我国外商投资形式法律问题研究

摘 要：近年来，我国在外商投资领域构建了以《中华人民共和国外商投资法》为核心的法律体系，适应了现阶段经济社会发展的需求。依照现行法律规定，针对我国外商投资形式的法律发展脉络，以《中华人民共和国外商投资法》施行为时间线，区分两个阶段进行分析；对现行法律中外商投资的三类具体形式进行分析；结合对立法现状的分析，分析现行立法的不足之处。在兼顾发展与安全的前提下，结合我国经济发展状况，提出加强法律条文的衔接统一、完善投资形式分类、明确兜底条款范围方向的建议，为完善外商领域立法提供探索思路。

关键词：外商投资；投资法律；《中华人民共和国外商投资法》

中图分类号：DF438 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2024）14-0158-04

随着新一轮改革开放的不断深入，我国外商投资自由化、便利化水平不断提升，利用外资优势促进我国经济社会发展的基本面已然确立。我国经济发展势头强劲，对外商投资领域立法创新成果显著，国家建设和社会发展取得了举世瞩目的成就。但与此同时，我国经济仍然面临一些风险挑战，在外商投资领域的相关法律法规仍需紧随时代潮流进行明确，对于基础性关键性问题的解决力度还有待进一步增强。利用外资、用好外资的时代课题摆在我们面前，因此有必要对外商投资的具体形式和相关法律规定展开系统研究，其中，对外商投资形式的研究界定一直是外商投资领域存在的关键性问题。

在外商投资领域，2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），并于2020年1月1日起施行。该法对外商投资的具体形式进行了界定，但亦有进一步完善的空间，如相关法律规范需要统一、投资形式的分类仍需完善、兜底条款的范围规定仍需明确。这些方面的立法不足与缺失值得我们认真研究分析。外商投资形式的进一步立法明确对于我国改革开放和社会经济发展有着十分重要的意义，值得我们认真研究。

一、我国外商投资形式的法律发展脉络

（一）自“外资三法”出台起至《外商投资法》施行前

1978年出台的《中华人民共和国中外合资经营企业法》改变了计划经济时代对外资的消极态度，全面改变了政策导向，通过立法层面的顶层设计引导外资有序参与我国经济社会发展。这一法律的出台对于外商投资领域的作用是历史性的。“外资三法”是改革开放初期外商投资领域法律规章的核心。在1993年《中华人民共和国公司法》与1997年《中华人民共和国合伙企业法》相继出台之后，我国外商投资领域的法律规定日臻完善，“外资三法”不再形单影只l4erpTNPgu0Vf5f/rALJ1yy8HkRsefp0qiB5AZxcYD4=。但对于我国外商投资形式只认定直接投资形式，没有认定间接投资的法律地位。这也是与改革开放初期我国投资监管的能力相匹配的。改革开放初期，我国对外开放水平较低，运用外资与监管外资的水平较弱，在外商投资领域仅规定设立企业这一种直接投资形式，便于外商投资者明确自身行为是否符合我国外商投资的有关规定，有利于我国主管部门对于外商投资的相关项目进行有效监管。随着我国经济的发展，“外资三法”已不再完全适应当前外商投资形势的需要，已无法涵盖外商投资各类形式的发展，亟需全面分析经济发展的新状况，结合各类外商投资案例，理论结合实践，归纳制定出一部适应新形势下中国经济发展的核心外商投资法律，以促进社会经济的健康发展。

（二）《外商投资法》施行起至今

2020年1月1日起施行的《外商投资法》是在建立和完善我国外商领域法律规定的大背景下应运而生的，是改革开放走向深入和立法需求亟待满足双重作用的产物，不但系统考虑了立法时期引入外商投资中出现的各类问题，而且规范界定了外商投资领域模糊不清的内涵概念。这一法律的颁布，结束了改革开放初期“外资三法”的时代，针对“外资三法”为核心的外商投资法律体系所能解答的时代课题进行了一一回应，对于我国外商投资法律体系进行了系统性的完善创新，体现了外商投资法律制度的时代性特征。在《外商投资法》中，对于制度的规定具有一定的原则性要求，展开了整体框架的构建。《外商投资法》第二条对于我国的外商投资形式进行了规定，其特色在于第一次明确界定了间接投资的概念，弥补了这一领域的法律空白；同时界定了外商投资的内涵概念，范围囊括了直接投资、间接投资、兜底条款所规定的其他各类形式的外商投资。可以说，这部法律极大丰富了外商投资的核心内涵，给予了外商投资者明确的“期待可能性”，让来我国投资的外商投资者能够对于自己的投资行为有一个明晰的法律认知，对于我国在新时期提升外资利用水平、激发市场主体活力，运用外资进一步扩大改革开放，提升我国综合经济实力有着十分重要的意义。

