犯罪附随后果的保安处分性质研究

摘要：犯罪附随后果的不断泛化导致轻罪不轻现象愈演愈烈，在轻罪化进程中严重阻碍刑事司法的发展，解决这一问题的关键在于确定犯罪附随后果的性质。犯罪附随后果与保安处分的性质具有相似性，两者都是在犯罪人人身危险性的基础上采取的特殊预防措施，但犯罪附随后果包括独立于保安处分的一些惩罚性剥夺措施，且在救济途径上两者有着很大的区别，因此应对犯罪附随后果加以整合，由刑法及其他法律加以规定，使之回归保安处分范畴，这有利于犯罪人顺利复归社会。

关键词：犯罪附随后果；保安处分；从业禁止；人身危险性

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：2095-6916（2024）17-0100-04

A Study on the Nature of Security Punishment of

Incidental Consequences of Crime

Li Sining

（Faculty of Law， University of Macau， Macao 999078）

Abstract： The continuous generalization of the incidental consequences of crime leads to an increasingly severe phenomenon of misdemeanor which seriously hinders the development of criminal justice in the process of misdemeanorization， and the key to solving this problem is to determine the nature of the incidental consequences of crime. The nature of incidental consequences of crime is similar to that of security punishment， both are special preventive measures taken based on the personal danger of the offender， but the incidental consequences of crime also include some punitive deprivation measures independent of security punishment， and there are significant differences in the relief channels between the two， so incidental consequences of crime should be consolidated and provided for under the criminal law and other laws， so as to bring them back into the category of security punishment， which will facilitate the successful reintegration of offenders into society.

Keywords： incidental consequences of crime; security punishment; prohibition of employment; personal danger

近年来，犯罪附随后果这一概念受到广泛关注并引发了争论。犯罪附随后果是指犯罪人在刑罚之外所承受的具有限制性的不利后果，通过严厉的后果让一般人产生畏惧心理从而不敢触犯法律，能够在一定程度上预防犯罪的发生，有一定的积极作用。但由于犯罪附随后果存在于法律、行政法规、规章、规范性文件等多个载体中，规定分散且混乱，缺乏系统性，在不同地区、不同领域会有不同的规定，因此如何对犯罪附随后果加以规制成为亟待解决的问题。本文现就犯罪附随后果的保安处分性质进行探讨。

一、研究背景

（一）犯罪附随后果存在的问题

积极的刑法观推动了我国刑事领域轻罪入刑的进程，越来越多原本属于行政处罚的行为被规定到刑法之中。当前，社会刑事犯罪的轻罪化倾向越来越明显，轻罪时代的到来要求与之相应的责任设置，但是我国犯罪附随后果不断扩大应用的趋势，致使“轻罪不轻”的情况出现。以从业禁止为例，《公务员法》规定：“曾因犯罪受过刑事处罚的不得录用为公务员”，这里并没有区分故意或过失犯罪，也没有对刑事处罚的类型进行区分，因此危险驾驶罪这类轻罪和抢劫罪这类重罪一样受到上述条款的制约，这显然是不合理的。对轻罪设置犯罪附随后果实际上违背了比例原则的规定。作为一项宪法原则，比例原则旨在平衡公权力和公民权益之间的限度，目前存在的犯罪附随后果比刑罚更加严厉的情形，显然不利于犯罪人回归社会甚至影响其正常生活。

（二）犯罪附随后果的性质探讨

对于犯罪附随后果的性质分析，目前分别有资格刑说、行政责任说以及保安处分说［1］，其中保安处分说被普遍接受。

目前我国刑法中的资格刑仅有剥夺政治权利和驱逐出境两种，但也有一些国家将犯罪附随后果中的部分内容定性为资格刑，比如俄罗斯联邦刑法规定的对荣誉称号和国家奖励的剥夺。我们之所以否认资格刑说是因为资格刑作为一种刑罚只能由刑法加以规定，但犯罪附随后果大量存在于刑法之外，因此有学者提出“删除其他法律、行政法规关于犯罪的附随后果的规定，将现行法律、法规中的附随效果变更为刑法上的资格刑内容”［2］，这确实具有合理性。之所以否认行政责任说是因为犯罪附随后果的做出主体并不是行政机关，而且处罚的原因也不是因为行为人实施了违反行政法规范的行为，而是因为行为人所具有的因犯罪而受刑事处罚的状态。保安处分与人身危险性有关，注重社会防卫，与犯罪附随后果的价值取向相似，因此本文采用保安处分说。

