Guangzhou 510320）

Abstract： The noumenon of rights belong to the realm of the spirit， which is the agreement evaluation cognition of social groups based on moral rules. Freedom is not simply equivalent to rights， but it has an essential distinction from rights. Freedom is divided into freedom and liberties. Freedom is a factual existence since the existence of mankind， which is naturally different from the spiritual rights evaluated by social groups in the three-person society; liberties are evolved primitive freedom under the restrictions and constraints of the freedom by moral and legal rules. For the factual existence of freedom， the approval and permission evaluation of social groups based on moral rules will lead to rights， and the explicit provisions of some rights under legal rules （by the state and guaranteed by the state’s coercive force） will lead to liberties. When evaluating the principle that “what is not forbidden by law is freedom”， it’s essential to distinguish between freedom and rights. The “is freedom” here does not refer to liberties but to freedom or the approval and permissive recognition made by social groups based on moral rules， which equate to rights.

Keywords： freedom; rights; legal rights; liberties

权利是什么？自由又是什么？两者有何关系？英国政治学家、哲学家霍布斯在《利维坦》一书中率先用自由解释权利，他认为“自然权利”也就是保全自己生命的自由［1］97，权利就是自由地去做或不做，他用自由解释权利容易使权利与自由等同，模糊权利与自由的内涵与本质特征。在法律本就不能事无巨细地罗列社会生活中的所有权利与自由时，不能很好地区分权利与自由的关系，将会在实践中误解或滥用权利与自由。在法学家们的讨论中，以自由来廓清权利的边界，或者将权利直接理解为具有“使人自由”的性质是较为普遍的现象，以致出现模糊区域时就行为的权利或自由该如何界定就有明显的争议性。因此，明晰权利与自由各自的概念、内涵与两者的关系具有现实的指导意义。

一、权利与自由的概念

（一）权利的概念

不同时期的学者，对“什么是权利”的追问，各自的回答也不尽相同。其中具有代表性的主要有八种权利说，即自由说、利益说、选择说、主张说、资格说、可能说、法力说、规范说。这八种学说影响着中国法学界对权利本质的理解，对我国的权利理论产生了深远的影响，不少学者不是对某一理论进行认同或肯定，就是对其中的理论进行概括或妥协。如1998年由程燎原、王人博合著的《赢得神圣——权利及其救济通论》中对权利的释义是：“权利就是由自由意志支配的以某种利益为目的的一定的行为自由。”

以上关于权利的不同学说或学说虽然各自有其正确的成分，但是让人很难从其中的某个学说或认识把握权利的完整含义。笔者发现张恒山的有关成果展现了深入且严谨的关于权利的研究，笔者赞同并认为可以以此权利定义作为本文对权利与自由的进一步讨论的基础。

张恒山认为不同的学说对权利的定义中看不到关于权利的来源或权利的依据，以致法学界不少学者混淆了“权利和其他现象的区别”［2］，对于权利自身是什么与权利的功能［3］以及主体的个人意志等没有相区别，例如前文描述的权利是“一定的行为自由”。张恒山运用以三人社会为基础的社会群体评判原理［4］89-106得出，权利的本体（权利的来源或权利的依据）是社会群体对行为持有的赞同性、允许性的意见内容，即权利本体是社会群体依据“无害性”标准对主体行为作出的正当性评价［2］。举个简单的例子，我们会有劳动权、休息权、请求权、知情权等，但不会有侵占权、逃税权、传销权，更不会有诈骗权、盗窃权等，因为后面的行为具有损他性而不被社会群体所赞同、允许，权利的来源或权利的依据背后的法理正源于此。进一步说，权利本体是一种精神世界、一种社会群体对行为的赞同性评价认识，而不是因权利而来的利益、自由，也不是凭借我们的感官辨识的物质性客观存在譬如行为［5］69-71。

（二）自由的概念

1.自由常被用来定义权利，却与权利不同

在前文关于权利的概念有自由说，该说把权利理解为自由，即法律允许的自由，认为每一个真正的权利就是一种自由。在十七、十八世纪自然法学理论主要以“自由”来解释权利的概念，例如霍布斯所说，在自然状态下的自然自由和在文明社会中的自由［1］169；洛克说的，受自然法约束的自由和法律承认的自由［5］86；以及本文开篇讲的权利的概念中现代社会不少学者认为权利是一种行为自由，或者应该包含有自由的要素［6］。可见，自由常被用来定义权利，但是经过前面讨论我们得知权利是一种社会群体的赞同性评价，认识固然与自由不一样，那么自由的含义是什么？区分自由与权利的意义又是什么？

