刑事合规评价制度的美国考察及其对我国的启示

薛莉萍　李璐　高鹏翔

摘 要：“合规”概念最早源于美国，也被称作“企业适法计划”或者合规计划，最早是美国的金融服务机构用来监管金融领域风险的一项措施。他山之石，可以攻玉。如今，刑事合规逐步形成了全球化发展趋势，因此，选择最具代表性的美国作为域外考察对象，对刑事合规评价制度的形成、发展、现状、未来趋势以及存在的争议进行研究与比较分析，能够为我国检察视野下刑事合规评价制度的构建提供若干有益启示。

关键词：刑事合规 域外考察 评价机制 路径选择

现代意义上的“合规管理或合规计划”，起源于美国20世纪60年代早期的探索。但企业合规意识以及企业预防和阻止犯罪行为的内部规定和要求可以说从企业制度诞生以来就存在了。自美国司法机关以替代责任为法理依据追究企业刑事责任以来，企业也不断尝试以其具有合规意识以及制定相应的预防和阻止犯罪行为的规章制度作为抗辩，主张企业不应承担刑事责任。我国企业刑事合规制度实际上还处于初步探索阶段，企业是否尽到合理注意义务、合规管理是否能作为抗辩理由排除替代责任、起诉和量刑的裁量因素为何等问题，可以通过比较、借鉴域外机制，进一步完善国内合规机制。

一、美国企业刑事合规的起源案例

［案例一：重型电气设备公司违反《反托拉斯法》案］现代“合规管理制度”的含义来自美国20世纪60年代的探索，最早可追溯的案例即为该案。这一时期，三十多家美国电气设备行业的龙头公司之间达成了价格协商与市场范围分割协议。1961年，29家公司及其公司董事会成员在内的45人遭到反垄断指控。通用电气公司作为被指控的企业之一，其于1946年起就实施了关于《反托拉斯法》的合规管理制度。该公司要求所有职员必须签署《反托拉斯法》的宣言书，签署即代表同意履行宣言书所定义务。此外，通用电气公司还将公司的活动制度以书面形式呈现，并逐渐为其他从业者所知悉。通用电气公司以其进行了必要且适当的合规管理为由进行抗辩，宾夕法尼亚东部联邦地方法院并未采纳该抗辩事由，认定通用电气公司构成垄断，对其处以40余万美元的罚金。最终，各公司被指控的高管中，共7人被判处有期徒刑，24人被判处有期徒刑缓刑，企业与自然人共被处以约200万美元的罚金。该案例带来了企业合规意识的觉醒与建立，众多企业纷纷在尽可能避免违反《反托拉斯法》的过程中认识到，如果想要使得企业能够长久地具备市场竞争力，合规管理制度的建立是必不可少的。

［案例二：水门事件与企业捐款案］该案让企业合规制度拓展到《反托拉斯法》以外的领域。水门事件发生后，出于搜查需要，乔沃斯基被任命为特别检察官搜查与水门事件有直接关联的范围，且拓展至尼克松在总统选举中的各种不正当行为。调查显示，数个企业与其董事会成员在前一年的总统选举中进行了违法捐款，这些企业与董事受到指控。美国证券交易委员会针对此次政治丑闻，以《1933年证券法》和《1934年证券交易法》为依据，要求企业必须以委任说明书或年度报告的形式对资金去向进行公示，并对企业是否遵守法规开展调查。随后发现涉及至少300家企业，合计约3亿美元的违法支出。其中不乏国际上作为美国代表的大型企业，一时间，这些企业受到社会舆论的广泛谴责。为挽回声誉，这些企业开始采取措施补救，通过制定防止资产不正当支出的内部控制机制以示其良好的悔改态度。

二、美国刑事合规评价制度的形成及发展

（一）《反海外腐败法》：企业合规快速发展的催化剂

如前所述，现代合规制度源自美国20世纪60年代早期的探索，重型电气设备公司违反《反托拉斯法》案中，合规管理制度的法律意义并未得到确认，在企业的刑事责任认定中没有起到实质性作用。但由于这些严厉的判决，客观上使得企业合规管理制度得到一定范围的推广。在之后的十年，企业合规管理制度由于水门事件引出的企业捐款丑闻而得到了有力的推广。美国国会借此契机制定《海外反腐败法》，明确在新的领域限制企业资产的不当支出，引发企业经营方式的巨大变革，推动合规管理制度在财会领域的发展。这部法律的出台奠定了企业合规管理责任的基础，其确立的反腐败条款和会计条款不仅对美国和海外运营的美国公司以及在美国实施贿赂行为的外国公司产生了较大的法律约束力，还适用于符合特定条件的外国公司在海外实施的贿赂行为。［1］此后，美国在企业合规管理领域的探索逐渐深入，并通过不断出台有关规范，完善企业合规制度。

