行政复议附带审查的制度优势与效能优化

摘 要：2023年新修订的《行政复议法》积极回应理论争议与实践需求，从统一学术概念、扩大审查范围和明确审查效力三个方面，对附带审查规范性文件制度予以了更新与优化。相较于备案审查、行政诉讼附带审查等制度，行政复议附带审查在层级监督、专业审查、个案辐射和诉源治理方面具有独特的制度优势。为贯彻好《行政复议法》的实施和优化附带审查制度的效能，下一步需要在配套体系中明确审查核心要素、在制度衔接中贯通审查程序与结果、在公开机制中加强案例指导作用、在改革推进中建立独立审查制度，以进一步激活行政复议附带审查在规范性文件监督方面的制度优势。

关键词：行政复议；规范性文件；附带审查；制度优势

作者简介：薛小蕙，宁夏师范大学副教授（固原 756000）

基金项目：国家社会科学基金青年项目“行政法视野下党政联合发文制度研究”（23CFX003）

DOI编码： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.04.010

2024年1月1日，新修订的《中华人民共和国行政复议法》正式实施。此次《行政复议法》的修订积极回应理论争议与实践需求，对行政复议管辖、复议调解规则、复议前置等诸多制度举措进行升级改造。其中，1999年《行政复议法》确立的规范性文件附带审查制度，在此次修订中也进行了较大篇幅的更新，在“行政复议审理”一章中单独增加了“行政复议附带审查”一节，将原来的两个条款扩充至五个条款。可以说，在保持原有基本框架的同时，此次修订结合实践需求对附带审查制度进行了一定程度的细化与完善。

行政复议附带审查制度在1999年《行政复议法》颁行之初就已设立，并对当时法治政府建设起到重要的助推作用。但因其所涉条文过少、制度设置模糊等一系列因素，该制度一直以来都是学界审视与批判的对象。①2014年《行政诉讼法》的修订确立了法院对规范性文件的附带审查制度，实现了与行政复议附带审查制度的衔接。在此之后，学者便多将研究重点转为规范性文件的司法审查。①此次《行政复议法》的全面修订，回应了学界长久以来对行政复议附带审查制度的争议，同时也为该制度的下一步落实留下伏笔。基于此，本文在对此次制度完善进行梳理与总结的基础上，充分发掘该制度在促进规范性文件高质量发展、实质性化解行政争议中的独特优势，并进一步探寻激活该制度优势的突破口，以期充分发挥行政复议在规范性文件监督体系中的制度效能，助力法治政府建设的全面推进。

一、新修订的《行政复议法》对附带审查制度的更新与优化

（一）统一学术概念

“规范性文件”这一概念经历了行政规范、②行政规定、③行政规则④等概念的演变，其中“行政规定”便是来自于1999年《行政复议法》第7条和第26条确立的附带审查制度。立法者用“行政规定”这个概念划分出一类制度现象，⑤以此作为法律规范和非法律规范的区分。2014年《行政诉讼法》的修订用“行政行为”取代“具体行政行为”，首次在法律规范层面取消了“具体行政行为”和“抽象行政行为”之区分，并在第53条确立了“规范性文件”附带审查制度，将“规范性文件”上升为一个正式的法律术语。除此之外，2018 年国务院办公厅发布《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）等三部重磅文件，这是中央政府首次以顶层设计的方式，对规范性文件的监督提出了更为精细化和细致化的要求，并结合理论与实践对“规范性文件”的概念进行了统一。⑥所以，此次新修订《行政复议法》将“行政规定”改为“规范性文件”，完成了与《行政诉讼法》等法律术语和实践称谓的衔接，保证了法律术语和学术概念的一致性。