二、保安处分的特性及其与犯罪附随后果的相似点

对犯罪附随后果进行定性的前提是要厘清其内涵和范围。犯罪附随后果包括某些行业或职位的从业禁止，低保待遇、抚恤和优待的禁止享有，特定资格证书的限制颁发等，具体可以分为隔离型犯罪附随后果和剥夺型犯罪附随后果两种［3］，隔离型犯罪附随后果是把犯罪人分隔出来，限制其进入特定行业、特定环境的资格，以降低公众遭受这类犯罪人危害的可能性，剥夺型犯罪附随后果则是对犯罪人某些权利和资格的限制。

（一）保安处分的设置目的——特殊预防

保安处分是一种预防性措施，它不是针对已经发生的犯罪行为设置的处罚手段，而是对未来可能会发生的犯罪进行提前干预，从而避免发生，这也是保安处分与刑罚的一个重要区别，刑罚侧重于报应的目的，旨在镇压犯罪，让犯罪人承担与其罪行相当的刑罚从而使其得到教训并认真悔过。

特殊预防与一般预防的区别在于行为对象，保安处分是为了防止特定人实施犯罪而设立的，是一种特殊预防，是对有犯罪可能性的人施加的防范措施，因此，在适用保安处分时应当思考行为人是否将要实施某种犯罪并且施加保安处分是否能有效预防犯罪发生［4］。对于隔离型犯罪附随后果来说，为了避免某些职业相关人员再犯罪的可能性，所以剥夺其进入该职业的机会，限制再次犯罪的能力，从而达到预防的目的。同理，禁止令也是保安处分的一种措施，发布禁止令禁止犯罪人进入特定场所或区域、禁止接触特定的人也是预防犯罪发生的一种手段。

（二）保安处分的适用条件——人身危险性

人身危险性是司法工作者给犯罪人的一种评价，这一评价的做出需要依靠众多客观事实，包括犯罪手段、犯罪后果、认罪态度等，在一些国家，为了判断犯罪人的人身危险性，往往有人格调查程序作为配套制度来使用。

由于一些犯罪人具有再犯的可能性，所以对其适用保安处分，为的就是特殊预防。人身危险性是一种尚未发生的可能性，德国刑法明确规定保安处分以行为人未来所引起的危险程度为基础，而刑罚则是以已发生的罪责为标准，这正是保安处分区别于刑罚的关键要素。

保安处分的功能之一是社会防卫，是通过对具有人身危险性的犯罪人进行特殊预防来实现的，例如，德国刑法第六十四条规定的剥夺人自由的保安处分措施——收容于精神病院措施，这种剥夺并非为了惩罚，而是出于治疗的目的，在这一过程中剥夺了行为人危害社会的可能，将具有人身危险性的人分隔开，从而达到防卫社会的目的。

（三）保安处分的法律设置

有人以保安处分需要以刑法条文规定为依据来否认犯罪附随后果的性质，但实际上刑罚二元制国家对于保安处分的有关规定不尽相同，对它的界定有着不小的差别，大多国家都把保安处分规制在刑法中，但也有些国家对保安处分进行了单独的立法，此外也有少数国家的保安处分规定散见于各种法律之中。德国的保安处分在刑法之外的其他法律中也有规定，如《狩猎法》第四十一条规定的吊销狩猎许可证及一定期限内禁止颁发新的狩猎证的内容，《动物保护法》第二十规定的一定期限内禁止饲养、买卖动物或从事其他的与动物相关活动的内容，而在我国普遍认为保安处分的内容不必须规定在刑法之内，也可以存在于其他广义概念的法律中。

