论必须招标的工程项目投标保证金制度

摘 要：2011年《招标投标法实施条例》颁布实施，正式提出了“投标保证金”概念，自此招标人可依法要求潜在投标人提供投标保证金作为参与投标的资格条件。2017年《招标投标法》修正，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），国家发改委出台《必须招标的工程项目规定》（16号令），缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台。为促进建设工程领域快速发展，减轻投标企业负担，各地公共资源交易平台相继出台“投标保函”政策，即由投标人向第三方金融机构购买投标保证金保函，出具给招标人，以此替代直接缴纳投标保证金。然而，当中标候选人被举报或被查实存在违反招标文件要求的情形，被取消拟中标资格时，招标人追缴投标保证金却非常困难，往往都要通过诉讼的方式解决，但也不能保证全部得到司法裁判的支持。

关键词：必须招标工程项目 投标保证金 投标保函 追缴

中图分类号：F284

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2024）07-048-03

一、投标保证金的立法背景

2000年《招标投标法》颁布实施以后，国家配套出台了多项刺激经济的利好政策，我国经济水平得到了长足、高速的发展，城市化进程和基础设施建设犹如雨后春笋般实现几何倍数的增长。高速的增长同时也暴露出了一些问题，如资质挂靠、主要人员挂证不在场、无资质施工、一名项目经理同时兼任多个项目等等。因此，建筑市场根据实际情况自发提出了投标保证金的概念，即投标人欲参与工程项目投标，须缴纳招标预算一定比例的资金作为投标保证金，用以担保投标资料的真实性、投标程序的稳定性，若出现违法、违规同时违反招标文件要求的情形时，投标保证金不予退还。

2011年，通过10年的市场验证，投标保证金被《招标投标法实施条例》正式采纳，也就意味着投标保证金以国家立法的形式被正式确定了法律地位。为了充分刺激市场活力，2017年国家相继出台了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）、《必须招标的工程项目规定》（国家发改委16号令）、《招标投标法》（修正稿）、《招标投标法实施条例》（修订稿），进一步缩小建筑市场限制，明确了必须招标的工程项目范围，同时将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台。必须招标的工程项目包括：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目（详见网络搜索）。市场的不断放开，针对必须招标的工程项目，约束企业的诚信和自律，最大限度地避免或者完全遏制前述的违法、违规、违约情形的出现，法定的投标保证金的法律地位和作用就尤为凸显。

二、投标保证金的涵义

笔者认为，投标保证金应当作为投标人参与投标活动全过程的立约定金（人民法院报2013年3月28日第6版，龙邦装潢公司诉长兴广播电视台装饰合同案，案号略），为投标人提供全过程担保。设置投标保证金的立法目的，应当是以保证金的形式对企业诚信在整个招投标活动中进行全过程担保，是一种债权成立阶段的担保，贯穿于整个招投标活动，是投标人投标行为的立约定金。即在必须招标的工程项目投标过程中，招标人合法招标公告、招标文件发出后，自投标人在公共资源交易平台投标人端口正式提交形式有效的投标文件之时起，即启动投标保证金监管程序，至最终招投标双方签订施工合同时止，期间投标人出现的一切违法、违规、违反招标文件要求的行为，一律受到投标保证金的约束，即如投标人被推选为第一中标候选人或被顺延至第一中标候选人，其中标资格便已被确认，且已与招标人成立合同关系，其投标活动中的一切违法、违规、违反招标文件要求的行为属于合同违约，应当承担违约责任。

三、司法实务讨论

近年来，各地积极推行各种优化营商环境的举措，为外地、属地企业提供营商便利。各地公共资源交易平台针对以上举措，结合必须招标的工程项目领域，为减轻投标企业流动资金负担，动员潜在投标人，相继出台“投标保函”政策，即由投标人向第三方金融机构购买投标保证金保函，出具给招标人，以此替代直接缴纳投标保证金。然而，当中标候选人公示期间被举报或被查实存在违反招标文件要求的情形，被取消拟中标资格时，招标人追缴投标保证金却非常困难。因投标人提交了投标保函，招标人向担保机构出具书面付款通知后，往往不能得到直接支付，另因保函全部提前约定了有效期，且为不变期间，一旦保函到期失效，招标人向被取消中标资格的投标人主张支付投标保证金，基本都要通过诉讼的方式解决，但也不能保证全部得到司法裁判的支持。现行的法律法规，并没有明确投标保证金在招投标活动的全过程法律地位，因此，在司法实务中，也出现司法裁判支持和不支持的两种结果，笔者是支持方的观点。

