建筑施工企业如何认识和对待银行保函探析

摘要：在国内外商务活动中都需要直面银行保函。建筑施工企业对银行保函的认知程度有所不同，对银行保函的风险认识不足，且应对措施不够完善。因此，需要对银行保函业务进行深入的分析和探讨。作者结合多年从事银行保函业务的实践经验，对银行保函进行分析探讨，并提出建筑施工企业应该如何认识和对待银行保函的方法，希望对相关工作涉及者提供有益帮助。

关键词：银行保函；独立性保函；涉外保函

一、建筑施工企业探讨银行保函业务必要性

建筑施工企业在经济活动中的银行保函应用概述建筑施工企业在国内国际的招投标活动、工程施工、物资购销、劳务和技术合作、运营维护等经济活动和商业贸易中都要涉及到银行保函[1]。比如以下常见的七种活动中都会涉及到银行保函：

一是在招投标活动中为防止评标过程的改标、撤标、拒签合同的行为，用于约定开标日到合同签订之间的时间段内投标人应该遵守或履行的义务进行的担保称为投标保函。

二是用于约束合同签订到竣工验收、完工之间、质量保证金缴纳之前按合同约定的履行义务进行担保，称之为履约保函。按照土地复垦协议履行土地复垦义务也属于履约保函的担保范围。

三是预付款保函是为担保不履行合同或未按规定使用预付款的行为而提供的保证，特别是在预付款支付到预付款扣回期间对预付款的合规使用。这种保函也被称为收款保函、预收款退款保函或预付款退款保函。

四是发包方、建设单位、业主、施工方应按照合同履行工程款支付义务。这类义务履行的保证，银行会提供付款保函，例如国内工程项下的业主支付保函、业主工程款支付保函以及承包付款保函。

五是建筑施工企业为解决拖欠工人工资问题而提供的支付担保，包括农民工工资支付保函、工人工资支付保函或建设者工资支付保函，这些统称为工资支付保函或民工工资保函。

六是质量保函或质量保证金保函，是为确保在竣工验收移交后的缺陷责任期或质量保证期内，若质量未达到合同规定标准且未进行及时更换或维修时，提供相应赔偿的担保。

七是留置一定比例的款项等到生产或工程到一定时候再进行支付，为提前取得这笔资金进行的担保就是我们常说的置换保函。又叫置留金保函、滞留金保函、留滞金保函。

二、业务办理中问题与差异要求对银行保函进行探析

（一）不同银行对保函的分类及自有格式不相同

每家银行都有自己的保函格式，这些格式在本行内是免法务审查的，但不同银行的格式各不相同。其他银行的自有格式在本行并不享受免法务审查的待遇。保函最终出具的版本受审批人意见的决定和影响。此外，不同银行对保函的分类和定义存在差异，这主要取决于各行总行对本行业务的相关规定。中国人民银行并未对保函的分类和格式做出统一规定，因此，银行保函在定义、分类、格式及审批依据等方面存在诸多差异[2]。

（二）保函受益人和银行对保函格式的要求不同

保函受益人和银行对保函格式的要求往往存在差异。在实际业务办理中，尽管招标文件中已经明确了保函的格式，但受益人通常会对格式中的描述进行有利于自己的调整。同时，受益人往往不太愿意接受银行对保函格式的修改或修改意见。然而，最终出具的保函文本必须同时满足银行和保函受益人的要求，这通常是银行和受益人之间单方或双方妥协的结果。

（三）不同银行对保函风险的接受程度和出具程度不同

不同银行对保函风险的接受程度和出具意愿存在差异。相同格式的保函，有的银行愿意出具，有的则不愿意，甚至同一银行在不同省份的分支机构也可能有不同的态度。这主要取决于各银行的内部规定、业务审批流程以及审批人员的个人意见。同时，对于同一份保函，有的企业能顺利办理，而有的企业则可能遭到拒绝。这通常与企业的授信等级和财务状况密切相关。此外，部分银行可能无法处理非标准或特殊保函，有些银行则可能在提高费用后才愿意接办。有时，通过向审批人员解释或提交更多资料，也可能获得银行的批准。在某些情况下，审批可能需要提升至更高级别。