我国刑法虽然没有明确在刑罚中规定保安处分这一种类，但存在一些带有保安处分性质的措施，例如在《刑法修正案（九）》中新增的从业禁止条款实际上属于保安处分。除此之外，对于精神病人的强制医疗、对未达到刑事责任年龄的人的专门矫治教育以及对恐怖主义犯罪人的安置教育等都属于保安处分的处置措施［5］。对于犯罪附随后果来说，在刑法之外如法官法、检察官法、会计法、证券法、公司法、破产法等法律中都有所规定，分布广泛且杂乱，缺乏系统性。

三、我国犯罪附随后果的特殊性

（一）犯罪附随后果的惩罚性

近年来，犯罪附随后果存在不断泛化的趋势，内容规定上不只是单纯的特殊预防，也包括一些惩治性措施，即前文所述的剥夺型犯罪附随后果，包括对荣誉称号、抚恤优待资格的剥夺等［6］，这类犯罪附随后果散见于各行各业，其目的不再是单纯的预防功能，而是通过对犯罪行为进行惩罚来起到威慑和报应的作用，在功能上类似于刑罚。例如地方政府规章《吉林省烈士褒扬办法》第三十条规定：“烈士遗属因犯罪被判处有期徒刑、剥夺政治权利或者被司法机关通缉期间，中止其享受的抚恤和优待；被判处死刑、无期徒刑的，取消其烈士遗属抚恤和优待资格。”这类犯罪附随后果不具有特殊预防的功能，因此不能将其归属于保安处分，究其性质，笔者认为，应属于独立于刑罚和保安处分之外的剥夺性质的制裁措施。

另外，这类犯罪附随后果适用的前提条件不是犯罪人的人身危险性，如在《吉林省烈士褒扬办法》中，取消被判处无期徒刑的烈士遗属的抚恤优待资格并不是基于其具有再犯可能性，或者对社会还存在其他危险，而是一种单纯的惩罚性质条款，若该被判处无期徒刑的烈士遗属在服刑期间表现良好获得减刑，其出狱后也不能再享有这项优待，由此可以看出，剥夺型犯罪附随后果更侧重于犯罪人在刑罚之外所承担的不利责任。

（二）犯罪附随后果的决定权

在大多数国家，适用保安处分的决定权都归属于司法机关，由法院行使，从我国实际情况看，大部分保安处分性质的措施由法院决定适用，但也有少数措施要通过行政机关来行使决定权，例如《刑法修正案（十一）》中对于未成年人规定的专门矫治教育，其既不是刑罚也不是非刑罚处罚措施，法院无法直接决定，需要由专门教育指导委员会评估是否对未成年人进行专门矫治教育。

刑法中规定的刑罚和保安处分都需要经过诉讼程序裁判做出，生效后予以适用，但对于大部分犯罪附随后果来说，没有适用条件的限制，在适用上具有刚性和自动性，不用经过司法程序而可以直接适用，无需法院进行裁判。我国《刑法》第三十七条之一则是例外，该条款规定了从业禁止的适用条件，包括利用职务犯罪这一前提和三至五年的期限限制。除了这一条款之外，涉及从业禁止的相关规定在其他法律法规规章及规范性文件中大量存在，甚至层层加码，在各行各业中都有所限制，并且往往没有期限的限制，这些特别规定优先于刑法条文适用，造成了不同法律在从业禁止规定上有所出入。另外，有些法律规定的从业禁止与犯罪行为并没有职业关联性，对于从业禁止的期限不加以限制，这与保安处分的性质相违背［7］，人身危险性是否存在及危险大小是不断变化的，犯罪人在没有人身危险性的情况下不需要再维持原有的保安处分。

（三）犯罪附随后果的救济方法

保安处分的救济是指行为人认为保安处分的裁判错误时寻求有关机关予以纠正的权利，保安处分和刑罚一样对犯罪人的权益进行了一定的限制，因此应允许其对保安处分的适用进行救济，我国在这方面也有相关规定，例如《刑事诉讼法》第二百八十七条规定的复议救济，是针对强制医疗程序的救济途径。各国对于保安处分行为人的救济性权利主要包括上诉权和申诉权，对未生效的保安处分裁判适用上诉途径，对于已经生效的保安处分裁判适用申诉途径，例如《俄罗斯刑事诉讼法典》第四百一十一条规定的“法庭的保安处分裁定可以在七日内由辩护人、该案受审人的近亲属向上级法院提出上诉”。