（二）扩大审查范围

此次新修订《行政复议法》明确将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”写入立法目的条款，这即是对行政复议改革的目标引导，也是对行政复议制度整体功能的重新定位。若要从实质效果理解行政争议的主渠道作用，“整体数量”必然是第一步要完成的制度作业，即行政复议的范围要足够宽，尽可能使大多数行政争议通过行政复议得以化解。⑦所以，《行政复议法》拓宽了行政复议的受案范围是此次修法的一大亮点。相应地，在附带审查审查制度中，此次修订在原有审查范围的基础上，新增了“法律、法规授权的组织制定的规范性文件”⑧，将审查范围往前推进了一步。法律、法规授权的组织在我国行政法主体中占有相当规模的数量，其本身承担大量的行政职能，如自治组织、行业协会等。在广袤的“文件帝国”中，其所制发的规范性文件内容也有可能涉及相对人的权利义务。由此来看，此次增加法律、法规授权组织制定的规范性文件作为其审查对象，一方面是回应大量规范性文件在行政管理适用中的实践需要，另一方面是对行政复议受案范围拓展的制度呼应，双管齐下地从“量”的视角增加案件数量，从入口处尽可能吸纳更多的行政争议进入到行政复议制度中来。

（三）明确审查效力

此次《行政复议法》的修订，纠正了此前一直被学界批判的附带审查效果力度不足的弊端，增加了文件制定机关的说明义务和复议机关对规范性文件实质性处理的权力。具体来说，《行政复议法》第58条规定，行政复议机关在认为有必要时，可以要求规范性文件或者依据的制定机关当面说明理由，制定机关应当配合；《行政复议法》第59条规定，复议机关认为相关条款超越权限或者违反上位法，决定停止该条款的执行，并责令制定机关予以纠正。可以说，新增的第58条和第59条使得行政复议附带审查制度真正戴上了制度的“獠牙”，增强附带审查制度的实操性，从“质”的层面加大行政复议对规范性文件的监督力度，有助于将附带审查的制度功效落到实处。一方面，通过文件制定机关的说明义务，可以让复议机关对文件审查更加全面彻底；另一方面，复议机关对违法规范性文件的实质性纠错可以从根源上实现“案结事了”，有效推动行政争议的实质性化解。这也是此次《行政复议法》修订所体现的“监督范围更宽、审查强度更深、实质性化解行政争议能力更强”①理念的彰显。

二、行政复议附带审查制度之独特优势

从现有制度安排来看，围绕规范性文件的法制监督体系，已经建立起了面向立法、行政和司法三个内容维度的监督框架。立法监督作为事前监督的重要一环，重在对文件制发环节先入为主，对规范性文件的制定主体、制定内容、制定程序等预先设定框架和界限。行政监督重在行政系统内部构建规范性文件合法性审核流程，加强规范性文件制定过程中的民主化程度，强调对文件数量的控制和文件质量的提升，有助于实现真正的“良文善治”。司法监督则通过行政诉讼附带审查制度，以外部监督的方式对个案中规范性文件的适用进行司法审查，并通过司法建议的应用来倒逼政府部门加强对规范性文件的法治化建设。

应当说，上述三个维度的监督路径既有重合也有缺失。立法监督和司法监督均是以外部监督视角发力，其监督实效性有待检验；行政监督虽是建立在行政体系内部，但行政机关自我规制的自驱动力有待增强。行政复议附带审查制度作为规范性文件监督链条上的重要一环，一方面具有不同于其他监督方式的独特优势，另一方面，附带审查制度本身融贯于行政复议制度之中，其本身也拥有行政复议制度独有的经济性、便利性、快捷性、彻底性等比较优势。②此次《行政复议法》的全面修订，是对行政复议功能定位的全新阐释与新一轮改革成果的固化，极大彰显了行政复议在解决行政争议主渠道作用中的制度优势，而附带审查制度依托此次《行政复议法》修订的制度红利，也彰显出其在规范性文件法制监督中的比较优势。

（一）层级监督优势

2014年《行政诉讼法》确立的法院对规范性文件的附带审查制度，实现了与行政复议附带审查制度的衔接。囿于行政复议附带审查制度在实践中的疲软性，行政诉讼附带审查在设立之初被视为“社会进步的标志”③。然而，基于司法权与行政权之间的诸多复杂性，该制度在实施过程中的实效性依然不足，法院对规范性文件的附带审查呈现出明显的保守倾向与审慎思维，法院会基于多重判断因素规避对规范性文件的审查。④相较而言，与法院作为外部监督主体的附带审查所不同的是，行政复议附带审查因其发生在行政系统内部，可以充分发挥其层级监督的巨大优势。从理论基础来看，通过行政复议加强对行政权的自我监督控制是行政自制理论内涵的应有之义，作为行政面向的行政复议附带审查制度，依托行政自制的能动特点，在行政系统内部实现层级监督有其自身的合理性与可行性。

