非法获取虚拟货币行为的刑法定性分析

徐智羿 胡悦

摘 要：以虚拟货币这一网络新兴产物为对象的犯罪近年来层出不穷，因此如何确定虚拟货币的法律性质，就成为刑事司法适用的基本问题。虚拟货币能够解释为我国刑法意义上的“财产”，财产是其本质意义上的法律属性。以计算机犯罪规制非法获取虚拟货币行为存在明显的弊端，以财产犯罪进行规制则符合虚拟货币的属性。对非法获取虚拟货币的犯罪适用财产犯罪罪名既具备法律依据，又能更全面地保护被害人的财产利益。在犯罪数额的认定上应参考犯罪行为发生日的市场交易均价。

关键词：虚拟货币 财产犯 非法获取

中图分类号：F82;DF438.5  文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2024）06-055-03

一、问题的提出

虚拟货币作为网络时代的新兴产物，其典型代表“比特币”被公众所熟知，近年来，虚拟货币的使用场景更加多样化，也衍生出相关犯罪。笔者以“虚拟财产”为关键词搜索已生效裁判文书，获得113份刑事判决书;进一步统计分析可得，针对非法获取虚拟财产的行为，司法机关主要以财产犯罪和计算机犯罪进行规制，可见对非法获取虚拟货币行为的认定在实践中存在分歧。行为本质上均是盗窃行为，但不同法院适用不同性质罪名，这反映出该类行为的认定标准亟需统一。故而应当分析虚拟货币的法律属性、探究非法获取虚拟货币行为的性质，形成一致的认定标准。

二、虚拟货币法律属性

（一）虚拟货币含义及现有价值分析

“虚拟”与“现实”相对，虚拟货币是一种点对点加密的数字交易工具，其主要特征是使用加密、分布式账户或类似技术，以数字形式存在并在世界范围内流通。[1]

虚拟货币不具有法偿性。有学者认为虚拟货币的价值是成本的折射，即虚拟货币价值源于“挖矿”时投入的大量人力、物力、财力。其价值一方面取决于买卖双方的共识;另一方面取决于市场交易量。出于投资等目的，人们认可虚拟货币并购入或售出，虚拟货币市场交易的繁荣也催生其价值上涨。

（二）虚拟货币法律属性争议

虚拟货币的法律属性认定直接关乎如何选择和适用罪名。针对虚拟货币法律属性，当前存在“商品说”“数据说”“货币说”“证券说”和“财产说”五种学说。

“商品说”认为虚拟货币具有商品的价值和使用价值，其实质是由劳动形成的能够在市场流通的商品。2013年中国人民银行、工信部等多部门联合下发了《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《通知》），其中将比特币定性为“虚拟商品”。“商品说”的支持者认为其观点得到了官方的背书。[2]“数据说”认为虚拟货币是由计算机产生的电子数据，应当参照数据的性质确定罪名。[3]司法实践中部分判决已经采取“数据说”的立场。“货币说”认为虚拟货币是完全意义上的货币。[4]其自身具有价值且可以在较大范围内流通，且具有巨大的发展空间和市场活力，有成为货币的潜在资质。[5]“证券说”认为虚拟货币与有价证券性质相似，都能够证明持有人拥有一定的财产权利且能够流通，可视为金融衍生工具的一种。[6]“财产说”认为虚拟货币与传统货币一样，不仅具有价值、可以流通，只是与传统货币存在时空和形态的不同，财物性和利益性层面没有区别。[7]

笔者认为，“商品说”侧重的是虚拟货币的经济学属性，并不是对法律属性的描述。“数据说”的定性不够准确，没有揭示虚拟货币的本质属性①，此归类过于笼统。而在《通知》中已经明确“比特币并非货币”的前提下，“货币说”没有立身的根基。至于“证券说”，虚拟货币虽具有一定的证券属性但并未被我国《证券法》所承认，在流通过程中其也不作为证券流通。“财产说”能够触及虚拟货币的实质，故下文将对“财产说”进行深入分析。

（三）虚拟货币财产属性之提倡

虚拟货币的法律属性应当为财产，首先对于刑法中“财产”与“财物”的关系进行分析。我国《刑法》中同时使用了“财产”和“财物”：在分则第五章规定了“侵犯财产罪”，在抢劫罪等罪名中使用的表述是“财物”。根据《刑法》第92条②，“财产”应涵盖财物及财产性利益，狭义上的“财物”又涵盖了货币和有形物品。一些学者认为“财物”不仅包括有形物和财产性的利益，还包括其他应受刑法保护的财产。[8]因此将虚拟货币作为“财物”理解并进行后续的定罪量刑没有超出刑法用语本身的含义。[9]