二、《外商投资法》对投资形式的具体法律规定

《外商投资法》明确了外商投资者在我国进行投资的形式，规定外商投资者必须依照《外商投资法》中对于外商投资形式的具体规定开展投资行为，如果不符合《外商投资法》所规定的相应形式，则意味着其投资行为不被我国法律所认可与保护，在投资过程中出现的各类问题应由外商投资者“风险自担”。因而，这部法律弥补了我国在经济发展新的历史时期对于投资形式界定的空白，使得外商投资法律体系更加明晰、核心内涵更加丰富、法律保护更加完善。依照《外商投资法》的规定，外商投资形式按照投资的手段主要分为直接投资、间接投资、其他形式的投资，基本满足了现阶段外商投资者的法律需求，为促进外商经济健康有序发展提供了法律支撑。

我国法律所界定的外商投资形式随时代发展而更新扩充，《外商投资法》在第二条中对于外商投资的形式进行了界定：第一种投资形式为新设外商投资企业；第二种投资形式是外国投资者实施的并购行为；第三种投资形式为新建投资项目。这三种均为外商直接投资形式，是我国经济社会发展过程中较为常见的外商投资形式。与此同时，随着经济社会的迅速发展、新兴行业领域的发展，我国《外商投资法》还将间接投资纳入到了基本法律之中，并系统设计了兜底条款，为未来经济社会发展过程中可能出现的各类外商投资形式留出了足够的拓展空间。这种形式创新将可能存在的各类投资形式囊括在内，是我国外商投资领域立法的重大创新成果。

（一）直接投资的具体形式分析

1.外国投资者新设外商投资企业

《外商投资法》第二条第一款是对于最为传统、历史最为悠久的外国投资者新设外商投资企业的规定，这一种投资形式也被学界称之为“绿地投资”。绿地投资是指跨国公司等外商投资主体在我国依照我国现行法律法规所设定的基础条件设立的部分或者全部资产所有权归外商投资者所拥有的企业，新设企业能够促进被投资国的经济产业发展。这一投资形式是改革开放初期外商投资进入我国进行的最为普遍的投资形式，这种方式能够有效赋予外商投资者对于自身所投资的企业的最大话语权，能够直接有效地将外国投资者对于企业经营的意图贯彻执行。这种形式也有着资金需求量大和运营周期长等不利之处，在投资过程中也易出现问题，因而需要进行合理的规制。

《外商投资法》对于“外国投资者”这一概念进行了类型归纳，总结归纳为三种类别：一是外国自然人，即通常情况下的外国公民个体以自然人名义在我国进行外商投资活动；二是外国企业，即在外国设立的企业基于扩大经营的目的对我国若干领域进行外商投资活动；三是外国其他组织，这一“其他”囊括了外商投资过程中的其他各类组织，亦包含了非经济组织。可以说，这一界定全面系统涵盖了外国投资者在目前的所有界定，进一步扩大了在原有法律基础上的外国投资者的界定范畴。在《外商投资法》中，对于外商投资企业，首先对其资格进行了界定，即必须为企业，并不包含非企业法人。因外商投资的风险性特征要求，外商投资的主体必须为企业，且只有能够具备相应的责任能力，才能界定为外商投资的主体。其次，界定了外商投资企业的组成成分，既可以是全部由外国投资者所组成，也可以由我国投资者和外国投资者共同组成，但其中的必要要素是外国投资者，这是必要且合理的。最后，对于外商投资企业，《外商投资法》提出了“合法性”要求，所有的外商投资企业应当符合被投资国的法律法规。

2.外国投资者实施的并购行为

在《外商投资法》第二条中，所规定的第二种直接投资形式，即为外国投资者实施的并购行为。在我国改革开放初期，出于对我国企业技术和国家安全的考虑，对外商并购的利用外资数量远远少于外国投资者新设企业利用的外资数量。随着改革开放的不断深入，外资并购这一直接投资形式的优势逐渐显现，外商投资者运用外资并购形式参与我国投资经济活动，具有进入速度快、融合度高、运营周期短等优势特点，近年来，已成为我国外商投资领域的焦点。并购行为会因外商投资者的自身属性与被投资国的经济监管部门发生较多矛盾和冲突，从而会引发被投资国产生对于外商投资潜在国家安全风险的担忧。就我国的实际情况而言，外商投资是一把“双刃剑”，利用得好能够促进我国经济社会发展，利用不好则会阻碍甚至严重影响我国国家各领域安全。