第一，从复议体制上来看，此次修法确立了集中管辖制度，明确复议机构职责。此次《行政复议法》修订的一大亮点，便是凝聚了行政复议管辖制度改革在过去十多年间的实践经验和改革成果，一改过去“条块双重管辖”体制所带来的政府统一领导权被部门化、碎片化的弊端，①在《行政复议法》第4条第1款明确了“县级以上各级人民政府以及其他依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关”，由此确立了以“块块”管辖为原则，以“条条”管辖为例外的行政复议管辖体制，②使行政复议管辖体系愈发清晰。以此条款为法律依据，使得包括附带审查案件在内的所有复议案件都将由地方一级政府来集中管辖，能够充分发挥层级监督的便捷有效的优势。

第二，从监督机制上来看，此次修法完善了行政复议意见书制度，强化了个案监督之外的行政系统内部的日常监督。行政复议意见书制度最早出现于《行政复议实施条例》（2007年）（以下简称《实施条例》）第57条，其立法本意在于妥善处置与被复议行政行为无关联的其他违法行为的问题，做好宣传解释与后续善后工作。③此次《行政复议法》修订是在《实施条例》第57条的基础之上，进一步明确行政复议意见书与行政复议决定书的同等效力，并创新性地规定了意见书的强制执行性。④可以说，行政复议意见书在附带审查领域大有可为，通过这种内部层级监督的手段，复议机关完全可以向规范性文件的制定机关以发送行政复议意见书的方式，向其提出完善和改进规范性文件法治化的建议。总之，行政系统内部层级监督是行政复议的基础性制度功能之一，在行政系统内部，复议机关可以与制定机关进行深层次的沟通和协商，从而对不合法的规范性文件进行妥善处理，由此最大限度地发挥行政机关监督的层级优势。

（二）专业审查优势

在行政诉讼附带审查领域中，法院在对专业性极强的规范性文件进行审查时，其自身的局限性充分暴露。一方面，基于规范性文件内容的专业性，要求法院要对不确定法律概念等内容进行专业判断存在难度；另一方面，基于行政诉讼司法谦抑原则的内在要求，法院需要对规范性文件内容中的专业判断给予必要的尊让。最高人民法院曾在2018年10月公布9个规范性文件附带审查制度典型案例，在“孙桂花诉原浙江省环境保护厅环保行政许可案”中，正是因为案涉规范性文件的专业性和政策性，法院便借助向原环保部发函的方式，了解当时出台文件的背景和目的，才得以实现对规范性文件合法性与否的审慎判断。⑤这充分说明，面对规范性文件所承载的日益专业化、精密化的行政事务，法官的司法审查要倚重行政机关的判断才能顺利进行。

然而，相较于行政诉讼，行政复议对规范性文件专业审查的优势显而易见。以行政裁量基准和技术标准类文件为例，我国的行政裁量基准普遍是以规范性文件的形式，通过对法定授权范围内裁量权的情节和法律后果进行细化，⑥实现对上位法律的有效补充。这其中蕴含着行政机关内部长久形成的执法习惯与行政惯例，经过反复检验日臻成熟定型。当这类规范性文件进入到行政复议附带审查领域，同样作为行政机关的复议机关有比法院更好的敏锐度和灵活性，对裁量基准中的格化适用是否合法有更具经验性的判断。在技术标准类文件中亦如此，日益专业的现代分工使得法官不可能通晓每一行政领域的专门知识和经验。①但是在行政系统内部，则有一批具有专业技术知识和受过专门培训的工作人员，他们可以为技术标准类文件的专业审查提供良好的资源基础。即便该规范性文件不是复议机关或本级政府部门制定，行政机关内部的自我协调与沟通机制，也可以使得复议机关就该文件中的专业性问题和制定机关进行商讨，听取其意见。