但是对于犯罪附随后果来说，犯罪人在承担刑罚之外仍然有终生适用的否定性制裁措施，然而对于这些措施犯罪人却没办法提出异议或救济，也没有明确的救济主体、救济途径和法律依据，这也正是犯罪附随后果带来的突出问题，缺少救济的权利不能称之为合格的权利，对与公民正常生活相关的权利进行永久限制不符合宪法原则。

常见的救济方式有司法救济和行政救济两种，司法救济具有终局性、强制性的特点，大多数被判决保安处分的犯罪人都是通过司法途径来进行救济，维护自身权益。行政救济是非强制性的，对于我国的犯罪附随后果来说，两种救济方法并存更适合解决目前的状况［8］，目前我国在此方面做出了积极的探索，如《反电信网络诈骗法》第三十一条明确规定了对处罚措施有异议的人员可以提出申诉。

四、犯罪附随后果的规范化路径探究

德国刑法第六十二条明确规定了保安处分的适当性原则，认为实施保安处分给犯罪人造成的危害应当与其人身危险性相当，对于不同犯罪人人身危险性上的差异，应判处不同的保安处分措施及期限，由此才能更好地发挥保安处分作为刑罚补充手段的法律效果。对于犯罪附随后果来说，隔离型犯罪附随后果具有明显的保安处分性质，因此应当遵循其适当性的原则，目前我国从业禁止的对象范围不断扩大，没有期限限制，且无差别对所有犯罪行为施以相同的禁止措施，这不符合保安处分的法律要求。

对于剥夺型犯罪附随后果，由于其是从传统的隔离型犯罪附随后果演变异化而来的，并不符合轻罪化时代刑事制裁的要求，因此笔者建议将这类犯罪附随后果予以废除，应当将犯罪附随后果限制在保安处分的范围之内，改变以制裁为主的手段，让犯罪附随后果继续行使特殊预防的功能，让泛化后的犯罪附随后果回归保安处分的性质定位［9］。建议在刑法中确立刑罚与保安处分双轨制的惩罚机制，整合刑法内外保安处分性质的犯罪附随后果措施，通过修正案或刑法典的方式将其吸纳进刑法之中，并且按照比例原则和保安处分的适当性原则对所犯之罪这一前提进行轻重程度上的划分，区分故意及过失犯罪，让犯罪人承担与所犯罪行相适应的犯罪附随后果。对于没有任何法律依据、限制犯罪人家庭成员及近亲属的犯罪附随后果应当予以废除，因为这类条文违背了刑法理论中的责任主义原则，即由实施犯罪的人承担自己行为的责任，这才是符合社会正义理念的。

当然，我国的实际情况是在刑法之外存在大量的从业禁止条款，将其全部纳入到刑法中会导致刑法条文繁复冗杂，这些条款会让刑法第三十七条之一从业禁止条款实质上被“架空”，为犯罪附随后果的滥用提供了条件。为解决这一问题，应对第三款所规定的其他法律和行政法规的优先条款进行修改，明确刑法从业禁止条款的优先级，同时规定其他法律对于从业禁止的适用条件和期限不得与刑法条文相抵触，若两者规定不同时，应按照刑法条文执行。另外，建议将部分重复率和使用率较高的从业禁止条款写入刑法，同时对适用期限的内容进行修改，原有的三至五年的区间太短，不足以区分各种罪行之间的轻重，应将期限修改至更具体和差异化的三至十五年。通过以上方法能够使从业禁止这一类犯罪附随后果更加规范，在适用时更符合保安处分的法律要求。

参考文献：

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［7］张辉，许身健，魏健.保安处分程序功能研究［J］.国家检察官学院学报，2002（6）：115-123.

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［9］罗翔.犯罪附随性制裁制度的废除［J］.政法论坛，2023（5）：24-35.

作者简介：李思宁（1998—），女，蒙古族，内蒙古呼和浩特人，澳门大学法学院在读硕士研究生，研究方向为刑法与刑事诉讼法。

（责任编辑：王宝林）