（二）《联邦量刑指南》：量刑裁量因素和监督考验条件

司法实务界和学术理论界对企业承担刑事责任的法理依据、合规计划的法律意义及在企业的刑事责任认定中如何去评价合规计划的思考与争议不断发酵。为了平息所引发的争议，并顺利推动企业制定并实施合规计划，缓解企业犯罪的高发和加大对企业内部犯罪行为的发现和惩处力度（对象为自然人），1991年11月1日，美国联邦量刑委员会修订《联邦量刑指南》，增设第8章《组织量刑》，将合规和道德计划纳入司法评价体系，开启了刑事合规评价制度的先河。《组织量刑》具体明确了合规计划的定义、罚金刑减轻事由、监督考验刑、“有效的”合规计划的认定标准等内容。

（三）《司法手册》：起诉和量刑建议裁量因素

1999年美国司法部发布《联邦商业组织起诉原则》（《司法手册》第9章，以下简称《起诉原则》），详细规定了联邦检察官在对调查企业犯罪、对企业提起指控和与企业达成认罪或其他协议时所要考虑的因素。［2］ 《起诉原则》特别强调了企业合规计划的作用，具体涵盖两方面内容，一是在犯罪行为实施及检察官决定是否作出起诉决定的两个重要的时间点，企业制定的合规计划的充分与有效程度是否达到要求；二是企业是否能够充分且有效履行计划或为完善合规计划采取的补救措施。受安然和世通公司丑闻影响以及回应民众高涨的对企业犯罪的关注，时任副总检察长汤姆森对《起诉原则》进行了修订，在企业刑事责任的一般考量中进行了补充规定，预留暂缓不起诉协议作为直接不起诉与定罪判决两种结论之间的替代性选择，从根本上给予了检察官确保公司履行合规计划从而避免发生严重随附后果的强大武器。

（四）《企业合规计划评估细则》：合规计划充分有效的评价标准

为进一步帮助检察官判断企业的合规计划是否充分有效，2017年美国司法部刑事厅出台了《企业合规计划评估细则》，强调要个案具体分析，根据公司的规模、行业、地理分布、监管格局、公司内部运营以及外部其他因素等来判断，但不管公司的具体情况如何，检察官都应当要追问三个共同的问题：第一，公司的合规计划是否精心设计；第二，公司是否认真且诚实地适用该合规计划;换而言之，合规计划是否配备了充分的资源和授权以有效运行；第三，实践中，公司的合规计划是否确有实效。该细则经过两次修订，现行细则强调了对企业合规计划持续的检查、测试和更新，一旦发现不足之处，应当及时改正。

（五）《萨班斯-奥克斯利法》《多德-弗兰克法》：企业刑事合规义务的形成与确立

2002年出台的《萨班斯-奥克斯利法》将企业合规在《刑法》上的意义推向了一个新高度。该法要求上市公司的首席执行官和首席财务官确保公司为财务信息的正确披露提供了有效的内部控制，否则最高可处以20年的监禁刑。［3］换而言之，该法要求企业必须实施合规计划，且上市企业的高管需要承担保证合规计划能够得到有效执行的责任，否则其可能面临相应的刑事指控。因金融危机而出台的《多德-弗兰克法》则进一步为企业本身制定了合规计划的刑事义务，具体而言，即若企业以投资顾问的身份出现时，其必须指定一位首席合规官，其主要任务是承担执行企业合规计划的义务，通过这样的设置达到预防违反《投资顾问法》的相关规定，若是企业并未指定首席合规官或者并未依照首席合规官的要求执行，其可能遭受多重指控。

三、美国刑事合规评价制度给我国的启示

美国刑事合规评价制度的起源和发展、现行立法规定和理论争议焦点给我国正确认识刑事合规评价制度的价值和理念、合理构建我国刑事合规评价制度、准确认定合规计划充分有效的刑事评价标准、同步构建我国暂缓起诉制度有着十分重要的借鉴作用。