（三）个案辐射优势

备案审查制度是一项传统的法律规范监督制度。在我国法律文本中，针对行政法规、地方性法规、规章等“法”规范的备案审查制度，主要体现在《宪法》《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》中，而“法外”的规范性文件备案审查制度，则经由上位法的授权，②由地方立法对其作出规定。于是，在规范性文件的备案审查监督环节，形成了人大备案审查与同级政府备案审查的双重备案审查制度。③从制度特点上来看，备案审查其兼具备案与审查相结合的特征，其目的是通过规范性文件的登记在案和之后的合法性审查对本部门监管范围内的所有规范性文件进行监督，规范立法活动，维护法制统一。④所以，备案审查在整个监督体系中具有广泛性、整体性的特点。但是，无论是上级政府的备案审查还是同级人大的备案审查，备案机制是一种静态的规范对照审查机制，而非以案件性和争议性为前提的审查方式，这种抽象审查注定使得权利救济的责任转移到纯粹的规范控制上去，⑤让规范性文件在行政实践与规则适用中存在的问题不易被发现。不仅如此，实践中行政机关制定的规范性文件不报备或报备后只备不审等情形相当普遍，造成备案审查制度流于形式。

相较来看，行政复议附带审查的启动前提是行政机关对规范性文件在个案中的具体适用，是以每一个具体行政行为的发生作为基础，进而推动对规范性文件的审查。法律的生命在于执行，换言之，只有行政机关将规范性文件的内容真正适用到每一个具体个案中，才有机会将规范性文件的不合法与不合理之处曝光，将复议机关的审查重点更好地聚焦在具体案件的依据之上，并将其与执法实践相结合，又从个案中窥探规范性文件的缺漏。再进一步看，依据《行政复议法》第59条规定，复议机关在审查之后，可以对有关条款停止执行，还可以责令制定机关予以纠正，可以达到暂时或者彻底否定规范性文件之效力的作用。所以，不同于备案审查只能就文件审查文件的监督方式，行政复议附带审查可以以一案之力使之辐射至所有可能适用到该规范性文件的案件，真正形成“办理一案，治理一片”的效果。

（四）诉源治理优势

诉源治理，就是要把非诉讼解决机制挺在前端，加强矛盾纠纷源头预防、前端化解、关口把控，以达到从源头上减少诉讼增量的目标。①党的十八届四中全会指出，要坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平；2021年2月，习近平总书记主持中央全面深化改革委员会第十八次会议，审议通过了《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》。上述一系列顶层设计使“诉源治理”正式上升为国家社会治理领域的一项重要制度。作为国家治理能力和治理体现代化的重要组成部分，诉源治理的内涵在于通过一系列制度安排，推动矛盾纠纷从终端裁决向源头预防延伸，最终实现将矛盾纠纷化解在萌芽的诉源治理目标。

行政复议附带审查制度的诉源治理优势，与规范性文件本身的性质特征不无联系。行政机关制发规范性文件的行为，不同于行政机关针对某个特定主体作出的行政执法行为，后者具有特定性、即时性的特征，而前者则具有广泛性、普遍性的特征。如果说违法的具体行政行为侵害的是特定相对人的权益，那么行政机关制发违法的规范性文件行为，侵害的则是普遍意义上会适用到该文件的不特定相对人的权益。实践中，因规范性文件制定主体的泛滥、内容边界不清、制发程序混乱所引发的法治风险较多，使得大量的“乱发文、出台‘奇葩’文件的现象还不同程度地存在”③。这使得存在问题的规范性文件成为大量违法行政行为的“源头”。质言之，对具体违法行政行为的纠正只是起到治标的作用，而纠正违法的规范性文件，才是从根本上溯源至违法行政行为的源头，聚焦行政争议的焦点，从源头上规范行政权力的行使，化解行政争议。此次《行政复议法》修订，实质上就是树立诉源治理的理念，从“源头”治理，从违法行政行为的“依据”着手，根除掉影响依法行政的根源所在，切实发挥前端解决纠纷的诉源治理效果。