在张恒山对权利的定义下，其进一步得出权利的功能之一是示选功能，即“社会群体成员对主体的行为自主意志的尊重、不干涉”［3］。权利的示选功能容易诱使人们将权利与自由混同，然而行为主体对自身行为选择做或者不做，往往是取决于主体的自我意志，而不是事先认识到该行为有权利的规定。也就是说，自由体现了个体以意志自由为主要内容的个人尊严，而这种自由是自有人类以来的一种事实性存在，与三人社会下社会群体评价得出的精神性层面的权利不一样。比如现代人喜欢徒步旅游，他们可能只是考虑到健康的需要，而不大可能是因为他们确信自身有这项权利而进行徒步旅游。其实，追求自由是人特有的天性，是人的主体性的表现。如果人在与自然的关系上没有自由，就只能像动物一样消极地适应自然，受自然的奴役，自由是人类发展的助动力［7］。因此，自由并非简单地与权利等同，而是与权利有着本质上的区别，它是一种事实性存在，与三人社会下社会群体评价得出的精神性层面的权利有着天然的区别。

2.原始自由freedom与自由权利liberties

罗尔斯在他的《正义论》的开篇里有这样的论述：“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的……平等的公民自由是确定不移的。”［8］需要注意的是，罗尔斯在第一句中的“自由”使用的是“freedom”，而最后一句中的“自由”使用的是“liberties”。英文中的freedom仅仅表达一种自由自在的状态，而liberties是跟政治、人权挂钩的一个概念，联系罗尔斯论述的上下文，他的此意在于表达为了建立正义的社会，应该先有每个人的平等，而平等前应该先有自由即“freedom”，因为有了选择的“freedom”才会有平等地参与合作（笔者认为正如欧洲启蒙思想家提倡自由、平等、博爱，我国社会主义核心价值观中的自由、平等、公正、法治，均将自由置于平等之前），进而根据正义的标准程序制定正义社会中的权利，而这权利包括有平等的公民自由即“liberties”，实则为自由权利。这里的“freedom”由于是原初状态的，笔者在此处用原始自由来表达之，而“liberties”是被制度规定的，此处用自由权利来表达。在罗尔斯的正义论里它们的关系可以大致表达为：原始自由“freedom”→平等的公民根据正义的标准程序→合作→正义的社会→自由权利“liberties”。

对于原始自由freedom与自由权利liberties的区分，其实早在十七、十八世纪的自然法学家们就对自由加以区分，只不过当时的学者将这种原始自由称为自然自由或天赋自由。例如卢梭所说的自然状态下的自然自由，与公共意志所抑制的社会契约之后的社会自由［9］，康德所说的天赋自由和文明社会中的公共意志所确定和保障的自由［10］。卢梭和康德在论述中前面所指的是原始自由freedom，后面所指的是自由权利liberties。在我国相关著作中也对自由作出了类似区分，例如由张文显主编的第五版《法理学》一书中，在法与自由中对自由含义区分为：在哲学上的自由以及在法学上的自由，前者的自由具有必然性的客观规律，而后者的自由是法律上的权利。

笔者认为，无论是权利的概念抑或是自由的概念、还是权利与自由的关系，都应该区分原始自由freedom与自由权利liberties。

二、权利与自由的关系及演变

（一）先有自由后有权利，原始自由是事实性存在，权利是对这种事实性存在作出的社会群体评价

权利概念的出现是人类社会发展到特定历史阶段的产物，其随着个人主义观念的兴起而萌芽，在古希腊和古罗马时代不存在权利的概念，直至十二世纪兴起的个人主义观念催生了关于权利概念的讨论［11］。我们在前面论述关于权利与自由的概念时，就得出自由与权利有着本质上的区别，自由是自有人类以来的一种事实性存在，与三人社会下社会群体评价得出的精神性层面的权利不一样，而这里所说的自由就是原始自由。如以散步行为而言，该行为无论是远古时代人类还是现代社会人类，都是源于人类本能的追求自由的这种天性驱使，而不是先知或确信自己有这项权利得到社会群体的赞同性、允许性评价才去散步。可见，原始自由是自人类出现以来就固然有的事实性存在，而权利概念是随着人类相互交往、活动越来越频繁、自主化、个性化所带来的对客观现象进行精神层面的思考才出现。原始自由是先于权利而出现的，权利是对原始自由作出的精神层面的思考与评价。这样的话，原始自由作为一种源自人类天性的事实性存在，其范围包含诸如人面部的表情变化、喜怒哀乐的情绪变化、进食、休息、就医、生育、交谈、游览等，是非常广泛的以致涵盖人类的一切活动自由。若要将原始自由与权利进行范围上的比较，由于后者是对前者作出的社会群体评价，这种评价不可能囊括人类一切的社会生活细节，所以在范围上权利是在原始自由所涉活动领域范围内对部分行为作出的赞同性评价。

（二）一些权利以道德规则作评价基础（非法律权利），另一些权利以法律规则作规制基础（法律权利），法律权利包括自由权利

本文所讲的权利是以张恒山定义的“权利本体”——社会群体的赞同性、允许性评价作为讨论基础，这种权利定义的规则实则依据建立在良心、理性协同评价基础上的道德规则，即社会群体依据各自的天赋良知、理性，对各种行为作出反对、要求或赞同的评判，与之对应的评判分别是“不应当”“应当”“正当（可以）”。这些评判就是起初在道德上、后来在法律上的权利的本源和依据［4］116。

