中华优秀传统法律文化的核心问题及其传承路径

收稿日期：2024 - 03 - 01

基金项目：本文系研究阐释党的二十大精神国家社会科学基金重大项目“传承中华优秀传统法律文化研究”（项目批准

号：23ZDA079）阶段性研究成果。

作者简介：周东平，男，福建周宁人，历史学博士，厦门大学法学院教授、博士生导师。研究方向：中国法律史、犯罪学、

刑法学。

摘 要：中华优秀传统法律文化包括法律思想、法律制度的静态规范及动态实践。遵循中华优秀传统法律文化的构成逻辑，可围绕核心问题并从以下五个论题分别探讨中华传统法律文化的传承路径和具体转换方式：中国传统法的理想性与现实性交织问题；中国传统法政关系的交互影响模式；中国传统法律体系的模式选择、原理；中国传统法律发展历程中的文化冲突、融合方式；中国具体法律实践中的传统智慧，并阐明各论题之间的相互关系。

关键词：中华优秀传统法律文化；理想性与现实性交织；法律体系；文化冲突与融合；法律实践

中图分类号：D909.2文献标识码：A文章编号：1009 - 5381（2024）03 - 0099 - 15

一、引 言

自党的十八大以来，弘扬中华优秀传统文化，对其进行创造性转化、创新性发展逐渐成为党和国家治理的重要方略之一。汲取中华优秀传统法律文化精华是新时代中国特色社会主义法治建设的重要助力，也是习近平法治思想的历史基础之一。

在传承中华优秀传统法律文化研究方面，目前，中国法律史学界围绕着中华法系、中国传统法律体系发展、中华传统法律与外来文明的关系、中国传统法律的具体实践，以及中国传统法律古为今用等中国法律史的基本问题进行相关研究，取得不俗成绩。

在传承中华优秀传统法律文化并实现其创造性转化、创新性发展过程中，只有对既有相关代表性成果及观点作出科学、客观、切实的分析、评价，检讨、总结其存在的不足，才能进一步推进研究的深化。中国传统法既具有强烈的理想性又有鲜明的现实性，不同研究的关注往往各有侧重，而缺乏对这种复合性特征的统合解释，故在基本问题研究上分而不统，缺乏对其内部关系的全面认识。虽然也有学者注意到中国传统的复合法特征影响到法政关系，但此种现象并未得到全面和更高层次的统合、解释，对中国传统法律体系模式认识不一。学界固然已有关注文化冲突问题，但如何从更高层次上理解外来因素何以影响中国传统法律，并未得到全面深入的阐述，因而传统法在这方面的重要特征也容易被忽视。对传统法律实践的研究仍有可拓展之处。凡此种种，需要超越断代研究的局限，重塑中国法律史学的宏观知识体系，塑造中华优秀传统法律文化运用于当代的知识范式，解决传统法律体系的形成历程、法律儒家化等学科研究中的重大问题，以助力解决新时代法治实践中所面临的具体问题。

二、中华优秀传统法律文化传承的核心问题

中华优秀传统法律文化是指中华民族在数千年间形成的、自成体系的法律思想和制度规范及其实践活动所取得的成果。它是在历史实践中不断变化、丰富与发展起来的，与中华民族的发展壮大紧密相连，是中华民族精神的载体，体现了中华民族的价值诉求，也承载着众多的法律实践，蕴含着丰富的历史经验和民族智慧，成为中国现代法治建设不可割舍的宝贵资源。尽管古今社会环境、社会性质发生了重大的变化，但法治建设仍具有贯通性。对其进行研究，不仅可以增强本民族的自豪感，也可以将其作为反观现代法治的参照物，创新法治文明的中国表达。

图1  传承中华优秀传统法律文化研究的核心问题示意图

中华优秀传统法律文化包括法律思想、法律制度的静态规范及动态实践（如图1所示）。传统法律思想尤其反映在复合法观念下理想与现实的复合形态、法政关系的交互影响等方面，凝结着中国古代思想家和政治家对政治、社会、文化以及法律等多层次问题的深入思考，反映着传统中国人对美好社会的想象与规划，也是传统中国政治法律理念的根本追求。传统法律制度的静态规范则是中国古代政治家和思想家为践行政治法律理念、解决现实政治法律问题进行的相关制度设计，其原理及模式选择等充分反映了我们民族在解决政治、法律、社会等方面问题的智慧，也体现传统中国制度文明的发展脉络。传统法律动态实践则是中国古代为解决具体实际问题而提出的经验性、智慧性解答，不仅反映了大传统的制度弹性，也体现了小传统的灵活性。这些内容蕴含着中华民族为了创造更美好和谐的社会所进行的法律尝试，其中既有教训，也不乏直到今天仍有重要价值的传统智慧和经验。

今天，我们在推进国家治理体系和治理能力现代化时，面对传统法律与当今的法律实践脱节时，如何解决古为今用的传承问题？首先，应从思想、制度和实践等方面多层次地梳理、分析、阐述中华优秀传统法律文化的内容和表现，识别、总结、凝练其优秀因素；其次，阐明着眼于农耕文明下的中华优秀传统法律文化与经过工业文明洗礼进入当今数字时代的中国式现代化之间的关系，对如何传承中华优秀传统法律文化的基本立场、路径和手段等进行分析和论证，并以连接古今相同或相似的法律问题实现古今对话的方式，达到融合古今，传承创新。再次，中国式现代化道路植根于中华优秀传统文化的沃土，具有深厚的历史和文化底蕴，对中国古代的法治经验，要本着择其善者而从之、择其不善者而去之的科学态度，客观地理解、审视，并“把马克思主义思想精髓同中华优秀传统文化精华贯通起来”，进行创造性转化和创新性发展，使马克思主义真理之树在中国根深叶茂，实现马克思主义中国化、时代化的新飞跃。