（一）高度重视刑事合规评价制度的合理内核，顺应其全球化发展趋势

美国的企业合规制度的发展也并非一蹴而就，最开始，美国是从国家监管的立场出发构建合规机制，迫使企业履行相关义务，但事实证明这样的做法并不理想，且由于经济危机的出现这一机制的探索也被迫停滞。在上述重刑电气设备公司违反《托拉斯法》案中，通用电气公司的抗辩事由虽然并没有被采纳，但是当时相关的监管机构明确表示会考虑以合规计划是否存在作为违规是错误而非故意的证据，这一回应充分说明虽然监管机构对企业提出的合规计划的抗辩保持谨慎和迟疑的态度，但是并没有否认企业合规所带来的积极意义，由此才能够推动企业合规的进一步发展。此外，如德国最初对刑事合规机制的构建多数持保留意见，但近些年通过对理论基础的研究和实践经验的考察，德国也开始对其不承认企业刑事责任的立场进行了调整，《德国供应链尽职调查法》已于2023年1月1日生效，在法律层面上，公司需要调整和更新其合规、采购和合同起草流程。各国反腐败法的经验和教训也都深刻说明，通过刑事合规，促进企业行业自律与自我监管，使企业获得免疫力，才能避免重大甚至毁灭性打击。［4］

能在美国获得充分发展并具有全球化发展趋势，刑事合规评价制度具有其合理内核和独特的司法价值。从理论层面而言，刑事合规评价制度是出罪与入罪处理的中间路线，在内在原理上体现了以企业自治为基石的特殊预防理论以及积极的一般预防理论，强调了面向未来的刑罚目的，以刑罚来确认与强化公民对规范忠诚的价值信念；在外在的路径上，刑事合规评价制度也体现了协商治理模式，尤其是暂缓起诉协议体现出的刑事司法的社会参与。［5］从实践层面上而言，刑事合规评价制度对企业合规管理的推进作用不言自明。在犯罪的治理上，它不再是国家机关单方面的努力，而是通过公私合作模式，有效弥补国家法律规制的不足。“在这个理念中，国家控制主要不是体现在具有等级与规范性质的立法与执法方面，而是体现在一种软性的行为影响方面，与一般行政法与刑法相比，直接当时公司的自身规定常常能够更好地适应现代经济社会的技术上和经济上的众多特殊性质，这尤其依赖于对于当事公司的特别知识、这些公司的全球性活动能力，以及它们对于防止犯罪之核心控制手段的掌握。”［6］虽然近些年的合规实践取得了一定的成效，但是从现实情况来看，我国企业的刑事合规意识尚未完全建立，普及度还有待提升。随着对外开放的程度不断加深，中国企业尤其是涉外企业若想在对外合作过程中抓住良机，正如美国在经历水门事件后，美国国会及时抓住机遇出台《海外反腐败法》，由此使得现代企业合规机制的构建进入快车道。基于现状，我们应当高度重视与国际通行理念与规则接轨，尽快建立刑事合规理念并不断完善相关机制。

（二）充分认识国内外责任根基和理论背景的不同，注重本地化改造

首先，美国刑事合规评价制度的责任根基在于企业刑事责任归责的替代责任理论，如果企业员工或代理人在职权或授权范围内，出于为企业谋取利益的目的，实施了犯罪行为，则企业应对员工的犯罪行为承担刑事责任［7］，当然这并不影响对员工的刑事追责，而是额外追究企业的刑事责任。刑事合规评级制度作为实体法上的刑罚减免机制和程序法上的审前分流机制具有对冲和纠偏的作用，从而为企业建立内部合规、配合司法机关发现和打击企业内部的自然人犯罪提供有效激励，从而达到有效预防和打击犯罪、减轻和消除犯罪惩处的负外部效应。但我国单位犯罪的认定模式不是替代责任，在美国司法实践中许多需要企业为自然人的犯罪行为承担额外的刑事责任的情形中，我国的单位并不会被认定为犯罪。虽然单位成员为单位利益实施了犯罪行为，但如果单位不知道不了解员工的此种犯罪行为，则该行为没有反映单位的犯罪意图，不能以单位犯罪论处，而只能对个人追究刑事责任。［8］

其次，美国的刑事合规评价制度是在立法定性与司法定量这样的基础上建立起来的。立法规定只包含犯罪行为的定性因素，即什么性质的行为构成犯罪，司法机关在具体个案实践中把握定量因素，由检察官决定什么程度的犯罪行为需要提起指控，所以美国刑法所确定的犯罪行为十分宽泛，需要刑事合规评价制度这样的刑罚减免机制和审前分流机制予以对冲和纠偏，检察官的巨大裁量权也使得这种纠偏就有合法性。但我国刑法采取的是“前置法定性与刑事法定量相统一”的立法模式［9］，《刑法》中直接规定了行为构成犯罪的罪量要素，留给法院的量刑和检察院的起诉裁量空间有限，刑事合规评价制度发挥作用的余地也就有限。综上所述，我们在研究、借鉴和吸收美国刑事合规评价制度的创新理念和合理措施时，必须高度重视我国单位犯罪刑事归责的理论根基与美国替代责任的不同，我国“前置法定性与刑事法定量相统一”的立法模式与美国“立法定性与司法定量”的立法模式之间的区别，根据我国刑法理论基础和我国司法发展现状，对刑事合规评价制度进行本土化改造，合理确定引入合规计划的刑事法路径，有取舍地界定我国企业合规被评价为出罪理由、刑罚减免事由、不起诉或暂缓起诉考量因素、不作为犯罪要件的适用范围。