在人类社会生活的早期阶段，人们之间相互交往活动的方式较为简单，社会生活秩序的维持主要依靠道德规则的遵守与执行。后来随着经济社会的发展，人们的生产生活方式日渐多元复杂，仅仅依靠道德规则这种缺乏强制性手段的约束，难以维护人们的正当性利益，混乱冲突甚至战争必然产生。后来，社会公共组织即国家就出现了，其以强制力来保证此类规则实行，并严惩违反此类规则的行为者，这时候的规则就上升为法律，原先以道德规则作为评价基础的部分权利就转化为以法律规则作规制基础的法律权利。因此法律权利与非法律权利的关系可以总结为：法律权利与非法律权利都是建立在社会群体的赞同性评价基础上，法律权利是在此基础上再由国家所确认、国家强制力所保障的权利，而非法律权利仅仅是被社会群体认同的权利［4］359。另外，笔者参考其他学者的总结分类得出法律权利一般包括平等权、自由权、财产权、参政权等［4］374，即法律权利包括自由权利。

综上所述，用较为直观的方式来表示上述关于权利与自由的关系及演变，大体如图1：

图1权利与自由的包含关系

三、区分权利与自由的意义

笔者在前文论述（及图1的图示）得出及认为自由分为原始自由freedom及自由权利liberties，后者是在道德规则与法律规则对前者的限制与约束下演化而来的。对于原始自由这一事实性存在，社会群体基于道德规则作出的赞同性、允许性评价就会得出权利，而基于法律规则（由国家承认并由国家强制力保障）对其中的部分权利作出明文规定就会产生自由权利。笔者在学者们的研究基础上进一步作出这样的区分，除了可以更加明晰权利与自由的概念、内涵及它们的相互关系，走出自由与权利含糊不清的困境，希望还可以为法律人更为精准地使用权利、自由的概念，判定权利、自由的归属，保护权利、自由行为和人的基本利益提供知识支撑。

我们都知道有关权利的立法不可能穷尽所有潜在的“权利”，于是法学界有“法无明文禁止即自由”的权利推定规则，即在法律明示的权利外，还存在着为法律所“漏列”“默示”的“空白权利”［12］。当然，除了法律规定内的权利还存在着其他权利，除了法律禁止的自由还存在着其他自由，从笔者在前面展示的权利与自由的关系及演变图示中也可以得出这样的结论。不过，笔者在这里并不是想说明“法无明文禁止即自由”的存在合理性，而是想说明乃至明确此处的“自由”并不是一种法律意义上的、合法化的自由，即这里的自由并不是指自由权利liberties，而是指原始自由freedom或者是社会群体基于道德规则作出的赞同性、允许性评价即权利。比如说我国法律并未明确规定乞讨权，也未禁止乞讨行为，那么能否依据“法无明文禁止即自由”推定出乞讨权？这会是何种意义上的权利？如果是法律意义上的乞讨权，我国法律法规乃至有关的规章均未作出明确的规定，法律无明文规定的权利不属于本文讨论的法律权利，根据前文的讨论这乞讨权也不属于自由权利liberties。如果是权利（社会群体基于道德规则作出的赞同性、允许性评价）则体现了社会群体成员对这种乞讨行为的赞同性、允许性评价，联系生活实际，不少人对乞讨行为不仅不反对，甚至会伸出援手，体现了人们对弱势群体的恻隐心、爱心，这种恻隐心是天赋的良知，人类最普遍、最有益的一种美德［4］8。因此，此处的乞讨权并不是法律意义上的权利，人们并不能根据“法无明文禁止即自由”就将其合法化，而只能从道德层面对其评价为正当即属于权利。

参考文献：

［1］霍布斯.利维坦［M］.黎思复，黎廷弼，译.北京：商务印书馆，1985.

［2］张恒山.论权利本体［J］.中国法学，2018（6）：65-88.

［3］张恒山.论权利之功能［J］.法学研究，2020（5）：24-36.

［4］张恒山.法理要论［M］.3版.北京：北京大学出版社，2009.

［5］洛克.政府论：下篇［M］.叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，1964：16，86.

［6］霍宏霞.权利推定研究［M］.北京：九州出版社，2021：20.

［7］张文显.法理学［M］.5版.北京：高等教育出版社，2018：329

［8］RAWLS J.Theory of Justice［M］.Rev.ed.Cambridge：Harvard University Press，1971：3.

［9］卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京：商务印书馆，1980：30.

［10］康德.法的形而上学原理：权利科学［M］.沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991：49.

［11］方新军.权利概念的历史［J］.法学研究，2007（4）：69-95.

［12］郭道晖.论权利推定［J］.中国社会科学，1991（4）：179-188.

作者简介：潘仕流（1989—），女，汉族，广东广州人，单位为广东财经大学，研究方向为法学理论。

（责任编辑：冯小卫）