总之，基于中华传统法律思想和制度的静态规范及动态实践的框架，按照“是什么——为什么——怎么办”的逻辑顺序展开研究。“是什么”要回答中华优秀传统法律文化的内涵、外延和核心要素；“为什么”是进而说明研究中华优秀传统法律文化有什么学术价值和应用价值；“怎么办”则为如何联系古今、传承创新，即进一步探讨在当今中国式现代化的新时代如何借鉴、传承之。

三、中华优秀传统法律文化传承的路径及转换方式

众所周知，中国传统法律的发展在相当程度上是在回应不同历史时期出现的现实问题。为解决这些问题所创造的中国智慧，成为中华传统法律文化的组成部分。由于不同时代所面临的问题各有差异，中国传统法律也呈现出多元特征。

自夏商周以降，中国传统法律一直在处理根本理念与实践需求的关系、法律与政治的关系、法律体系模式选择、应对包括少数民族乃至外来文明的多元文化冲突、解决具体法律实践困境等诸多问题。时至今日，类似问题也是我国法治实践中所面临的现实问题。分析这些问题及其传统解决思路，并从中汲取中华优秀传统法律文化要素，对完善中国特色社会主义法律体系，加快建设法治社会有着重要意义。为此，遵循中华优秀传统法律文化的构成，按照法律思想、法律制度的静态规范及动态实践的逻辑，我们试图从以下五个视角分析这些问题及其传统应对方式，进而探讨传承的路径和具体的转换方式：中国传统法的理想性与现实性交织问题及其当代启示；中国传统法政关系的交互影响模式及其当代启示；中国传统法律体系的模式选择、原理及其当代启示；中国传统法律发展历程中的文化冲突、融合方式以及当代启发；中国具体法律实践中的传统智慧及其当代启示等。最后进行总结与回应。

（一）中国传统法的理想性与现实性交织问题

与当代以实证法为主的法律理念有所不同，古今中外的传统法律思想都交织着先验性与实证性。中国传统法观念对被认为永恒的天道、礼的不懈追求所体现的理想性，与随时而变的制定法的持续实践所体现的现实性始终纠缠交错，即使在法典完成度颇高的唐律中也难以割断。这是一种融理想与现实于一体的复合法观念。中国古代社会具有政治早熟性，出土简牍资料等证明战国以降的中国就建立了以律令为主的相当完备的制定法系统。《汉书·刑法志》所谓“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”的观念，已透露传统法观念的多层次性。针对中国传统法律为律令法体制的观念，俞荣根、马小红等则提出中国古代法为礼法体制。[1]这种争论迄今尚无定论，但其本身就凸显如何认识礼在中国传统法观念与体制中的地位这一重要问题。作为高级法的天道、礼与作为人定法的律令，构成中国传统法观念的复合形态，并深刻地影响到传统法观念，具有超越王朝的生命力，礼法观念、情理法裁判模式等都与之有着内在联系，既有助于缓和法律的严酷性并解决纠纷，也使得传统法律制度在顺应时事变革中保持了相对稳定性，成为塑造中华法系的关键要素。这种复合法观念使得传统法律发展得以在稳定与变革之间达到某种相对的平衡，直到当今仍然颇具启发意义。如数字时代的很多算法走到极端之后没有可以遵循的技术标准，无法合理规制，故近年来数字立法越来越强调公序良俗、社会主义核心价值观等。当我们的技术领先于西方到没有可借鉴的东西时，更要回头向传统溯源。在现代技术与公序良俗的平衡上，中国传统特色的高级法观念自然成为可资借鉴的路径。

第一，作为高级法的天道、礼的超越性。中国传统法观念在先验层次上以天道、礼为基础。首先，在先秦以降的法律思想发展中，天道逐渐被凝聚为具体的政治原则。先秦以德配天的观念奠定了天道与传统法律思想的关系；汉代的天人感应观念形成对政治运作的评价基准。职是之故，天道成为传统法的核心正当性基础。其次，自周公制礼以后，礼成为传统法观念的基本构成。礼不仅有一整套“文”的仪式性规则体系，更拥有稳定的精神理念即“质”。尊卑有序的宗法秩序、以家族为核心的礼教精神原则等，莫不出于礼的观念。尽管礼制的具体内容在不同时代多有差别，但礼的精神原则却有相当的延续性。再次，天道与礼等共同构成特有的中国式自然法观念。这种自然法观念较少个体主义要素，与西方自然法观念的相似性在形式层面大于实质层面，即都承认存在着高于制定法的普遍精神和价值诉求。不过，中国式自然法观念的实质内容也要求政权应符合普遍的政治准则，而诸如民本思想等，同样蕴含着东西方所共有的追求共同体的善的观念。这是一种具有中国传统特色的高级法观念，并在跨越朝代的发展中保持了相对的稳定性。

第二，作为人定法的礼制、律令的实践性。中国传统法观念在制定法或者国家法层面同样具有双重性。首先，礼制在政治、伦理实践中被转变为明确的规则要求。礼观念既具有鲜明的先验性色彩，强调某些政治、伦理准则具有亘古不变的特点，又能够转变为仪式化的行为准则。在传统法律实践中，礼制既可以作为对社会各阶层的具体规则要求，历代也多有官方的明确立法，如《大唐开元礼》，从而建构起正向规范体系，成为解决纠纷的规范依据。其次，制定法从先秦开始成为主要法律形式，又逐渐实现与礼的融合。在普遍的礼制社会规则下制定和颁布国家法，成为春秋战国时期各国为解决现实问题的重要变法举措。秦汉时期制定法基本定型为以律令为主的形式。西汉中期以后，法律儒家化萌动，到魏晋律时遂成为制定法发展的主流趋势，隋唐律一准乎礼而集其大成。律典之外的令等也多受儒家影响，冨谷至认为西晋律令分野中，令典的成立与《周礼》的影响密不可分。[2]此期礼、令融合的趋势尤为明显。再次，作为具体规则的礼制和制定法等共同构成传统国家法的主体内容。传统中国也因此得以践行“失礼则入刑”（《后汉书·陈宠传》）、“德礼为政教之本、刑罚为政教之用”（《唐律疏议·名例律》）、“明礼以导民、定律以绳顽”（《大明律·序》）的治理理念。当然，这种法观念也催生了传统上惧法、耻讼的因素。尽管作为人定法的礼制和律令等也有表现为超越朝代性的精神、原则、制度，但相对更多的是表现为随时代而变迁，以应对现实实践需求。