行政复议附带审查制度的诉源治理优势，还体现在行政纠纷化解制度格局的建构上。行政诉讼、行政复议与信访是构成我国行政纠纷救济制度的“三驾马车”。此次《行政复议法》修订确立行政复议的主渠道作用，目的就在于一改过去“大信访、中诉讼、小复议”的救济格局，构建“大复议、中诉讼、小信访”的新型结构，力争将行政复议挺在解决行政争议的前端。相应地，如果在行政复议阶段加强对规范性文件的法制监督，将违法规范性文件在此环节妥善处理，那必然会产生“对案涉争议进行整体性、彻底性的一揽式解决”的效果，④也在一定程度上减少了经由行政复议而进入到行政诉讼的案件ZZMDHbB0Ktfn6IA/gd63zA==数量。通过这样的制度实效，使行政相对人愿意选择行政复议作为首次解决其与行政机关之间的争议的救济渠道，助力纠纷化解模式从“诉讼中心主义”向“诉讼与非诉并行主义”的转变。

三、行政复议附带审查制度之效能优化

从整体来看，行政复议附带审查制度从旧法的两个条款扩充至新法的五个条款，这样的修订幅度只是初步为该制度提供了一个基本的制度框架。如何将静态的规范文本转化为动态的制度实践，如何充分激活行政复议制度对规范性文件监督的制度功效，是下一步必须要思考的问题。从现有法律规定与行政复议的实践来看，行政复议附带审查的制度优势需要借助进一步的配套措施和改革推进来激活和释放，具体可以从以下四个方面展开。

（一）在配套体系中明确审查核心要素

审查主体与审查内容是附带审查程序中的核心要素。此次《行政复议法》修订对这两个维度的规定较为简单，这需要在接下来的《行政复议实施条例》等配套制度的修订中进一步明确其内涵与外延。

第一，对审查主体作扩大解释，尽可能由复议机关来审查规范性文件。新修订的《行政复议法》“行政复议附带审查”一节沿袭了旧法的规定，以“有权处理”和“无权处理”为标准，形成了复议机关审查规范性文件和有权机关审查规范性文件两种审查模式。这就导致了复议机关和规范性文件审查主体有可能相分离的情形。何为“有权处理”与“无权处理”？有学者认为有权处理的行政机关应当是在法律法规中被明确授权，并具有相应职能和专业能力来对特定规范性文件进行审查的机构。①依据《行政复议法》第59条和第60条规定，只有复议机关对规范性文件有实质性的处理权限，而接受转送的行政机关（即规范性文件的制定机关）只是将处理意见回复复议机关，复议机关如何处理制定机关的“处理意见”，法律并未明示。从目的解释的视角来看，为了避免程序的来回递转，进而实质性化解争议，应当尽可能将“有权处理”作扩大解释，将“无权处理”作缩小解释。即只要规范性文件的制定机关是复议机关本身或者是复议机关的下级机关或同级机关，都可理解为有权处理；如果制定机关是复议机关的上级机关，则可适用无权处理的理解，进行相应转送。总之，应当遵循“将附带审查主体限定在复议机关”的原则来处理，充分发挥复议机关在案件处理中的主导性。

第二，借鉴行政诉讼附带审查制度，对审查内容作扩大解释。依据《行政复议法》第59条规定，复议机关仅针对被审查的规范性文件“是否违反法定权限”和“是否违反上位法规定”这两种审查内容展开。事实上，基于行政复议内部层级监督的原理以及主渠道功能定位的目标导向，行政复议所审查的对象范围应当要广于行政诉讼审查的对象。尤其是对文件制发程序违法的审查，应当是行政复议对规范性文件监督的优势所在，理应高于、严于行政诉讼附带审查的程序标准，②或至少需要和行政诉讼附带审查保持一致。所以，对于规范性文件不合法的情形，可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条第2款的规定，③对《行政复议法》第59条“规范性文件不合法”的情形作广义上的理解。除此之外，在合法性审查标准之上，还应当关注对规范性文件的合理性审查。《行政复议法》第1条规定的“为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为”立法宗旨，就强调了行政复议不能只审查行政行为的合法性，也包括行政行为的合理性。同样地，合法+合理双重审查标准也应当体现在附带审查制度中。在法治政府建设对规范性文件高质量发展提出更高要求的背景下，复议机关更要对规范性文件的质量与有效性进行关注，只有这样，才能对当事人的维权动因作出关切回应，从而在实现监督与倒逼依法行政的同时，完成对行政法律关系的整体修复，④助推规范性文件的高质量发展。

