PPP协议的法律性质及法律适用刍议

摘要：理论和实践中，人们对PPP协议的法律性质一直存在较大争议，引发了PPP协议解纷法律救济上的混乱。PPP协议的法律性质争议具体包括民事合同说、行政合同说和混合合同说，由于PPP协议具有公私混合属性，应将PPP协议认定为混合合同，诉讼解决纠纷应适用公、私法律规范审查。具体而言，应建立多元化的解决机制，一是采用德国双阶理论，构建“行+民”或“行+行”的诉讼模式；二是赋予私人部门救济途径选择权；三是广泛使用仲裁模式解决PPP协议纠纷。

关键词：PPP；行政协议；法律性质

中图分类号：D922.181文献标识码：A文章编号：2095-6916（2024）17-0096-04

On the Legal Nature and Application of PPP Agreements

Zhang Niannian

（School of Law， Qinghai Minzu University， Xining 810000）

Abstract： In theory and practice， there has always been a great dispute over the legal nature of PPP agreements， which has caused confusion in the legal relief of PPP agreements. The disputes of the legal nature of PPP agreements include civil contract theory， administrative contract theory and mixed contract theory， because PPP agreements have the mixed nature of public and private， PPP agreements should be identified as a mixed contract， and t21726301308bdbff21c4fba0b0afc812he public and private legal norms should be applied to the litigation settlement of disputes. To be specific， diversified settlement mechanisms should be established. Firstly， the German two-stage theory is adopted to build a litigation model of “administrative + civil” or “administrative + administrative”; secondly， the private sector should be given the right to choose relief channels; thirdly， the arbitration model should be widely used to resolve PPP agreements disputes.

Keywords： PPP; administrative agreement; the legal nature

近年来，政府和社会资本合作（PPP）在我国迅速兴起，为了保障PPP项目平稳发展，2014年以来我国政府颁布了相应的法规政策。2023年新机制出台，明确PPP全部采取特许经营模式，优先选择民营企业参与，该机制仅出台一周仅环卫类特许经营项目就有数百个。最新行政协议司法解释为PPP协议属于行政协议提供了法律依据，但并未完全解决问题，在PPP模式盛行的当下，对其法律性质进行研究仍然很有必要，PPP能否实现长足发展，合理有效的法律保障极为重要。

一、PPP概述

（一）PPP协议的概念

“PPP”（Public-Private-Partnership）一词发源于英国，其意思为“政府与社会资本合作”。在PPP刚开始发展时，西方国家进行了很多的尝试，逐步将社会资本及其民间团体引入到公共事务中，这一举措使得国内的公共服务和基础设施水平都得到了显著的提高。我国自2014年开始大力推广PPP模式，在财政部发布的《2014年中央和地方预算草案报告》中第一次使用PPP概念，即政府和社会资本合作。国家发改委则将其解释为公共部门与社会资本签订协议，目的是为了公众享受更优质的公共基础设施和服务，可以根据社会资本对某一领域的专业性来使得效率更高。PPP项目覆盖面广，构成复杂，PPP协议是项目最重要的法律文件。政府通过招标等方式确定合作社会资本，然后政府和社会资本遵从意思自治，对协议中项目条款与有关事项进行商谈，协商完成后签订PPP协议。PPP协议规定了项目主体、合作的形式、项目建设、项目转移、违约条款、救济途径等，直接影响接下来其他合同的签订和履行。由于PPP协议工程量大周期长，在签订协议的时候，政府和社会资本通常在协议中规定在项目运行过程中的权利义务，预测项目在后续可能出现的风险，事先明确各自的风险负担。在协议签订之后，双方依照协议的规定履行其义务，当然也可以主张其权利，从而使各自的利益都能兑现。

（二）PPP协议的特征

一是兼具公益性与私益性。PPP协议兼具公益属性和私益属性，这是其最典型的特征。首先，政府与社会资本签订PPP协议的目的是为了增进公共利益，让公共产品和服务能更好地应用到整个社会，提高社会满意度，协议本身就具备公益性。在PPP项目的实施过程中，政府既是协议主体又有权对项目是否按照协议履行进行监督，并且政府还享有对协议的单方变更和解除权，这体现了主体权利的不对等，这使政府更具有公法属性，因此PPP协议具有公益性。

其次，PPP协议是一种合同，其属性与合同是相同的。在签订合同时要遵循民法的基本原则，即要遵从意思自治，在平等自愿的场景下签订协议。政府通过招标等形式确定了社会资本并不代表可以直接签订协议，而是要根据协议中的具体内容与社会资本进行平等协商，在双方对内容达成一致以后签订协议才成立。在协议中规定了违约条款，当任何一方违约时都要受到民法相关条款的制约，由此可见，PPP协议又具备私益性。