第三，复合法观念对传统法秩序发展稳定与扬弃变革的影响。复合法观念对中国传统法律秩序的形成具有极为重要的意义。首先，中国传统法秩序保持了相当的稳定性。由于先验法层面的稳定性，传统政治制度、社会制度以及主要法律制度虽在历代多有差异，但也保持了相对稳定性。如在政体层面，西周的宗法封建制发展到秦汉的郡县制，嗣后保持相对稳定。而且，狭义的西周宗法制虽在春秋战国时期遭到破坏，但广义的宗法制或者说西周宗法制的精神仍然得到传承。纵观先秦以至明清，很多社会和法律制度都有清晰的源流脉络。在金观涛等指出的中国传统（封建）社会具有的超稳定结构[3]下，这些都可以视为传统中国超稳定结构的体现。其次，中国传统法秩序在权变之中仍然保留应对时事的变革性。尤其是受提倡“法今王”的法家影响，中国传统法秩序在历代也多有不同。这是为了解决不同时代的现实问题。政治制度、社会制度以及法律制度必须针对现实需求而多有变化。其中，历代政治制度的变化最为明显。同时，法律制度也有诸如唐明律“轻其轻罪、重其重罪”之变，[4]即便《大明律》号称祖宗成法，到明代中后期也不得不借重于《问刑条例》；礼制上也存在孔子所谓的三代之礼的因革问题，汉礼与唐礼乃至宋礼的差别问题。再次，传统法秩序在稳定与变革之中得以演进，并塑造了数千年的中华法律文明。这种法观念也塑造了传统社会的多法源观念，以天理、国法、人情等共同作为法秩序要素，缓和了制度的僵化。

传统法观念的多层次性，不仅蕴含着中国古人对什么是法的认识，而且包含着古人应对时事变幻的法律智慧。在长时间段内，任何价值或者制度追求想要维护自身的生存，往往需要在变与不变之间进行中和。我国当代法律制度发展也面临着时代挑战。如马克思主义中国化主题的提出，就是一种在稳定价值叙事下应当如何实践的政治智慧。马克思主义只有植根本国、本民族历史文化沃土，其真理之树才能根深叶茂。又如高级立法应当成为设定算法开发软件的基本道德需求。古今所面临的问题具有相似性。传统复合法观念的形成、发展及其内在结构，对在法律层面贯彻落实马克思主义中国化的主题，乃至数字立法、平台立法等，具有十分重要的启示意义。

（二）中国传统法政关系的交互影响

复合法形态是以对中国传统法律内部体系的解释框架方式呈现的，中国传统法律的这种内部关系使得具有外部性的传统法政关系也呈现多元性。一方面，作为高级法的天道、礼等为传统政治体制设定了基本政治伦理和理想追求，并保持稳定性。无论是西周以德配天的观念，还是春秋战国时期立君为民的思想，都为传统政治制度规定了基本的价值追求，从而导致无论政治体制如何变化，对何为良性政体的评价标准并未在价值层面产生根本性变化。可见传统法观念在高级法层面对政治实践具有指导性，进而产生了自上而下的影响力。另一方面，在政治实践中，出于对历代治乱成败以及政权稳定性的反思，传统法政关系也走向实用性。尤其是在法家观念中，维护君权被视为首要政治目标。因此，国家法层面在传统法政关系中又呈现出工具性的一面。法律尤其律令具有鲜明的工具性，是统治者维护政权稳定的工具。政治实践对传统法观念产生修正性要求，法律为迎合政治而不断变革。在这种意义上，传统法政关系呈现出交互影响的多面性，从而使得传统法政关系在解决理想与现实问题上体现出鲜明的中国特色，法律的多功能性也得以展现。这种稳定结构的方式、方法，即如何保持基本价值相对稳定的同时，又能应对社会现实，提供变化性或具有相对时效性的规则体系，形成一种双层结构，对现代法政关系颇具参考、启发意义。

第一，德主刑辅、礼本刑用下的高级法观念的指导性。传统法政理念以政治理念为基础。先秦以降的中国传统政治理念基本建立在君主制的基础上，这是大经大法，任何政治理念的践行都仰赖于这种政治制度。它既导致传统政治制度存在无法完全解决的内在缺陷，又使得传统君主制努力在政治理想与实践中达致平衡。首先，传统君主制下的国家功能有教化、治牧百姓之责，也要维护正义、公平等基本价值体系，仁政、德政等法政观念遂从中产生。其次，传统君主制也要维护自身的稳定，律令等承担了工具性职能。这种双重性是造就德主刑辅、礼本刑用等观念的深厚的制度和思想基础。法政之间不是单纯的利用关系，而是兼具规范与利用的特性。德礼是法对政的理想性要求，政治实践应当遵从德礼；刑罚等是政对法的工具性利用，律令等被视为维护政治秩序的工具。

第二，高级法观念影响民本思想对传统法律保障性功能的要求及其实践。在德礼的要求下，传统法政关系中法构成对政的基本要求。作为根本法理念的“民惟邦本、本固邦宁”的民本思想自先秦时期早已萌发，并成为传统的主流政治理念。西周已出现“天听自我民听，天视自我民视”（《尚书·泰誓》）的观念。即便在受法家影响而以维护政治绝对安全为治理目标的秦制下，秦始皇仍高举“皇帝之功，勤劳本事。上农除末，黔首是富”（《史记·秦始皇本纪》）这类民本观念以自矜。随着汉代儒家意识形态的主流化，民本思想在传统政治价值体系中一直占据核心地位。历代思想家、政治家对此也多有阐发，形成非常丰富的传统思想宝库。这种思想也成为对绝对君权观念的限制，催生了传统道统与正统分离的法观念。作为高级法的天道、礼等不再是抽象的政治伦理诉求，而是要求法律必须在规范层面加以落实。传统法律发展因而有着鲜明的价值诉求。