（二）在制度衔接中贯通审查程序与结果

规范性文件法律监督的体系化构建是一项不可或缺的制度设计。⑤行政复议附带审查作为事后监督手段之一，不能仅在一个有限范围内的制度设计上完成自给自足，应当立足于行政争议实质性化解的主渠道功能定位，与规范性文件的其他监督机制形成有效衔接。

第一，审查程序的有效衔接。在审查程序中，复议程序与附带审查程序是相互独立的程序还是后者适用前者的适用？这在新修订《行政复议法》中看不到明确的方向。在现行有效的地方立法中，有的地方立法机构将附带审查案件纳入到重大、复杂、疑难案件中来对待；①也有地方规定审查程序依照备案审查的有关规定办理。②事实上，附带审查的对象是具有普遍适用效力的规范性文件，复议程序者审查的是具体行政行为，二者因其审查对象的不同，应当适用不同的审查程序。当前，司法行政部门对规范性文件的备案审查程序已建立，且备案审查监督方式由来已久，实践中制度实施也已成熟，可以考虑在后续的配套机制中，将附带审查的程序与备案审查程序相结合，做到制度之间的有效衔接。

第二，审查结果的有效衔接。依据新修订《行政复议法》规定，复议机关可以对违法规范性文件决定停止执行或者责令制定机关予以纠正。从规范性文件监督体系化建构的视角来看，行政复议附带审查的结果不能仅在行政复议范畴内发挥作用，应当与各监督制度建立有效衔接。具体来说，当规范性文件在复议程序审理中被确定违法，就应当利用层级监督优势，顺势将复议审查结果一并抄送至备案审查机构或者合法性审核机构，得以让事中监督手段可以对复议案件中暴露出来的违法规范性文件进行整体性监督。若行政相对人对复议决定中具体行政行为的处理不服进而提起行政诉讼，复议机关也应当将附带审查结果一并通报至法院，打通行政诉讼和行政复议附带审查制度的联结。质言之，出于行政复议的“行政性”带来的便利性和特殊性，抄送权和备案权转化为行政复议机关对其他备案机关和司法机关的抄送权并非难事。③ 总之，在行政复议附带审查制度已经初步建立的基础上，应当努力构建分工科学、协同高效、优势互补的规范性文件法治化多元规制体系。

（三）在公开机制中加强典型案例指导作用

政府信息公开一直是全面推进法治政府建设中的重要一环。近些年来，许多重要行政法律法规修订都凸显出公开制度的重要性，如2017年《行政处罚法》确定了行政处罚决定的有限公开规则。④在以往的制度实践中，行政复议制度并未建立类似于行政判决书一样系统全面的公开机制进行完全公开，许多地方行政复议案件的公开也是有选择性的。相应地，附带审查案件更是无数据可以查询，一定程序影响了行政复议附带审查过程的透明度与合法性。

附带审查案件的公开必然和行政复议决定书的公开机制紧密相连，后者是前者的基础，只有做到复议决定的“应公开尽公开”，才能保证附带审查案件的全面公开。此次《行政复议法》修订对复议决定作出相对公开的制度安排，依据第79条规定，行政复议机关根据被申请行政复议的行政行为的公开情况，按照国家有关规定将行政复议决定书向社会公开。依据此规定，行政复议决定的公开是以被申请行政行为的公开情况来决定，例如，若被申请行政行为为行政处罚，则要依照行政处罚法第48条规定进行公开。但是，并非所有类型的行政行为公开制度均有法律的明确指向，是否公开、怎么公开，很多时候是行政机关的自由裁量行为。实质上，在主渠道功能定位的目标之下，行政复议书的公开应当在后续制度优化过程中，遵循“以公开为常态，以不公开为例外”的原则，建立“应公开尽公开”的原则与思路，仿照国家裁判文书的公开制度，尝试建立类似于裁判文书网的公开平台，坚持“谁办理谁公开”，将全国的复议案件集中进行公开。当然，在公开过程中需要引入利益平衡原则，⑤处理好文书公开与当事人合法权利、隐私保护之间的关系。