（一）支持

1.招标文件不违反法律、法规的强制性规定的，投标人自提交投标文件时起，即表示接受招标文件的要求，如作为第一中标候选人，在出现违法、违规、违反招标文件要求的情形被举报或被查实时，招标人有权取消投标人中标资格，投标保证金不予退还。

2.招标公告中附带招标文件、投标人须知，且招标文件、投标人须知内容具体、确定，可认定该公告具有要约性质，投标人响应招标文件、投标人须知的投标行为构成承诺，当投标人被公示为第一中标候选人时，因其违反招标文件而被取消预中标资格，属于违约行为，由投标人承担违约责任，投标保证金不予退还。

（二）不支持

1.根据民法典473条规定，招标公告属于要约邀请，投标人投标行为属于要约，在招标人正式向投标人发出中标通知书之前，投标行为、预中标公示行为都属于要约期间，只有中标人正式发出中标通知书之日起，才构成承诺，双方成立合同关系。招标人公示期取消投标人预中标资格属于要约审查期间，未构成承诺，因此，无权主张投标人违约，不能以合同违约为由不予退还投标保证金。

2.投标人收到中标通知书之前的一切违反招标文件的行为属于缔约行为，即使公示期被举报或被查实取消预中标资格，因招标人未向投标人发放中标通知书，投标人仅承担缔约过失责任，且给招标人造成的损失，由招标人承担举证责任，因此，双方尚未成立合同关系，招标人无权没收投标保证金。

3.招标人投标保证金追索主体不适格。投标人投标时提交了投标保函，其债务主体资格即转移给担保机构，当投标人出现违反招标文件被取消中标资格，需要追缴投标保证金时，招标人应当向投标保函担保机构主张权利，当保函失效后，担保债权灭失，视为招标人放弃主张权利，亦无权向投标人再行主张追缴投标保证金。

（三）针对不支持的观点

1.仅片面强调《民法典》第473条的提法，认为《招标公告》为要约，忽略了具体问题具体分析，应结合《民法典》472条综合评价，《招标公告》《招标文件》是一个整体，公告、文件内容具体、确定，内容实质构成要约，投标人投标行为构成承诺，招投标双方成立合同关系，违反招标文件的行为应当认定为违约。

2.投标人作为投标主体，是投标活动唯一受益人，唯一责任人，违约主体资格毋庸置疑，不能因提交了投标保函而当然免除其违约责任，招标人在确认投标人违约事实后，有权自行选择向被告追缴或向保函公司追缴投标保证金，在保函失效后，根据诉讼时效规则，有权向被告追缴，另如《招标公告》明确提出提交投标保证金的责任主体是投标人，且投标人在投标质疑期内未对此条款提出质疑，原告即认为被告全面响应并遵守该条款要求。

四、投标保证金的法律地位及违约履行

（一）投标保证金应贯穿整个招投标活动

1.投标保证金属于投标违约行为担保金。投标保证金的提法始于民间、成于《招标投标法实施条例》，投标保证金作为投标行为监管的重要一环，应贯穿于整个招投标活动。在非法定必须招标的工程项目实务中，招标人仍继续沿用投标保证金实缴制，这样可以最大限度地保障招标人的权益。在必须招标的工程项目实务中，为鼓励企业积极参与，引入了投标保函制度，这确实也激发了建筑市场的活力，刺激了潜在投标企业的积极性，但建筑市场鱼龙混杂，招标人只能约束自身，却无法有效约束潜在投标人，在遇到投标人违反招标文件的情形时，用投标保函追缴投标保证金太过困难，即使成功追缴也耗费大量人力、物力、财力。这时，确认投标保证金在投标活动全过程的法律地位对有效保护招标人权益极为重要。