（四）企业不同的管理层级对保函的认识和理解程度不同

企业不同的管理层级对保函的认识和理解存在差异。有些单位领导为了将业主监管的建设资金纳入集团资金集中管理，会在谈判时提出使用银行保函来换取资金归集的方案。而有些项目管理者，在没有与土地所有者（如村委会）签订正式租用协议的情况下，就要求向第三方的国土资源局出具银行保函。此外，也存在受益人要求项目管理者办理关于安全、环境方面的银行保函的情况。在实践中，还有建设单位会要求项目管理者提供并办理特定担保内容的银行保函，这些保函可能不属于银行保函的常规分类。同时，也存在业务要求续办保函或补办保函，并要求其从之前的时间开始生效的情况。如果业务管理者在谈判时对保函了解不足，就可能导致在银行保函办理过程中出现不利和被动的局面[3]。

三、建筑施工企业如何正确认识银行保函

（一）银行保函的内涵

关于银行保函的定义，从不同角度如银行、国际贸易、培训机构等来看，存在不统一的表述，且不同的银行和金融机构对其定义也有所差异。本文不深入探讨银行保函的具体定义，但银行保函的内涵至少包含以下四个方面：

（1）银行保函涉及担保付款和担保赔偿两种责任。在违反约定义务导致损失的情况下，由于某些损失难以准确衡量和计算，例如投标保函和履约保函通常只能提供赔偿或补偿，因此银行承担的是担保赔偿责任。银行保函担保的金额有明确的计算依据和过程。例如，预付款保函、质量保证金保函和民工工资保函则属于担保付款责任。

（2）银行保函是受益人与担保银行之间的书面担保合同，它是经申请人申请，为其在基础合同关系中的义务或责任提供担保和保证的正式文件。

（3）银行保函利用银行信用来补充或替代企业信用或商业信用，具有融信的性质。企业信用或商业信用在商务合同履行中扮演重要角色。为避免合同纠纷和违约问题中的责任划分争议，银行信用通常比企业信用更为迅速、直接和有效。

（4）保函具有表外融资的特点。这意味着，如果不出具保函，则可能需要支付现金；或者如果不提供保函，就无法获得可使用的现金。这种方式有助于减少现金占用或获得可用的现金流。

（二）从担保、保证、保函的关系中认识银行保函

保证是担保的一种形式，它主要为合法的债权提供保护。根据保证方式的不同，保证可以分为一般保证和连带责任保证。在传统担保中，担保人是第二性的付款责任人，而被担保人才是第一性的付款责任人。这意味着，无论担保人和被担保人谁进行支付，都只需支付一次。

然而，在独立保函的情境下，担保人的角色发生了变化，成为了第一性的付款责任人。此时，担保人不得引用基础合同项下对受益人的任何抗辩，即无论被担保人是否真的未能清偿或已经清偿，担保人都必须作为第一付款人进行支付。即使被担保人已经完成了支付，担保人在保函项下也仍需支付。

相比之下，从属性保函则需要判断被担保人是否真正违约，以及是否触发了保函的索赔事项。特别是随着见索即付保函统一规则和独立性保函司法解释的出台，保函已不再局限于传统意义上的一般保证、连带责任保证或法律规定的担保范畴。

（三）从银行保函的特征、本质、种类上认识银行保函

（1）一个保函有基本栏目、保函出具的依据（背景、理由、原因）、责任条款（担保内容）、保函的金额、保函有效期（生效条件和终止条件）和索赔要件具有六要素的特征。

（2）银行保函本质上是具体业务风险的转嫁或承接，保函受益人相关的利益保护和业务的风险通过银行保函进行承担和转嫁，表面上看是拿保函进行的交换或者替代。

（3）保函的种类通常是按照担保的目的进行种类的划分，不同银行在种类划分上不尽相同，但保函种类名称就能够反映担保的目的。每种保函都应反映着特定时段特定的担保内容。建筑施工企业常见的保函有投标保函、履约保函、预付款保函、质量保函、留置金/预留金保函、农民工工资支付保函。

（四）独立性保函及备用信用证支付机制

独立性保函包含两种类型：无条件支付的见索即付保函和有条件支付的备用信用证。备用信用证作为一种独立性保函，其支付依据是保函文本中规定的单据。在国内，备用信用证相当于一种凭相符单据进行违约赔付的机制，即凭单赔付，且必须是在违约情况下支付。而信用证，则是基于相符单据进行的正常物资贸易货款支付，属于常规的凭单付款贸易行为。