第三，政治实践对法律功能的现实要求与传统预防性法律功能观的形成和发展。作为传统政治制度的基础，君主制以君主对权位的掌握为前提。当面对春秋战国时期君权不断受到挑战的政治现实时，部分思想家与政治家对政治期待不可避免地转向实用主义。与理想性法政关系相比，实用性法政关系被颠倒过来。先秦以来的思想家和政治家从不同视角提出解决思路，尤以法家最为彻底。法家以法律为工具，以政治稳定为追求，主张通过法律维护绝对君主专制。以赏罚为中心的法家法政观视法律为威民之具，希望达到重刑轻罪、以刑止刑、期于无刑，从而塑造了惩罚性与预防性相结合的法律功能观。法家的这种观念虽然难免局限性，但客观上促使传统思想家和政治家更加重视法律在社会治理中的作用，甚至催生了“法者，天子所与天下公共”（《史记·张释之列传》）的君臣上下皆应守法的思想。经过儒家思想的调和，这种严酷的法政观念逐渐走向立法宽简化、刑罚文明化的道路，传统法律思想因而呈现出较强的预防性与教育性色彩。

中国传统法政思想是传统思想家、政治家反思政治和政权功能的智慧结晶。尽管他们生活在君主制或者皇帝制度下，而且随着时代发展，君权高涨，他们受忠君思想的影响越来越强，但传统知识分子仍然坚守道统，保持着一定的独立性。传统法政关系的复杂性，使得知识分子在很多时候不得不面对从道与从君的伦理冲突。这种对政治根本目的的反思与实践，以及从中体现出的古人对政府与民众关系的认知，对于今天同样重要。如何在坚持基本价值的基础上进行合乎政治实践诉求的制度变革，这是古今中外都需要面对的法政伦理的元问题，历史也给出或同或异的结题思路。中国传统法政思想包括双层结构所凝聚的法律智慧，值得今天反思和探究借鉴。

（三）中国传统法律体系的模式选择及其原理

在复合法观念的影响下，中国传统制定法很早就得到发展并形成独特的法律体系。迟至殷商时期就已经“有典有册”（《尚书·多士》）。只是受限于文献，无法确知当时法律体系的样貌。西周时制定法得到进一步发展，据载已有《九刑》等立法。[5]春秋时期，各诸侯国亦多有立法，样态不一，其中子产铸刑书、赵鞅铸刑鼎是重要立法事件，也开启了新的立法模式。不过，真正进入典籍传统立法模式大概要到战国的商鞅变法以后。此后，传统立法模式逐渐形成以律令为主的形态。两汉以后，法典化成为传统法律体系的主要组成部分，同时也成为传统法律体系的主要特征。其成熟度和完备性所展现的立法智慧具有超越时代的合理性，值得今天反思。而且，这种法律体系的影响不仅超越时代性，而且超越地理空间，对整个东亚地区都产生了深远影响。

表1  中国古代的法律形式、律典及体例

朝代 法律形式 律典及体例 立法趋势

先秦 习惯法；诰、誓、命；

殷彝；律、令等 《法经》6篇①

秦 诏令、律、廷行事、法律答问、式、课、程

汉 律、令、科、比 汉律60篇：《九章律》《傍章律》《越宫律》《朝贺律》

三国 律、令、科、比、格、

式等 《曹魏律》18 篇

两晋 《晋律》20 篇

南北朝 《永明律》20篇；《梁律》20篇；《陈律》20篇；《北魏律》20篇；《北齐律》12篇；《北周律》25篇

隋 律、令、格、式 《开皇律》12篇；《大业律》18篇

唐 律、令、格、式 《武德律》《贞观律》《永徽律》《开元律》各12篇，及《永徽律疏》《开元律疏》各30卷；《大中刑律统类》12卷

五代宋辽金西夏 律、令、格、式、敕、

例、条法事类 《大周刑统》21卷；《宋刑统》12篇，《泰和律义》30卷；《天盛改旧新定律令》20卷

元 诏制、条格、断例

明 律、诰、例、典等 《大明律》7篇

清 律、例、则例、典等 《大清律例》7篇

第一，传统法律体系中法典化模式的生成与发展。传统立法理念从先秦开始萌生，一直发展到明清时期。传统立法理念具有实践性与理想性并存共处的特点，并在不同的时代体现各有侧重。首先，先秦乃至秦汉的立法具有强烈的实践性。子产在回应叔向对其铸刑书的指责时就明确回答其目的是“吾以救世也”（《左传·昭公六年》）。商鞅变法及其后的秦汉立法具有更鲜明的实践指向。尤其是从出土文献来看，秦汉立法往往是通过诏令的形式制定，主要就是为解决当时由地方或中央反馈给皇帝的现实问题。立法条文也多直接、具体。其次，汉代以后儒家意识形态的主导性地位逐渐确立，同时受儒家经典以及书写材料进步等多方面的影响，法典化的立法模式成为主流立法模式。[6]法律儒家化在多层次的展开，使得魏晋以降的法典编纂呈现鲜明的理想化色彩。这种理想化也影响到对制定法功能的定位。再次，传统立法理念在实践性与理想性之间的纠葛推动了传统法律体系的完善。例如，在唐代律令格式体系的结构中，格就有作为在律令保持相对稳定的条件下发挥及时回应现实需求的功能。立法理念推动了法律体系的完善。