二是兼具公私法律关系。其一，政府部门身份的特殊性。在PPP协议中，政府是协议的当事人同时又是监督人。在协议签订履行的各阶段政府部门所受的法律规制不同。在协议签订时，政府与社会资本主体平等，双方在意思自治、平等协商的情况下签订协议，这符合民法的规定，当政府违约时应受到民法的规制。在合同签订之后正式进入履行阶段，政府可以监督、管理社会资本的履行行为，还享有单方变更和解除协议的权力，在这时政府的行为属于行政行为，应该由行政法来规制［1］。其二，社会资本的行为受民法和行政法的规制。在协议签订时，社会资本被政府选定之后，作为协议的另一主体同样遵从意思自治原则，双方在内容协商一致后签订协议，这时社会资本的行为受到民法的规制。在现实中PPP协议基本为特许经营模式，需要进行行政许可，社会资本只有先得到政府的许可、审批，才能开始实施项目，并且在项目开展的过程中政府有权进行监督管理，这时其行为要受到行政法的规制，所以又具有公益属性。

二、PPP协议的法律性质

由于没有法律明文规定PPP协议的性质，对于PPP协议的法律性质一直存有争议，造成司法实践中对PPP协议认定结果和判断标准不同等问题。PPP协议的法律性质如何，直接关系到救济途径、双方当事人的权益保护和PPP模式在我国能否健康发展。目前对于PPP协议法律性质的争议主要集中于三种观点，即民事合同说、行政合同说和混合合同说。

（一）民事合同说

该学说认为，PPP协议是平等主体之间签订的协议，属于民事合同［2］。其一，PPP协议在民法原则下签订，签订时需平等协商、意思自治。PPP协议签订双方为政府部门和社会资本，虽然政府部门与社会资本在主体上具有不对等性，政府部门具有一部分公权力，但是在协议签订时双方的权利义务相同，都有权利确定是否签订协议以及协议内容相关条款的制定和修改、违约责任的承担等。其二，PPP协议中双方具有基本相同的权利义务。政府部门用项目的经营收益权和社会资本的技术、人才、资金等进行交换，从而签订PPP协议。在协议中社会资本有获取报酬的权利，当然承担了利用自身技术、资金等按照约定对项目进行开发和建设的义务；政府部门有监督管理权，以及某些项目的批准、许可权，其义务为支付报酬，按照法律规定行使监督权，如果其行政行为形式不当导致对方利益受损，政府部门应依法进行赔偿或补偿。对于双方应承担相应的权利和义务，这属于民法规定的范畴。其三，民事合同有利于保障私人利益。在行政诉讼中一方主体为政府部门，在实践过程中“民告官”胜诉率比较低，因此社会资本不倾向于走行政诉讼的救济渠道。如果PPP协议被认定为民事合同就可以走民事诉讼的路子，相比之下社会资本更愿意接受民事诉讼判决，这有利于保障其权益，推动PPP项目q6fFQV6G2OT6JWo2f0FTUw==的健康运行。

（二）行政合同说

该学说认为，PPP协议属于行政协议，在协议签订时政府和社会资本主体不对等，政府部门享有行政权，有权行使行政行为。其一，行政机关是PPP协议的一方主体，《行政诉讼法》和《行政协议司法解释》规定了行政协议的一方主体应为行政机关。在PPP协议中，行政机关作为合同主体还享有监督权，所以双方主体不对等，有关协议不能认定为民事合同，应为行政合同。其二，PPP协议的目的具有公益性。PPP协议的目的是提升公共服务水平，只有符合公共利益的PPP协议，政府部门才会行使审批权，批准该项目。在项目履行时，政府享有监督权，以便为社会公众提供良好的产品与服务。由此可见，在PPP协议签订前后，政府行为都具有公益性。其三，PPP协议中政府部门可行使行政权。在PPP协议签订之前，政府部门享有特许经营权和行政审批权［3］。在项目运行中，政府监督和管理项目运行，社会资本的行为如果违背公共利益，政府可以行使单方变更、解除权。政府的存在导致行政权贯穿PPP协议始终且政府的行政行为属于行政合同的范畴。

（三）混合合同说

该学说认为以上两种学说都有其不合适的地方，PPP协议兼具公法和私法，折中看待可定义为混合合同。其一，PPP协议为公私部门之间的民事交易。在签订PPP协议时政府部门的目的是为保障公共利益，提升服务效率，社会资本则为了自身盈利。在PPP协议中各项内容都是在平等协商之后制定的，这些行为和原则属于民事合同签订履行的特质。其二，PPP协议中政府部门和社会资本的关系具有不对等性。政府部门属于监督者和管理者，而社会资本属于被监督和被管理者。政府部门利用社会资本的资金、专业知识、技术和管理经验来提升公共管理服务水平，在项目中为了更好地维护公共利益，政府部门要作为监督者和管理者行使单方权力。社会资本要承接此类项目就必须在项目运行过程中接受监管，政府行使行政权的行为属于行政合同的范畴。

（四）PPP协议性质观点评价

民事合同说只关注PPP协议中双方平等协商、意思自治，但在合同履行过程中政府部门并不全是一个身份。在合同签订前，行政部门有权决定谁可以参与该项目，而且会对社会资本进行各方面的考察，此时双方并不平等。在行政部门出现选择不公平时社会资本并没有相关途径进行救济，如果靠民事制度的话社会资本的权益并不能得到有效的保障。