四、建筑施工企业银行保函业务中存在的风险

（一）独立性保函偏向受益人的利益保护机制

独立性保函，作为一种银行保函，明显倾向于保护受益人的利益，充分体现了受益人对义务履行者的各项要求。由于这类保函单独强调了受益人的利益，同时在一定程度上忽视了义务履行者的利益诉求，因此深受受益人的喜爱。这种保函不依附于基础债务，它独立于基础合同、保函申请人以及保函出具协议书，其执行仅依据保函文本中规定的索赔要件。独立保函完全排除了主合同不成立、无效、时效届满或受益人违约等基于基础合同的抗辩理由。在独立性保函项下，担保银行的付款责任是第一性的，这意味着即使被担保人已经支付了款项，只要索赔要件得到满足，银行仍必须承担付款责任。简而言之，只要受益人单方面主张保函申请人违约，担保银行就可以直接向受益人付款，而无需审核任何基础合同项下的责任义务，即使保函申请人已经支付了赔偿款项[4]。

（二）独立保函的风险与受益人权力滥用

银行保函在经济活动中无处不在，但在实践中，它很容易引发受益人的不当使用。在独立保函的框架下，保函申请人往往难以提出有效的抗辩。这是因为独立保函赋予了受益人较大的索偿权，这种权力有时可能诱使受益人进行不正当的使用。即使是因受益人的原因导致义务履行者无法履行或正确履行其义务，受益人仍可能进行索赔或以此作为要挟。在处理争议时，通常遵循“先赔付后争议”或“先付款后争议”的独立保函原则。值得注意的是，一旦担保银行完成赔付，该过程就是不可逆的。因此，我们必须高度重视保函所带来的风险。

五、建筑施工企业如何对待银行保函所带来的风险

（一）增强法律意识

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》是法院审理独立保函案件的依据和准绳。准确判断独立性保函，正确认识独立保函的独立原则、单据化原则、独立保函欺诈止付原则和 “先赔付，后争议”原则。见索即付保函是典型的独立性保函，遵循国际商会《见索即付保函统一规则》，该保函赤裸裸地违背了双方订立合同时真实意思表示，对于此种保函项下可能的合同纠纷提前沟通和研判风险，出现情况时力争和解，消除保函索赔风险。

（二）提高风险意识，重视银行保函业务

各公司管理层级的充分认识保函是一种风险承担，应安排认真负责、责任心强的人承担此项业务，不能和数据填报、统计、资料提供等日常工作相提并论。纵观审判案例和保函纠纷案件都是合同执行和履行义务过程发生的不是个案。保函对保函申请人意味着风险和责任，要审慎银行的保函的风险。

（三）提高履约能力，严谨基础合同关系

建筑施工企业应提高风险意识，特别要重视银行保函业务。银行保函虽为企业提供融资便利与信用担保，但同时也伴随着潜在风险。若不重视，企业可能面临不当索赔、资金损失等风险。因此，企业应建立完善的风险管理体系，对银行保函业务进行严格审核与风险评估，确保在风险可控的前提下开展业务。此外，加强员工培训，提升全员风险防范意识和应对能力也至关重要。只有这样，建筑施工企业才能在激烈的市场竞争中稳健前行，实现可持续发展[5]。

（四）高度重视涉外保函

随着企业“走出去”的步伐加快，涉外项目日益增多，涉外保函的重要性愈发凸显。涉外保函不仅关乎企业资金安全，更影响国际形象和信誉。因此，企业必须审慎对待涉外保函的开具与管理，充分了解并遵守国际惯例和当地法规，防范潜在风险。同时，加强与银行、法律等专业机构的合作，确保保函内容精准、合法，有效降低违约风险。只有这样，建筑施工企业才能在国际市场上立足，实现海外业务的稳健发展。

参考文献

［1］蒋琪主编.《中国独立保函法律实务精要与判例详解》.法律出版社。2020年9月1日出版

［2］苑超著《关于最高人民法院独立保函司法解释实务解析》中国商务出版社 2019年9月第1版

[3]李辉亮.施工企业对外承包工程开具银行保函问题研究[J].城市建设理论研究：电子版，2012（35）.

[4]金林.论独立保函“欺诈例外”规定在我国的司法适用及完善[D].华侨大学，2020.

[5]王勇.浅谈建筑施工企业银行保函的风险和防范[J].现代商业，2013（8）：1.

（作者简介：张鹏仲，中铁一局集团有限公司财务管理部高级会计师。）