司法认识论视角下的刑事诉讼证人出庭问题

摘 要：值《刑事诉讼法》第四次修改，有必要再次讨论刑事证人出庭率低问题。目前学界很少从刑事司法认识论完整过程专门研究证人出庭问题。司法认识论发挥作用需考虑证人证言的特性，分析证人出庭申请裁量驳回的理由，以及证人出庭作证的顾虑，进而聚焦实务认定证人证言价值的核心环节——双客观性审查与相互印证标准适用的问题——分析其对证言采信的实际影响。为提高证人出庭率，需解除印证对证人作证必要性审查的捆绑关系，避免过分考虑证明力，引入唐律“五听”的基本方法，要求不出庭证人提供完整的证人证言形成过程录音录像，完善远程视频作证，实现证言可信性审核目的。

关键词：证人出庭 司法认识论 印证 自由裁量

我国刑事诉讼中，证人出庭难题一直存在，2024年两会期间就有关于 “提高必要证人出庭率维护司法公正”的提案。［1］ 结合以审判为中心的诉讼制度改革背景，刑事司法应围绕事实认识过程展开，即司法认识过程，根据证据裁判原则，贯彻司法认识论必须依靠证据。在这一过程中，证人出庭制度便是实现刑事司法认识论的证据制度切入点。以往研究认为，司法实务偏爱笔录证言、侦查中心主义仍然存在、被追诉人质证保障不足、不合理的绩效指标等多重因素导致证人出庭率低，缺乏以司法认识论为视角对证人出庭制度进行分析，更缺乏从司法裁量角度进行的全流程分析。随着《刑事诉讼法》第四次修改提上议程，为落实证人出庭制度改革，本文尝试寻找“两个结合”新视角、立足刑事诉讼“两种模式”，结合我国“五听”证据审查技术，分析司法认识过程中的“证人有必要出庭作证”审查，并适当后延分析视角，解决证人出庭后的问题，为证人出庭制度完善提供建议。

一、刑事证人出庭率低的直接原因分析

（一）控方无动力同意证人出庭

证据法理念下不出庭证人的证言不应作为定案根据，但法律对于证人不出庭的罚则规定不足，导致行为制裁机制缺乏。行为制裁机制是指某些诉讼行为因侵犯诉讼参与人权利或侵害其他司法政策目标而被视为“不正当”，要通过排除相应证据加以制裁。［2］调查显示，河南省2018年至2020年177起与证人出庭相关的案件中，证人未出庭的有81起案件，其中，未被采信的仅有7起，占比7.4%［3］。此外，对于证人不出庭的案件，其庭前证言也没有被排除，即证人不出庭作证也没有程序制裁后果，对于控方而言出示庭前证言反而更有效率，导致控方没有动力传唤证人接受庭审询问。

（二）“证人可以不出庭”的裁量情形过分扩张

《刑事诉讼法》第192条表明法官对要求证人出庭的申请是否通过有着决定性权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释（2021）》第253条“有其他客观原因，确实无法出庭的”人民法院可以准许其不出庭作证的规定使裁量情形进一步扩张。而且“法官现在缺少的更多是一种证人出庭的心理准备，而不是法律规定”［4］，很多时候法官会为了保护证人不因质证受到攻击而放弃深挖证人与案件事实的直接联系。

（三）证人对出庭作证的顾虑

基于我国民间的厌讼传统，许多民众不愿涉入刑事案件，或者由于害怕被报复而不敢出庭作证。证人保护制度立法松散，也进一步导致害怕报复的恐惧感成为最直观障碍。调查显示，约57.93%的非法律职业者不了解刑事诉讼中证人出庭保障性规定，对法律的不了解以及保障措施不到位都导致了证人畏惧。［5］现行证人保护制度只涵盖特定案件证人及其近亲属，范围过于狭隘，有必要扩张到所有与证人有利害关系和有密切关系的人。相关案件局限于危害国家安全罪、恐怖活动罪等范围过窄，导致大量其他类型案件缺乏证人出庭。另外，法律规定片面强调保障证人生命和财产安全，对于证人隐私权、名誉权、精神权利保障不足。［6］

针对上述问题学界已经进行了大量对策分析，如建议规定程序性制裁后果，在实现证据制裁的同时，也达到反向激励控方提供最佳证据的目的，但这无法从更深层次解决证人出庭背后的制度问题。可考虑从司法认识论角度，深入探讨法院裁量证人是否“有必要出庭”的司法过程，这样有助于解决证人出庭率低的问题。