行政合同说认为政府部门在PPP协议过程中一直处于支配地位。虽然在项目履行中行政主体可以行使行政权，但并不能随意行使。在协议签订时社会资本有拒绝的权利，政府部门并不能强制令其签订。如果把PPP协议定性为行政合同，行政机关如果滥用职权，社会资本的权益就会受到损失，无法维护权益，因为在行政诉讼中耗时很长，而且行政诉讼中的赔偿远比不上民事赔偿，因而在实践中社会资本更倾向于通过仲裁维护权益。相关学者认为，虽然《行政协议司法解释》将大部分PPP协议纳入行政协议范畴，但仍然有少部分属于民事合同。所以司法解释第二条规定符合第一条规定的才属于行政合同，因此，法院在审理有关PPP协议的纠纷时，应当首先判断其是否满足第一条关于行政协议的特征规定，继而确定适用民事救济还是行政救济途径解决纠纷。由此可见，单纯地把PPP协议认定为行政协议具有一定的片面性。

混合合同说结合前两者的优点，认为PPP协议应同时受到公法和私法的规制。相对其他两种观点，笔者认为混合合同观点更为合理，PPP协议调整的社会关系比较特殊，不能“一刀切”地把它归为民事合同或行政合同，混合合同既强调了PPP模式的公益属性又兼顾了双方平等自愿、意思自治的私法属性。但在实际操作中存在一定的困难，什么时候适用民法、什么时候适用行政法需要有一个明确的时间界定。德国的双阶理论认为，协议签订前的行为属于行政行可适用行政救济，协议签订后视为民事合同适用民事救济，但如果是行为性质和争议内容可以适用行政救济。此理论可以为我国PPP协议纠纷解决提供借鉴。

三、PPP协议争议解决的法律适用

PPP协议的法律性质直接决定了争议解决路径，而救济途径也直接影响到双方当事人的权益，进而决定了PPP模式能否在我国取得长足的发展。在司法实践中对PPP协议的审理也常常出现审理标准不一、判决结果不一的情况。笔者认为，可以统一标准，建立多元化纠纷解决机制。

（一）借鉴德国的双阶理论，构建“行+民”或“行+行”的诉讼模式

在PPP协议签订之前采用行政救济的模式，因为在这一阶段政府部门扮演着选择社会资本的角色，而社会资本则属于被选择的角色，此时政府部门如果滥用职权，社会资本可以采用行政诉讼、复议等方式进行救济。在PPP协议签订之后，以民事救济为主，行政救济为补充［4］。如果发生行政主体非法使用行政权给社会资本造成损害的应采用行政救济途径，其他情况可以使用民事救济。

（二）赋予私人部门救济途径选择权

在实践中，政府部门的行为到底属于民事违约还是行政行为并没有明确界限，笔者认为可以赋予私人部门救济途径选择权，如果当事人认为PPP协议纠纷是政府部门滥用行政权导致的，可以提起行政诉讼；如果认为仅仅是违反合同规定属于民事违约行为，那么可以申请仲裁或者提起民事诉讼，对于当事人选择的救济方式，仲裁机构和法院不得不予受理。

（三）使用仲裁解决PPP协议纠纷

PPP协议既具有行政协议的特性即政府参与行政强制性，也具有民事合同意义上的平等与自治，这一合同性质决定了PPP协议合同纠纷可以适用仲裁。在现实生活中，PPP协议发生纠纷时社会资本和政府部门往往都愿意使用仲裁解决纠纷，这是因为仲裁专业性强，效率高，且保持中立，能够快速解决纠纷。另外，如果适用行政诉讼，政府部门无法成为原告，如果履行PPP协议过程中社会资本违约，政府部门不能提起行政诉讼维护自己的权益，此时政府部门很有可能滥用行政权，从而导致恶性循环。总之，建立多元化的纠纷解决机制既有利于给予其更多选择维护双方当事人的权益，也有利于积极利用国家政策，发展PPP模式，提升公共服务质量和效率。

四、结语

PPP模式在促进社会发展和提高公共服务质量方面具有显著的优越性。PPP项目的建设一方面能够满足社会群体对公共基础设施与服务的需求，另一方面也可以提高公共部门公共服务水平和管理能力，也能让社会资本获利，增强市场活力，可谓一举多赢。但PPP模式在我国适用的时间并不长，存在一些问题，其中PPP协议性质定位是关键，它会影响纠纷解决的机制，这也是各方关注的重点。在PPP协议纠纷解决上，应充分考虑当事人的权益与时间成本，建立多元化的解决机制，让PPP模式更好地发挥其优势。

参考文献：

［1］周兰萍.PPP的法律性质何在［J］.施工企业管理，2014（9）：85-86.

［2］邢鸿飞.政府特许经营协议的行政性［J］.中国法学，2004（6）：56-63.

［3］李霞.论特许经营合同的法律性质：以公私合作为背景［J］.行政法学研究，2015（1）：22-34.

［4］尹少成.PPP协议的法律性质及其救济：以德国双阶理论为视角［J］.政法论坛，2019（1）：85-98.

作者简介：张念念（1996—），女，汉族，河南商丘人，单位为青海民族大学法学院，研究方向为法学。

（责任编辑：王宝林）