第二，传统法典的体例变迁及其影响要素。成文化、法典化是中华法系的重要特征。有关法典化起源的讨论是中国法律史学的经典命题。随着秦汉出土文献的涌现，这个问题并未得到完全解决，反而更为凸显。《法经》《九章律》等是否存在乃至是否律典，仍旧聚讼纷纭。不过，以律典为例，具有“篇章之义”的传统法典体例至迟从魏晋律就开始奠基，并形成《曹魏律》18篇和《泰始律》20篇的体例，到隋唐律定型为12篇。自唐中期以降，传统律典为应对中国社会从中古到近世的时代变迁又有变化，敕令格式合编的刑律统类的立法模式开始出现并逐渐定型。《宋刑统》体例仿自唐律但又不完全等同于唐律。迨及明代，《大明律》最终演变为《名例律》不变，但依据的是以中央六部为体例的7篇模式。《大清律例》更发展出律、例合一的并列结构。传统律典体例保持了稳定性，又随时代需求而变化。《名例》为首、以类相从、因类设篇、集篇成典的律典体例，是传统立法智慧的重要体现。

第三，传统法典制定中的简明化趋势。先秦时期，立法在法律变革中已经扮演着非常重要的作用，尤其是商鞅变法以后，作为主要立法模式的律令，是秦治理国家的基本工具。只是，在主张一断于法的法家观念主导下，秦之立法结果变成“皆有法式”。这种因事立法情况在承袭秦制的汉代法制发展中，同样也出现“文书盈于几阁，典者不能遍睹”[7]的状况。它们都容易导致官吏出入人罪，滥用刑罚。为解决这些问题，魏晋律开启法典化以及立法简明化进程。“法贵简约”“法贵简当”的立法思维也成为此后主导性法律理念，历经南北朝诸律，迤逦至隋唐律，律典体例不断完善，定型为以《名例律》为首的12篇，到《大明律》又一变而为7篇，前者在儒家化背景下更适应理念，后者则重在回应实际需求。这一时期律典的法条数量总体趋势也在不断缩减，最终定型为隋唐律的500条。到《大明律》只有460条，至雍正《大清律集解》、乾隆《大清律例》时，律文更简化为436条。在中华大地社会主义法律体系已经初步建立，以及各部门法的法典化渐次展开的当下，汲取传统智慧，简明法典条文、完善律典体系的传统思维，有着相当重要的现实指导意义。

第四，传统法典制定中立法技术的发展和完善。传统立法沿革表明其立法技术在不断进步，成为一道亮丽的风景线。秦汉立法技术质朴粗糙，但简明、直接的技术风格已初见雏形，尤其注重适应当时基层政府适用法律的需求。而且，一些重要的传统法律术语如“与盗同法”“监守盗”“坐赃”等已经出现。伴随法典化运动，魏晋南北朝以降的立法技术逐渐成熟，隋唐律更为精炼完善。例如，贯彻法典体例的“篇章之义”、刑罚五刑体系的探索与《具律》改为《刑名》第一乃至法律儒家化的关系、法律概念的精确等问题，在西晋张斐的《注律表》以及唐初房玄龄修撰的《晋书·刑法志》等都有相当深刻的阐述。在法典完成度极高的隋唐律中，“轻重相举”的立法简明技术、“例分八字”法律用语规律、规范夺取或授受非法财物的“六赃”乃至人身伤害方面的“六杀”，以及公私罪划分、罪分首从、老幼恤刑、自首减免、同居相隐、化外人相犯等已经相当完善。中国古代法典设立条标[8]的传统立法技术，既有利于法教义学，更值得当今法典化思潮的借鉴。传统立法技术也通过注疏等技术加以完善。为解决法律适用问题，古代立法者还通过注疏、疏义等方式对律意加以解释，并完善了问答结构。这种立法解释模式构成传统法律的重要组成部分。

传统法律体系的形成和演变不仅承载了中国古人的立法理念，而且也是他们为解决法律实践中的具体问题所做的探索。文本、实践以及法律适用的内在联系通过立法的方式呈现出来。法典化的功能及其面临的困境，在传统法律实践中都曾经出现过。而且在这个过程中，法律在政治运作中的多种功能得以展现。如何建构更完善的法典体例、法律文本，进而更有效地发挥法律的不同价值，并回避法典化的固有缺陷，使立法能够垂范久远，这对于当前法典化热潮有着重要的反思、借鉴意义。

（四）中国传统法律发展历程中的文化冲突与融合方式

中国传统法律制度及其思想的形成并非仅受单一要素的影响。自先秦以降，中国传统法律发展以中原汉族王朝为主体，保持了相对稳定性，它不仅融合儒墨道法等不同的思想流派，而且吸收了内外部不同民族甚至外来要素。在这个历程中，不仅内生要素熔为一炉，而且外来要素也成为重要助推力，甚至逐渐转变为内生要素。考古学与历史学的研究证明，夏商周的更迭不仅是王朝兴替，而且是早期不同族群相互学习、融合的历程。例如，西周在宗法、礼乐乃至法律（如“罚蔽殷彝，用其义刑义杀”）等方面都对殷商有所继承。而且，先秦的人已经意识到这种融合的重要性。按照《尚书·吕刑》的记载，墨劓剕宫大辟的“五虐之刑”源自苗民，尧舜等借鉴之并制定了上古五刑。尽管这段记载的真实性颇多疑点，但也反映出中原王朝及其知识精英们融合异质文明的思想观念。而在数千年的发展历程中，传统法律走过儒墨道法等不同流派在千百年内的龃龉折冲，直面过少数民族法律观念、制度与汉族法律文明的碰撞，还历经诸如佛教等外来文明渗入的冲击。这些或内或外的要素并未成为阻碍传统法律发展的羁绊，传统法律也未对其进行简单机械地全盘吸收或排斥，而是在彼此吸收、汉化或者本土化的主轴下充分糅合不同思想或文化的特质，形成了独具特色的中华法系。在我国近现代尤其当代法律发展过程中，如何面对内外部的异质文化问题极为紧迫。构建人类命运共同体的新时代使命，要求我国以更加开放的思想引领和制度设计来面对世界文明包括法律文明。中华法律文明在回应这些挑战时积累了非常丰富的经验，可以作为今天借鉴的基础。