2.必须招标的工程项目《招标公告》《招标文件》具备要约性质。根据《招标投标法》第3条、第16条，《招标投标法实施条例》第35条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标公告一经发出，招标人即受到《招标公告》《招标文件》的约束，公告期内不得随意更改，如确需更改应当在法定时限内、履行法定程序，且必须保证潜在投标人的法定权益，并承担可能出现的法律责任。公告期满、投标截止日起，一律不得更改。可知，投标截止期满之日起，对招、投标双方均具有约束力，《招标文件》中的实质性要求、条款、招标控制价、工程量清单等，任何一方都不得更改，此时招标行为已构成要约。根据《民法典》第472条规定，招标活动包括发布《招标公告》和提供《招标文件》两部分，《招标文件》内容具体、确定，潜在投标人应当按照《招标文件》的要求编制投标文件，并对文件中的实质性要求和条件做出全面响应，笔者认为，此处“响应”一词的概念应为同意、遵守并承担相应法律责任，此处亦满足要约法定成立要件。根据《招标投标法实施条例》，投标人有权在法定时限内对招标文件的任一条款提出异议，可知，投标人在法定时限内未提出异议的，视为完全响应《招标公告》《招标文件》的要求，即，当投标人的投标文件到达招标人指定的投标系统后，投标截止时间前未撤回的，根据《民法典》第137条、第474条规定，投标文件即告生效，即承诺接受并遵守《招标公告》《招标文件》的规定，同时承担因违反《招标公告》《招标文件》导致的法律责任。根据《招标投标法实施条例》第35条规定，投标截止时间之后（即项目开标日）撤销投标文件的，保证金不予退还。同时，投标人对投标文件的内容及真实性负责，并承担因违反以上文件的要求导致的法律责任。根据《招标投标法实施条例》第55条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。可知，如无任何违法、违约、被举报等因素出现，投标人已被确定为中标人，被取消中标资格是在中标公示期间被举报且被查证属实，因投标人主观意志以外的原因，即“隐瞒重要事实”和“提供虚假投标资料”所导致，应当承当投标行为违约责任。因此，《招标文件》《投标文件》对招、投标双方均具有约束力，投标人构成实质违约。

3.肯定投标保证金的法律地位有助于维护投标人诚信体系。根据《招标投标法》第54条，《必须招标的工程项目规定》（国家发改委第16号令），依法必须招标的工程项目，如投标人出现弄虚作假等情形时，未构成犯罪的，行政机关可处以罚款、没收违法所得、取消参加投标资格、吊销营业执照等行政处罚。根据特别法优于一般法原则和法律解释方法中的当然解释规则，《招标投标法》及《实施条例》明令禁止、且明确了具体处罚措施的投标行为，肯定了投标保证金在整个招投标程序的法律约束力，相对于缴纳投标保证金的违约行为，行政处罚作为国家行政机关对投标企业的否定性评价更为严苛。因此，笔者认为，在违反《招标文件》时，收缴投标保证金是招标人为了最大限度保护投标人信誉、维持投标企业健康发展的合法性、合理性措施。

（二）投标保证金的违约履行

1.设置投标保证金和投标保函两种担保方式，是为了让潜在投标人节省前期投标成本，并不是为了让投标人钻空子，逃避法律责任，投标保证金、投标保函在投标行为中法律地位相当，都具有直接货币属性，提交保证金的经查实违反招标文件的，可以直接不予退还，同理，提交保函的，应当直接追缴，追缴难度也应与没收保证金程度相当。

2.根据《招标投标法实施条例》第35条、《工程建设项目施工招标投标办法》第40条规定，投标人明知自己的弄虚作假行为存在被举报、被发现查实的风险，但并未在投标文件提交截止日前撤销投标，存在明显的主观故意，由此招标人可以认为，相对于中标后的收益，被发现的违法成本、违约成本可以忽略不计，而且也可能未被发现而蒙混过关。投标保证金的收缴、《招标文件》《投标人须知》的规定就是要全面约束潜在投标人的这种侥幸心理和主观故意，对潜在投标人具有法律上的威慑力和约束力。如果所有潜在投标人在违法、违规、违约的情况下都不会收到任何处罚或者处理，弄虚作假、肆意妄为，那么投标保证金的法定设置就失去了它的意义，招标人的合法权益更无法受到保护。

五、结论及建议

（一）结论

必须招标的工程项目投标保证金应为投标全过程保证金，自投标人投标文件到达招标人指定接收系统时起即启动违约行为监管程序。招标人在中标公示期内就可针对投标人违法、违约情形直接没收投标保证金。提高投标保证金法律地位可有效约束投标人投标行为。

（二）建议

《招标投标法》及《实施条例》修正时明确投标保证金为立约定金。必须招标的工程项目中，将经国家行政机关认定的、应当追缴投标保证金的案件列入支付令程序。

参考文献：

[1] 朱中华.关注《必须招标的工程项目规定》四大适用问题[J].建筑时报，2018-04-09.

[2] 白如银.越权定标、迟延定标和违规定标的法律风险及对策 [J].中国招标，2014（28）

[3] 唐拂晓.建设工程“黑白合同”类型化研究[J].苏州大学硕士论文，2021.

[4] 张帅.投标保证金制度研究[J].西南政法大学硕士论文，2017.

（作者单位：黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县法学会 黑龙江大庆 166200）

（责编：贾伟）