二、司法认识论下证人出庭的司法裁量因素分析

我国法律规定确立了“以出庭为原则，以不出庭为例外”的基本制度架构，但证人实际出庭、接受质证的情况却成为例外，提出证人出庭要求也很难得到许可和落实，这便涉及证人出庭申请的司法裁量因素。

（一）过分考虑证明力导致双客观性审查缺位

从犯罪现场到庭审现场，证人是除当事双方之外，唯一以感官接触过犯罪现场的人。证人作证要如实提供实际接触犯罪现场的记忆内容，不增、不减也不评论。在法定证据种类中，物证一经形成，除非毁损湮灭失去证据资格，内容形式不可改变，具有较强客观性。书证形式客观，一经落笔篡改难度较大，且往往形成时间在诉讼发生之前，排除了主观影响。但证人证言形式上依赖言词表达、内容上依靠人脑记忆，表现形式、内容载体都受主观因素影响。与物证、书证对比，证言的内容、形式双客观性审查尤其重要。而实践中双客观性审查落实情况并不乐观，往往过分重视考察证据证明力，忽视证据准入资格，缺少双客观性审查中的一环，导致刑事证人直接接受证明力审查而被拒绝在庭审之外，从而导致刑事证人出庭率低。

（二）笔录证言“形式真实”掩盖了证言“内容真实性”审查

相较出庭证言，庭前笔录证言更有利于形成证据链，避免因庭审时间仓促等因素影响证人作证能力，例如过分紧张而词不达意；作证意愿摇摆；分不清确实不知道与不愿作证的事项；担心公开表态惹怒利益相关人等。与当庭询问相比，侦查询问的环境相对私密安全，审前阶段询问时间相对从容，笔录证言也可以字斟句酌。目击凶残暴力犯罪现场的证人可以不必接受突袭式盘问，避免心理冲击与压迫感。但庭前笔录证言难以规避证人作证意愿不坚定、表达不清晰、记忆不明确等问题，且在作证方式、证据形式上类似“书证”的形式客观性，容易造成“证言笔录”等同于“书证”的错觉，尤其是在侦查机关严格依据询问的程序要求、制作询问笔录严格遵循形式外观之下，往往不会过多关注“内容真实性”，而主要聚焦于“形式真实性”审查。法官在决定是否同意证人出庭时，会由于笔录证言形式合法而推定其内容真实、具备证据资格，难以发现“内容真实性”缺陷，因而导致证人出庭审查方向出现偏离，无法使具有实质真实性的证人证言进入庭审。

（三）以印证证明方法捆绑证据客观判断

证人出庭审查需要对庭前证言进行“双客观性审查”，但上文提到目前存在以证明力审查替代证据资格审查的问题，实际是基于“印证”证明方法、标准等同造成的注意力狭窄。印证方法不能完全适应证言“双客观性审查”需求，其更多是证明力判断方法，是探讨两个证据之间是否一致，从证据彼此印证、“自圆其说”角度确认证据证明力，属于辅助自由心证的方法。这就容易导致对庭前证言审查的标准降低，从而使证人出庭必要性审查的标准提高，不利于单独判断某项证人证言是否需要证人出庭。

（四）缺乏证据排除的裁量后果

《刑事诉讼法》第61条明确了证人证言成为定案根据的条件，即必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实，但没有明确证人不出庭时对控诉方的程序性制裁，导致证人出庭动力进一步降低，证据法的行为制裁机制无法实现。证人不出庭作证造成的负面后果并不比非法取证行为轻微，对于侦查机关和公诉机关而言，通过程序性制裁排除相关证据是最能促使其避免实施某些行为或者实施特定的行为，避免其工作成果无效的有力方法。法官不进行证据排除裁量会导致公权力肆意，侵害刑事诉讼的程序正义，更不利于保障人权基本目标实现。

三、司法认识论下提高刑事证人出庭率的建议

印证对证人证言的采信过程影响很重大，单纯通过增加证人拒证成本提高证人出庭率的方法是不可取的，需要在客观理性看待印证证明对证人出庭的意义基础上，补全证人证言可信性审查的关键一环，形成完整的审查流程。

（一）避免出庭必要性裁量中过分考虑证明力

对于证人证言，应主要关注证据资格审查而不是证明力审查。证言三角形是证人证言的根本［7］，根据“证言三角形”理论，证人证言的形成经历感知、记忆、表达三层面，既有可能因为证人生理、客观原因导致证言虚假，也可能因证人不诚信而导致证言虚假。［8］事实陈述受证人感知能力、认识能力、记忆能力影响，证人证言真伪又与证人是否诚实有关。证人出庭作证是在控辩审三方的庭审场域检验证言的不同维度，实现言词证据向定案事实的“惊险一跃”。在司法实践中，应改变跳过证人证言可信性判断而直接根据证据重要性认定证据采纳必要性的方法，纠正证据审查顺序，严格把握证言的“真实性”和“合法性”标准，避免直接简单认定单个证据的证据效力。因此，需要在证人证言的实际价值上给予足够重视，而不应给证据设置过高的准入门槛，进入证据准入门槛后再辨别证据证明力。