第一，中国传统法律文明发展中的法律思想融合路径。中国传统法律深受儒法思想的影响，但儒法思想在法律层面的融合并非一蹴而就，而是千百年间制度与思想竞择的结果。另外，非儒法思想的道墨农兵等思想流派虽然多处于主流视野之外，但仍对传统法律发展有深刻影响。在分析路径上，我们应以法律儒家化、儒法融合为主线，指出不同思想与制度实践碰撞中产生的问题和解决思路，更深层次地解析传统法律思想容纳和消解这些异质思想内在冲突的理路。同时，对儒法之外的思想要素与传统法律制度之间的内在关系进行更全面的整理，以充分反思传统法律制度纳入法律思想要素的多层次性，以及具体的方式、方法。在发展线索上，应根据时间轴，探讨不同时代法律制度与思想之间的内在关系，解析不同时代主流与支流等不同层次的思想脉络，及其形成的内在动因。通过对先秦以降法律思想冲突本质的检讨，进而反思历代思想竞争、思想与制度融合的历程及其动因，不仅可以重述中国传统法律思想体系形成的源与流，而且可以解析不同思想意识形态的影响之所以能存留或消弭的根本原因。

第二，中国传统法律文明发展中的民族融合路径。中国传统法律文明既是以汉民族为主干的礼法文明的发展结果，也是多民族法治融合发展的产物。举凡法律思想、制度、实践以及法文化，中华法律文明的不同层面都渗透着多民族影响的踪迹。自先秦、秦汉乃至明清，汉族政权与少数民族政权始终存在斗争、合作、融合等多元关系。各民族之间不断融合，不仅形成极具包容性的中华民族，而且也为法律文明融合提供了平台和机会。中国古代逐渐形成“汉人统一帝国”后，魏晋南北朝隋唐时期由周边的非汉民族在汉人中华社会中孵化形成“天可汗”的世界，五代十国宋辽金元时期的辽、金、元等少数民族政权进一步改变“中华世界”，清朝既是少数民族入主中原的王朝，也是被迫卷入全球体系的王朝。[9]通过对上述典型时代的阐析，分析法律文明发展中主流与支流的关系。一方面，以少数民族政权的汉化为线索，分析各个政权接受汉民族法律文明的方式方法与内在动因，例如北朝诸政权在制度层面对汉魏晋的继受、在思想层面对儒法的深刻吸收。从历史角度看，这种接受不单纯是被动的，在某些时期甚至极具创造力。另一方面，以少数民族法律要素对主流法律文明的影响为线索，分析不同时代所接受的这些不同要素及其内在动因，例如汉文帝十三年（公元前167年）刑制改革以后，中古五刑刑罚体系通过融合各少数民族法律要素（胡汉融合）后最终形成。

第三，中国传统法律文明应对域外文明的选择与融合路径。中国传统法律文明在发展过程中不仅深受内生因素的影响，而且在某些特定时期也面临外部的挑战。诸如魏晋南北朝时期佛教的壮大、近代西法东渐的文化冲击，这些外来要素急剧冲击着中国传统法律文明，在某种意义上甚至是颠覆性的。对此，我们要在分别探讨两者发展路径的基础上，进行交叉研究。一方面，佛教东传使得传统法律所信奉的根本理念受到挑战，普遍伦理不再普遍而出现例外。传统法律文明在应对这种例外的过程中，既有对自我的调适，也有对外来要素的同化。佛教要素因而转化为中国传统法律文明的内生性要素，并成为传统法律发展的内在动力。另一方面，近代法律转型是在外来侵略背景下被动展开的，这种转变是颠覆性的，但仍然保留和继承了相当一部分的传统要素。而且，中国传统法律文明之所以能够在近代迅速转型，不仅有着救亡图存的时代紧迫性，而且必然受到内生性要素的影响。近代中国之所以能够走向现代政治体制，相当程度上是因为传统法律观念并不一味排斥西方观念，反而在根本理念上具有一定程度的相似性。这种内外因共同推动了近代法律文明的变革。从佛教传入到近代法律变革，中国传统法律文明不仅展现出相当的包容性，而且使得被包容者逐渐转而成为内生性传统要素。

中国传统法律文明在处理外来要素时，表现出相当的弹性和适应性。无论是面对古代的佛教还是近代的欧美，传统法律文明一方面迅速调整以适应新需求，甚至对自我进行彻底革新；另一方面又保持了内在稳定性。传统法律文明之所以在近代迅速变革直至接受马克思主义，在很大程度上是受传统国家观念、民本思想等影响的结果。救亡图存、富国强兵等背后有着孟子民贵君轻思想的影子。对这种法律变迁的考察，有助于从更深层次理解传统文化包括法律文化在当今的价值，增强中华文明的传播力、影响力。

（五）中国具体法律实践中的传统智慧

在中国传统法律思想的指导下，传统政治家们针对实践中的具体问题，也制定出独具特色的法律制度，以解决面临的现实问题。在宏观层面上，传统政治结构中君臣之间、官民之间、中央与地方之间、政权与军权之间等诸多方面不可避免地面临着现实冲突。即使外部的国与国、民族关系，内部的民与民关系，乃至玄远的天与人关系，也莫能例外。例如，对中央政权而言，为维护君权和中央政治权威，历代政权针对权贵、地方或者军事力量等都制定了相关法律，以有效应对后者的挑战。对官吏而言，权力寻租、贪腐不仅损害民众利益，而且侵蚀政权的统治基础，甚至侵夺君权。因此，历代政权都制定了相当严密的吏治法律规范，预防职务犯罪。对民众而言，刑制分明、刑罚轻简化的法律制定方向同样重要。在微观层面上，传统司法也要面对如何解决具体纠纷以及维护司法公正的问题。为此，在无讼观念的引导下，传统法律实践非常注重运用多元纠纷解决机制解决社会的矛盾、纠纷，更全面地维护社会秩序；古代司法裁判领域同样面临出入人罪、司法腐败等一系列问题，传统法律实践对此要求应依法裁判；传统慎刑观念及其制度影响深远等。这些都是中华优秀传统法律实践的内在组成部分。