新修订的《行政复议法》第4条第2款规定，国务院行政复议机构可以发布行政复议指导性案例。这条新增条款预示着指导案例制度在后续行政复议制度中的广泛推广。①指导性案例制度在我国已有充足的探索经验，《法治中国建设规划（2020-2025年）》中提出“建立行政执法案例指导制度”，本次《行政复议法》的修订，将我国指导性案例制度内容进一步扩展至行政复议领域，具有重要意义。在附带审查制度的推广中，复议机关可以效仿司法部门定期发布指导性案例的制度方式，②建立附带审查制度的案例发布制度，为各级复议机关审理此类案件提供参考，并提供可推广的审查经验，有利于确保附带审查案件的规范性和一致性，提高专业水平和办案质量，促进附带审查案件的均衡发展和统一解释，进一步明确、提升审查结论的效力。

（四）在改革推进中逐步建立独立审查制度

关于是否应当将规范性文件直接纳入行政复议受案范围，学界曾有过争论。“否定说”以行政诉讼还未将规范性文件纳入审查范围为由，认为行政复议不应当对其进行审查，即便审查也会流于形式。③“肯定说”的学者则基于规范性文件本身性质、违法现状、行政机关内部监督需要的考量，认为应当将规范性文件纳入行政复议的受案范围。④不可否认的是，随着规范性文件在行政实践中的适用愈发普遍，脱逸于法律之外的规范性文件日益增多，严重影响政府公信力与法制统一，所以，将规范性文件纳入行政复议的审查范围，是法治政府建设的必然趋势。

1999年《行政复议法》建立了有限性的附带审查制度，然而长久以来，将规范性文件直接纳入行政复议的受案范围，一直都是学界对行政复议制度改革的重大期许之一。此次《行政复议法》修订前后，仍然有许多学者呼吁应当对规范性文件进行直接审查，⑤但是新修订《行政复议法》仍然没有采纳该建议。值得注意的是，此次《行政复议法》修订建立了附带审查文件+主动审查依据的模式。依据《行政复议法》第56条和第57条的规定，在附带审查中，申请人针对有限的“规范性文件”提起审查；在主动审查中，复议机关可以对行政行为的“依据”提起审查。所以，附带审查只审“文件”，而主动审查则可以审“依据”，而在每个具体的行政行为中，其“依据”的范围要大于规范性文件，它包括规范性文件在内的法规和规章。⑥从体系解释和目的解释来看，主动审查“依据”的模式实质上赋予了复议机关对规范性文件积极能动的监督职责，建立了比较隐蔽的规范性文件审查制度。当然，当前附带审查+主动审查方式本身也存在诸多困境。实践中，如果发现违法的规范性文件制定机关是本机关或是其上级机关，那么因行政科层制等因素的制约，其主动审查的内驱动力将会大大缩减。

在新修订的《行政复议法》中，不难看到立法者希冀通过扩大审查范围并增加审查效力等制度设置，激活行政复议制度对规范性文件的监督功效。改革的推进需要循序渐进，如果将行政复议附带审查制度改革划分为两个层次，那么现阶段的附带审查文件+主动审查依据的模式便是改革进程的第一个层次。从以往的实践经验来看，行政自制视角下的合法性审核、备案审查等制度已经为复议机关审查规范性文件奠定了良好的制度基础，可以为规范性文件的直接审查积累宝贵的实践经验。在改革推进的第二个层次中，应当完全将审查启动的主动权交由公民、法人和其他组织，由间接审查转为直接审查，有效规避行政机关主动审查自驱力不足的困境，实现从附带审查到直接审查的转变。

结 语

《行政复议法》对附带审查制度的修订，是在旧法的基础上对复议附带审查制度的一次更新换代。应当看到的是，行政复议附带审查并非是行政复议制度中的一个微观问题，其具有面向规范性文件法制监督和面向行政复议制度改革的双重特性。所以，在制度的动态实践过程中，不仅要将其放在规范性文件监督体系中去考量，也要将行政复议主渠道功能定位的目标导向引入其中。进一步看，如何充分激活行政复议附带审查的制度功效，如何把制度优势转化为工作效能，还需要在后续的配套制度和改革过程中不断推进。值得期待的是，加强行政复议对行政违法问题的源头规范和整体预防，是行政复议实质性化解行政纠纷的应有之义。相较于备案审查、行政诉讼附带审查制度，行政复议应当发挥其独特的内在优势，在规范性文件的法治监督中有所作为，在推动行政复议实质性化解行政纠纷中贡献制度力量。

［责任编辑 李宏弢］