（三）同步构建“单位犯罪暂缓起诉制度”，夯实刑事合规评价制度的主要抓手

通过分析美国刑事合规机制的实际运行功效，可以发现，在其中起到关键作用的并非实体层面对企业予以减轻刑罚的待遇，而是程序层面提供了暂缓起诉的路径。实体上的减刑机制虽然对涉案企业是一项重要的激励，但即便其最终可以获得罚金刑数额上的减免，一旦进入刑事诉讼的审判程序及其后的“有罪”判决标签，一方面，会使企业市场信誉和经营资格受到严重打击，另一方面，可能致使与该企业有直接或间接关联的公司职员、股东、合作方的利益受到损害，甚至可能会牵涉社会公共利益。这就是企业犯罪中的“水波理论”，即惩罚企业以后，就像会波扩散一样，会导致很多无辜的第三人受到波及。［10］因此，在适当的情形下，在满足一定的条件下，在对涉案企业提起诉讼之前就将案件加以分流是对企业、第三人乃至社会公共利益最佳的解决方案。

暂缓起诉制度就是这样一种由检察机关主导的案件分流平台，既可以起到一定的程度威慑作用（暂缓起诉，不是绝对不起诉，若是违反协议所设条款，则需要认罪认罚，受到相应的刑事制裁），又可以促进公司内部结构改革，拓展发挥检察机关的监管功能，加强和改善公司内部治理有针对性地预防和减少犯罪，还可以尽早消除追究企业刑事责任的负外部效应，促进社会效果和法律效果的协调统一。从这一点出发，我国要构建刑事合规评价制度，就必须充分重视暂缓起诉机制与刑事合规之间的联系（事前考量因素和事后条件内容），从立法上对附条件不起诉制度进行扩容，同步构建以“合规”为重要内容的单位犯罪暂缓起诉制度，夯实刑事合规评价制度的主要抓手。

（四）严格把控合规计划充分有效的评价标准，体现报复刑和预防刑的理念平衡

合规计划充分有效的评价标准是刑事合规评价制度能否实现其预期目标、合理平衡刑事合规优缺点的关键因素。过于宽松的评价标准，会导致对犯罪的放纵，难以平衡报复刑和预防刑的现实需要，难以实现企业内控和改革的自律目标；而过于严格的评价标准，则会加重企业的负担，减弱刑事合规评价制度对企业的激励效果。正如前述重型电气设备公司违反《反托拉斯法》案件中，通用公司的抗辩事由实际上远远难以满足如今企业合规所需要的条件，因此，监管机关仅仅将其作为主观责任的考量因素之一，而并没有作为免责事由予以认定。事实上，想要构建且有效执行合规计划于企业而言需要付出巨大的成本，其需要从多个方面进行考量，如硬件的采购、合规专业队伍的建立、外部监督机制的构建等，开销可观，尤其是对于一些中小企业而言，合规的代价太大，需要谨慎考虑。此外，过于严格的评价标准，也有过于干扰企业经营自由权之嫌，容易加剧员工与企业之间的紧张关系，在内部调查取证的问题上，极易突破技术监控的人身权边界。因此，域外刑事合规评价制度的构建够十分重视对合规计划充分有效的评价标准，一般都有专门的主管机关根据实践情况出台相应的指导性规范，并适时予以更新。

我国在构建刑事合规评价制度时也应该严格把控合规计划充分有效的评价标准，合理体现报复刑和预防刑的理念平衡。在标准的规范化和统一化的基础上，以不侵犯企业正常的经营自由为标准，适当留有个案评价的余地；在内部控制设施上，以比例性原则为根据，平衡监督、控制和惩处措施与员工个人隐私、人身权利保护之间的紧张关系；在内部调查上，应当遵守刑事诉讼法的基本原则，企业内部调查形成的证据不能直接成为法庭证据［11］；在报复刑和预防性的理念平衡上，要兼顾惩罚的公正性和威慑的充分性、企业的可持续发展性和事后补救计划的有效性，避免合规计划成为企业逃避责任的手段和实施过程中的异化和乱象；强调刑事合规评价标准制定过程以及刑事合规评价制度实施过程中的检察主导地位，确保合规计划评价标准在实践中的准确及时有效适用，真正发挥刑事合规评价制度的预期效能。