第一，实现集权与分权的有效结合。在传统政治结构中，权贵、地方乃至军队等都可能成为君权以及中央权威的挑战者。这种挑战是多层次的，既可能是直接的，如试图政变、谋取独立，也可能是间接的，如贪腐、枉法等职务犯罪。对此，传统法律制度很早就开始注重如何规制之。先秦时期，对贪腐的法律治理就已经存在，所谓“昏、墨、贼，杀”是也。秦则建立起更为详细、复杂的官吏管理法律制度，并谴责恶吏，对贪腐、不直、失刑等职务犯罪进行相当严密的控制。一般认为，秦的吏治相对清明，并对其最终统一全国打下重要基础。这种法律制度并未随着秦亡而消亡，反而历经此后各代的补充、强化而愈益完善。同时，历代虽然对官吏、权贵等规定了诸如议请减赎当等不同的法律优待措施，但也不断加强对他们的法律监控。在地方乃至军事控制方面，先秦时期各诸侯国的君主早就面临这些方面的挑战。为了维护统一权力，郡县制很早就得以推行；岳麓秦简中对军法也有专门规定，既赋予军事将领在战争期间的因时制宜之权，又对这种便宜从事的军令之权进行明确的时间限制。郡县制、依法治军的制度设计此后也逐渐完善，成为传统行政法制、军事法制的重要内容。而对来自少数民族地区的可能挑战，中央政府也充分重视民族立法和因俗而治的思路与策略，充分利用这些地区原有的制度和文化资源以维护对其的控制。这些对于完善当今央、地关系的立法，维护国家法制统一和稳定，都具有相当的启发意义。

第二，维护社会困难群体利益。中华传统法律制度和理念很早就注重对困难群体的保障，体现出高度的法律文明。恤刑思想在先秦时期早已萌生，《周礼》中就追记有“三宥”“三赦”的规定。而作为儒家的重要观念，孟子的“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”（《孟子·梁惠王上》）的思想具有深远的影响力。从秦汉律来看，即使严苛的秦律也对老幼废疾等有适度宽宥，加诸他们的刑罚会得到相对宽减。这种恤刑观念在秦汉以后也渗入历代律典中并逐渐完善，如唐律所体现的对三种老幼情形和废疾、笃疾等一系列恤刑制度，即是适例。秦汉以来的保辜制度，旨在鼓励犯罪人事后采取积极的相应措施和悔罪态度将功补过；来自北方游牧民族的赔偿主义刑罚和蒙元的烧埋银制度，也蕴涵着重视对被害人保护的理念，与近年来新兴的修复性司法潮流存在暗合之处。这些无疑展现出传统法律文明的高度。汉代律令中还规定了对老者进行赐王杖等制度，隋唐时期的乡饮酒礼等，都推行专门的敬老、养老理念。历代法律对这些方面虽有不尽相同的规定，但都在一定程度上体现了法律人道主义的观念，值得鉴别汲取。

第三，注重法律传播，普及法律教育的理念。在中国古代社会治理中，法律作为自上而下推行的治理工具，虽然保持了相对稳定性，但与日常生活之间毕竟存在差距。因此，法律也承载着移风易俗的功能，如秦代“以法为教”，试图以法律作为推广道德观念的重要工具。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的观念在秦汉以后虽然逐渐成为主流思想，但法律传播、普及在古代仍然有一定的意义。从秦汉至明清，历代采用诸如悬法、刻石、扁书、露布、粉壁、榜文告示、印刷法律、增加条标和图表、讲读律令等不同方式传播法律，并在很多时代取得良好效果。整个国家要守法，需要启蒙，开发民智，传播普法，变成全民的意志。从法律思想变为民众的法律观念有一个过程。中国古代有效的法律传播方法，值得今天反思和借鉴。

第四，多元纠纷解决机制。中国传统治理模式所追求的目的具有多元性，如政治秩序、社会稳定、家族伦常等。因此，虽然秦代律令主张一断于法，但随着主流意识形态的变化，这种形式司法观念逐渐被情理法结合的实质司法理念所取代。礼入于刑、礼法结合，实质上意味着调节社会基本手段的多元性。在中国传统社会中，礼秩序和法秩序具有密切的关系，它们不仅表现为形式（表）和实质（里）的关系，而且礼是国家认可甚至直接制定的、具有明确强制性规范的法的性质。礼秩序与法秩序在社会制度的各个方面表现出极为复杂的联系，或互相补充，或相互对立。这种关系不仅充斥于中国所有的历史，而且波及东亚诸国。同时，孔子提出的“无讼”观念经过后代演绎，未必能够反映孔子的原意，却逐渐成为传统主流司法理念。加上深受佛教思想的浸润，无讼观念对司法价值的消解，越发催生传统纠纷解决机制的多元化展开。一方面，政府仍然承担着纠纷解决职能，但也利用律令之外的礼、情等解决司法实践难题，从中尝试教化甚或感化民众。历代循吏多有类似的实践与功绩。另一方面，为追求纠纷能够得到彻底解决，传统法律实践也充分利用多方面的资源和力量来解决纠纷，例如利用宗族自治、地方乡绅、同业公会等力量。充分发掘多种资源（如德法并治、新时代乡贤），从更深入的角度解决纠纷，并形成示范效应，对今天诉讼数量激增的司法现状颇有启发意义。

第五，情理法裁判与依法裁判的结合。传统法律实践逐渐形成情理法共同裁判模式，但同时也不得不面对司法腐败现象，为此需要融合有效的依法裁判模式。这种为避免司法腐败以维护司法公正的制度至少自秦代就已经出现，上请案件需要“附所当律令比行事”，在岳麓秦简中也发现秦律令对这一规范的重申，并且严控司法实践中的法律适用。因此，秦时请谳制度已经相当发达。这种依法裁判的司法实践模式被历代继承。西晋刘颂称：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。”[10]隋代规定：“诸曹决事，皆令具写律文断之”。[11]唐律“断罪须具引律令格式”条更是《断狱律》的重要条目。这种依法裁判的司法理念虽未能彻底贯彻，但仍然有着深远影响。学界也曾对明清是否存在严格的依法裁判产生过争论，但应该说依法裁判不是有没有的问题，而是程度深浅的问题。诚如前言，传统司法实践并非完全的依法裁判，但同时也警醒社会如何获得良好司法效果的多元途径。如何在依法裁判与天理、人情之间寻求平衡的传统司法实践，对于今天如何更好地在司法实践中完善形式法治与实质法治的衔接，应该说是一种很有意义的启迪。