（二）解除印证方式对笔录证言审查的捆绑作用

在庭审证言、被追诉人供述前后矛盾时，法庭处理的基本方式是与其他在案证据相互印证，这种方式放大了证人不出庭真伪查明不清晰的问题。在证据之间审查时，法官会容易忽略证据本身品质缺陷，造成单纯依赖证据之间的呼应、相通点决定整体采信某一事实版本。据此，有必要区分单个证据的真实性审查、可信度衡量与整体印证，尤其是证据真实性评价，发挥质证的作用。

简单判断笔录证言对事实的印证与否可能造成事实查明不清。在不考虑相互印证证据是否同一来源的情况下，不考虑印证证据所指向的待证事实是共存关系还是因果关系，仅支持有罪指控笔录证言与其他证据的印证关系，在“证人是否有必要出庭”的庭审前判断中就无法证伪，在定罪判决中更无法排除相关证言，这就会以局部证据之间的“互相印证”提前截流对全案证据整体“排除合理怀疑”的自由心证。为此需解除印证证明对证人出庭必要性审查的捆绑作用，不能以简单印证方法进行证人出庭必要性审查。印证证明方法目前常被用来进行证人证言的证据资格审查，属于证据能力判断，但相互印证标准本应是自由心证范围内的证明力判断标准，导致混淆了证据能力和证明力判断。从“相互印证”角度看，不设法定证明力规则是人类从“法定证据制度”走向“自由心证”的司法经验，自由心证制度建立在对证据能力与证明力加以区分的理论基础之上。［9］因此，相互印证不应该超越证明力判断标准而过分拓展其在证据能力判断中的作用。

（三）对不出庭证人录音录像进行可信性“五听”审查

提升证人出庭率非一日之功，在不完全实现证人出庭的情况下，可以先提供采集证言录音录像，把握证言实体内容——双客观性审查。即便证人不出庭，也必须提供询问证人过程的录音录像，并允许对录音录像质证，在控辩任何一方提出疑问的情况下，应要求涉案证人远程视频作证，直面问题。

证人证言的采集也需明确程序规则，包含告知身份、告知权利义务，发问案件问题，记录并允许证人校对订正记录错误、遗漏的内容等程序。上述环节与犯罪嫌疑人、被告人的讯问程序并无太大差别，但为了非法证据排除的需要，对犯罪嫌疑人讯问逐步推广了录音录像要求，对证人证言则无该要求。目前，采集证人证言时进行录音录像并无技术障碍，也有核实案件真实情况的必要性。

外国证据法有“证言三角形”理论，涉及感知、记忆、表达三层面，进而考虑证人的诚实、可信赖程度，决定证言能否被采信。我国唐律也有“五听”的传统。通过证人出庭、接受被追诉人及其辩护人质证，可以回应证言“双客观性审查”需求，是检验证人证言真伪的重要手段。正如前述，证言必须经过双客观性审查，避免虚假风险，证言审查核心需要回归证人本身。古代审判，主要是刑事庭审，注重审查言词证据的技术，西周时期有“五声听狱讼”。这些都是除有效发问、有紧张感的庭审环境之外，应配合观察的反应，通过观察言词证据提供者的心理活动，判断其行为和语言是否真实，具有科学依据。［10］现代制度可吸收传统刑事审判的有益做法，保障庭审程序压力下的发问，考验证人可信度，识别伪证。

对证人视频作证仍需保持一定谨慎态度，只有在少数情况下可以以视频作证代替证人实际出庭，视频作证无法实际起到保障质证权的作用。要强化对远程视频作证的伪证罪责追究，弥补远程视频作证时威慑防范虚假作证能力的不足。由于证据审查不可逆，一旦采信法官心证必然受到影响，很难真正排除。为此法庭不能轻易采用高风险作证方式，实在不得不采用视频作证时，也应尽可能提高视频作证场所的可控程度，比如远程视频作证证人只能到派出所或当地法院的视频作证室作证，并接受监督、排除外界干扰，以同步而非异步、受监控监督的可控模式开展。出于作证视频同步的技术要求，必须保障通话视频的稳定、清晰与流畅，便于诉讼各方捕捉作证人的肢体语言，判断其作证真伪。