外国投资者实施的并购行为，其作用主体为我国境内企业。我国境内企业的定义既包含了内资企业，也包含了外商投资企业。并购行为对于股权的要求，在《外商投资法》中没有限定性的份额要求，也就是说，无论外国投资者在我国进行并购投资行为所取得的投资性权利有多少，只要占据比例，就视为《外商投资法》所规定的“外商投资”行为。并购行为中对于取得方式的要求主要分为原始取得和继受取得。其中，原始取得方式包含了外商投资者的认缴认购；而继受取得包含了外商投资者受让或者认购以及通过继承的手段获得已有的我国境内企业的合法投资性权利。

分析研究外商投资并购形式的负面作用发现：一方面，外商并购行为有可能影响我国制度文化，在所并购重组的企业当中，外国投资者有可能以自身的意识形态和企业文化潜移默化地影响企业所属员工，从而产生重大影响，甚至影响到我国的发展安全利益。另一方面，外商并购行为亦会影响我国民族企业发展，我国产业结构会受到外商投资者的冲击，对于企业的实际控制权产生冲击，影响我国经济社会发展。

3.外国投资者投资新建项目

新建项目投资形式是《外商投资法》第二条第二款所规定的投资形式。这一形式是指外国投资者与中国投资者一同在境内进行新建投资项目的投资建设活动。这一投资形式不同于新设企业和外商并购形式，是一种新的外商投资形式。对于这一形式的投资，相关法律法规还需要进一步研究探索，还需要在能源和各类领域的经济活动实践中寻找立法的着力点。这也是《外商投资法》在后续相关的完善中需要努力的方向。

（二）其他形式的外商投资

《外商投资法》以设立兜底条款的形式为未来中国经济发展过程中可能出现的各类业态下的外商投资形式提供了扩展可能。“其他”形式，既有直接投资形式的未来扩充，亦有间接投资形式的扩充。随着经济社会的不断发展，未来在外商投资领域也将出现大量的投资形式。《外商投资法》的兜底条款一方面保证了法律适用的长期稳定性，另一方面也具有高度的灵活性，体现了立法者的智慧，并为新时期我国外商投资形式的创新发展提供了一定的法律支撑。

三、我国外商投资形式的不足之处及完善建议

《外商投资法》丰富与发展了我国外商投资形式，适应了我国经济社会发展的现实需要，通过立法手段保障了改革开放走向深入。但关于外商投资形式的规定仍然存在一些不足，这些不足一方面会影响外国投资者对我国投资的信心，另一方面也为监管部门对外商投资进行相应监管带来了一定阻碍，因此，需要针对相关立法不足提出建议，以期完善我国外商投资形式的法律规制。

（一）外商投资形式的不足之处

1.法律条文衔接不一

在《外商投资法》施行后，对外资并购进行监管的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）仍然沿用，其法律条文与《外商投资法》相冲突的地方时常出现。虽然依照新法优于旧法的原则在实践中直接适用新法的相关规定，但法律条文的迥异会增加外国投资者对政策理解的成本，增加投资行为的不确定性，为避免存疑，仍需加强法律条文的衔接统一。

2.分类方式较为传统

在我国外商投资相关法律规范当中，分类方式按照传统习惯进行分类。传统的分类方式有时缺少灵活性，亦可借鉴相关国家分类方式，探索按照不同标准进行分类，比如按照资金来源方向、投资者投资动机、协议签订的方式等方面进行划分，探索形成有利于投资者与监管者双方的投资分类方式。

3.兜底条款较为宏观

在外商投资相关法律规定当中可以观察到，法律规定较为宏观，层次较高，原则性较强。以“兜底条款”为例，法律规定涵盖了其他形式的范围、从外商投资的经济实践活动中，可以总结提炼出较多类型的形式，兜底条款如若进行微观方向上的分类与梳理，则能够使投资者更加明晰相关投资形式的适用性，从而提升对于外商投资法律体系的认同，有利于增强投资吸引力。