第六，不断完善的慎刑机制。冤假错案是古今中外都不可避免的司法难题，中国古代法律实践自难例外。为克服这一宿疾，先秦时期的慎刑机制已经开始发育。明德慎罚的法律思想不仅要求司法宽仁，而且期待能够更好地维护司法公正。秦代则在强化中央对地方司法控制的制度背景下，设计和完善了乞鞫、奏谳等制度。在汉代，缇萦上书带来轻刑效果，张家山汉简《奏谳书》所载的乞鞫制度在司法实践中也确实发挥了昭雪冤案的功能。《唐六典·大理寺》强调“明慎以谳疑狱，哀矜以雪冤狱，公平以鞫庶狱”。[12]这些制度均被后世继承和发展。而且，刑讯逼供导致冤假错案的现象也被制度设计者意识到。秦汉时期虽是刑讯的自由时期，但已开启刑讯规范化的序幕，如睡虎地秦简就强调治狱的上、下、败等问题。经过魏晋南北朝到唐律集其大成而规范化。尽管这一制度无法避免刑讯逼供，反而为其提供合法性依据，但与废除肉刑一样，它确实是中国法律在早期就开始文明化的重要标志。同时，对重刑的严格审查制自秦汉时亦已滥觞。张家山汉简《二年律令》就有专门规定。传统的死刑覆奏制度在南北朝后期得到重视，隋唐时更发展到相当的高度。死刑三覆奏、五覆奏的出现，代表传统法律文明对生命的高度重视，更体现传统司法慎刑制度设计的深刻智慧。这对于今天法律实践的完善也有启发意义。

为了解决法律实践中的问题，中国古代自上而下的法律实践者创造了很多有效的制度措施。尽管某些做法如奏谳制度等难以适用于今天，但其所反映的法律精神以及背后的法律智慧仍然值得我们反思。善于直面法律实践中出现的具体问题，提出有针对性的解决思路，也是中华传统法律文明生生不息的重要原因。这种兼具理想性与实用性的法律实践思路，正是中华传统优秀法律文化的重要组成部分。

四、小结：各问题之间的内在逻辑关系

总之，本文遵循中华优秀传统法律文化的构成，按照法律思想、法律制度的静态规范及动态实践的逻辑，试图分析上述这些问题及其传统应对模式，进而探讨传承的路径和具体的转换方式。具体而言：

任何价值或者制度追求想要维护自身的生存，往往需要在变与不变之间进行中和。中国传统法律也存在理想性与现实性交织问题，如何在顺应时事变革中保持相对稳定性，成为塑造中华法系的关键要素，这就是“中国传统法观念下理想与现实的复合形态及其当代启示”作为第一个论题的基本判断。

如何在坚持基本价值的基础上进行合乎政治实践诉求的制度变革，是古今中外都需要面对的法政伦理问题。厘清中国传统法政之间兼具规范与利用的鲜明中国特色，法律的多功能性得以展现，并对现代法政关系颇具参考、启发意义，由此，“中国传统法政关系的交互影响模式及其当代启示”构成第二个论题。

在理想与现实、变与不变、规范与利用之间徘徊的中国传统法律体系的形成和演变，反映出哪些规律？以及如何从中汲取经验？是从静态规范上分析“中国传统法律体系的模式选择、原理及其当代启示”论题继以纳入视野的原因，是为第三论题。

在中华传统法律文化的形成过程中，或者说在中国传统法律思想和制度规范及其实践中，始终面临内部不同思想流派之间的冲突和融合，与少数民族文化、制度的碰撞结合，甚至还遭遇佛教等外来文明渗入的各种文化冲突。面对各种文化冲突的重大挑战，中华传统法律文明表现出相当的弹性和适应性，对其研究有助于从更深层次上理解传统文化包括法律文化在当今的价值，这是“中国传统法律发展历程中的文化冲突、解决方式以及当代启发”构成动态实践的第一层次，遂成为第四论题。

中华传统法律为了解决法律实践中的具体问题，创造了诸多有效的制度措施。善于直面并解决法律实践中出现的具体问题，也是中华传统法律文明生生不息的重要原因。“中国具体法律实践中的传统智慧及其当代启示”从更具操作性层面回应如何传承其中合理精神和解决问题的思路，深具启发意义，构成动态实践的第二层次，即第五论题。

以上，提纲挈领地综括传承中华传统法律文化的核心问题及其相应的传承路径。至于更详细的展开论述，则留待另文。

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[12]李林甫.唐六典[M].北京：中华书局，1992：502.

On the Core Issues and Inheritance Path of Chinese

Excellent Traditional Legal Culture

Zhou Dongping

（Xiamen University，Xiamen 361005，Fujian，China）

Abstract：Chinese excellent traditional legal culture includes static norms and dynamic practices of legal thought and legal system. Following the compositional logic of Chinese excellent traditional legal culture，the inheritance path and specific transformation mode of Chinese traditional legal culture can be explored around the core issues and from the following five theses：the problem of intertwining ideality and reality in traditional Chinese law；The patterns of interaction between law and politics in traditional China；The mode choice and principle of Chinese traditional legal system；The cultural conflict and integration mode in the development of Chinese traditional law；The traditional wisdom in Chinese specific legal practice，and clarify the interrelationship between the theses. history of cultural conflict，the way of integration.

Key words：Chinese excellent traditional legal culture；interweaving of ideality and reality；legal system；cultural conflict and fusion；legal practice

责任编辑：余爽悦