（二）外商投资形式的完善建议

1.加强法律条文的衔接统一

“外资三法”背景下设立的对外资并购进行监管的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）在《外商投资法》施行后仍然适用，但相关法律条文亦有不相统一的地方。在外资并购程序方面，“10号文”规定备案制管理，《外商投资法》中规定为信息报告制度；在跨境换股方面，“10号文”要求对适用范围及相关条件严格限制，《外商投资法》中规定为信息报告制度。对于监管法规与《外商投资法》未能衔接的部分，应当适时对于“10号文”进行修订，使之与《外商投资法》中的规定相一致，增强外商投资法律体系的统一性和确定性，消除外国投资者对于我国政策法规的疑惑，理顺外商投资法律体系的整体脉络，让外国投资者明晰投资方向，遵守我国法律法规，促进投资便利化水平进一步提升。

2.完善投资形式的分类方式

《外商投资法》规定的外商投资形式进一步扩大，包含直接、间接、其他形式的投资，我们须根据各类投资方式分析外商投资者的投资动机和资金来源，根据具体项目的实际情况开展审查监管，防止良莠不齐的外国投资者扰乱我国市场经济秩序，或者带来潜在威胁。可以借鉴国外相关制度经验，针对外商投资的形式进一步总结归纳，按照资本实际控制的手段和资金的来源对外商投资再次细分类型，对证券领域投资、跨境金融机构投资、协议投资、双边协定投资等类型的投资进行相应理论研究，并在后续立法过程中尽可能细化涵盖。在投资方式方面，对于各类投资形式的持股比例进行具体规定，可以考虑按照资金来源与外国投资者身份进行相应区分，使其更加具有科学性和通用性。外商投资者能够根据自身情况对照法律规定FFiBi1egYK7No6RON8LtLA==选择投资形式，作为监管主体要按照投资形式实施相应监管，共同提升我国投资便利化水平，进一步扩大改革开放，全面提升我国外商投资发展水平。

3.明确兜底条款范围方向

在《外商投资法》中设立的兜底条款为外商投资形式提供了扩展性可能，但同时也具有了一定的不确定性。在实践中，要进一步预防该条款被无限延展。在未来发展过程中，对于在该法中未明确规定的间接投资的核心内涵，需要根据我国经济发展过程中间接投资的案例，从资本者、资金成分构成、投资动机mMsrEni3bC9gmZQsuXkzWQ==、“间接”定义等方面对于间接投资进行规范化的界定。间接投资在资金成分构成方面需要进一步界定，资金来源有可能来源于多个主体或者是国外金融机构，间接投资的投资动机往往也是多元的，与直接投资的界限难以界定，从而产生模糊性，影响我国对于外商投资间接投资形式的监管。目前的《外商投资法》中，对其他形式规定不够具体，容易让中外投资者产生模糊不清的认识。因此，一方面，对于投资者而言，需要了解间接投资的结构构成以及具体规定；另一方面，作为监管者，需要拥有对间接投资的有效监管，审查其资金来源、投资动机等方面的内容是否会对于我国国家安全产生不利影响。

同时，我们观察到，协议控制（VIE）模式也属于新业态下外商投资的一种形式。这种方式极易产生潜在的国家安全风险，其实质在于外国投资者通过协议的方式控制我国企业，从而达到其经营投资的目的。目前我国的法律对于协议控制这种外商投资形式还未有明确的监管规定，容易造成外商投资者利用制度漏洞规避我国法律规定进入我国限制的特定行业的情况发生。综上所述，我国《外商投资法》在未来发展过程中，须全面考虑新形势下外商投资的发展情况，调研我国外商经济活动中的各类形式，对于兜底条款进行进一步完善，使其更加适应我国外商投资的发展情况，为外商投资领域持续稳定健康发展提供支撑。

四、结束语

《外商投资法》开启了我国外商投资法律体系的新时代，对于外商投资法律形式的界定进一步提升了外商投资法律体系的科学化水平，使得外国投资者拥有了“期待可能性”，投资行为规范化水平明显提升，进一步拓展了我国改革开放的深度与广度，有利于提升我国外商投资自由化便利化水平。但同时我们也应当认识到，当前我国的立法还存在一些法律留白。当前，我国经济形势平稳向好，国家综合实力显著提升。在新的历史时期，需要进一步完善外商投资领域立法，以总体国家安全观为指导，兼顾发展与安全，创新立法形式，在新时期新阶段为我国经济社会发展提供强有力的法律支撑，为实现中华民族伟大复兴贡献力量。

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[责任编辑 兴 华]