一方面，立法者在章节名中使用“财产”一词，立法原意在于将刑法作为保护公私财产的最后手段;从类罪与个罪所具有的体系性来看，“财物”应当具有与类罪中“财产”相同的含义。且二者均具备管理可能性、转移可能性和价值性。[10]另一方面，从解释论来看，需要对财产和财物做符合时代的理解和解释以更好应对各种具有复杂案情的新型犯罪。现行刑法制定时立法者无法预料未来会出现形式多样的财产性利益，故而依据当今的时代背景应当认为“财物”可以解释为“财产”。[11]

综上所述，虚拟货币的法律属性应为财产。鉴于比特币能为相关各方带来实质性的利益，因此即使不将其视作货币也不会妨碍将比特币视为财产并进一步对其保护③。

三、非法获取虚拟货币行为的刑法定性

（一）以计算机犯罪规制的不合理性

为应对新兴网络犯罪，《刑法修正案（七）》与《刑法修正案（九）》设立并完善了对计算机犯罪的规制。近年来部分人民法院将虚拟货币定性为电子数据，选择以“非法获取计算机信息系统数据罪”和“破坏计算机信息系统罪”打击相关犯罪。但将虚拟货币视作“电子数据”，以计算机犯罪规制非法获取虚拟货币行为依旧存在弊端。

如此认定的弊端首先体现在计算机犯罪所规定的行为方式上。司法实践中除盗窃虚拟货币需要借助计算机，采用抢劫、诈骗、敲诈勒索等其他非法获取方式的被告人往往不需要触碰计算机。而针对盗窃虚拟货币的行为，成立该罪以“侵入计算机信息系统”或者“采用其他技术手段”为客观要件。但非法取得虚拟货币的大量被告人通常使用的手段是以合法获取的账号和密码转移被害人持有的虚拟货币，或者对存储虚拟货币的硬盘等设备进行获取。此时不符合该罪的客观构成要件，不能适用非法获取计算机信息系统数据罪。

其次从量刑上来看，该认定不符合罪责刑相适应原则。相比于非法获取计算机信息系统数据罪的7年有期徒刑，盗窃罪的法定最高刑是无期徒刑。鉴于虚拟货币的价值可能有剧烈波动，在被告人非法获取大量虚拟货币的情况下，若认定为非法获取计算机信息系统数据罪，该处罚显然与行为的法益侵害程度不符。且该罪构成要件在行为方式和犯罪对象范围的设置上不合理，有沦为新“口袋罪”的嫌疑。在行为方式上，第286条第1款和第3款除了规定删除、修改等具体行为，还增加了“影响计算机系统正常运行”这一“入罪门槛”，而第2款没有做同样规定;④对于第3款规定的“后果严重”，依据相关司法解释，第2款中的“后果严重”除了要达到“软件或者硬件不能正常运行”的程度以外，“违法所得”等也是影响定罪的因素;随着互联网技术的发展，行为方式设置的缺陷可能导致入罪范围被不当扩大。在犯罪对象的范围上，第2款中的“数据”和“应用程序”极易被扩大解释，犯罪对象范围设置的缺陷也使该罪的适用范围有被不当扩大的风险，因此应当对构成要件做限缩解释。[11]

最后，适用计算机犯罪最大的弊端在于其刑罚中没有设置罚金刑。被告人非法获取虚拟货币的动机通常是经济利益，相比于自由刑，罚金刑对这类犯罪人更能起到威慑作用。同时，刑法设立计算机类犯罪的目的是维护网络空间的秩序和安全，而非法获取虚拟货币行为侵害的是他人的财产权益，因此以财产犯罪规制更为适宜。[12]

（二）以财产犯罪规制的合理性

在承认虚拟货币法律属性为财产的背景下，以财产犯罪进行规制就成为了应然选择。

首先，以财产犯罪进行规制存在法律依据。在非法获取虚拟货币行为中计算机只是犯罪手段，本质上仍是传统犯罪。依据《刑法》第287条⑤，利用计算机手段进行的传统犯罪，按照刑法中已有的规定定罪量刑。特殊之处仅仅是需要结合网络背景选择适用的罪名与刑罚。[13]其次，以财产犯罪进行规制符合犯罪构成要件。从客体来看，非法获取虚拟货币的行为是对被害人财产权的侵犯，而财产权正是财产类犯罪所要保护的法益;主观上行为人以非法获得虚拟货币的经济价值为犯罪目标，这与财产犯罪的主观要件要求是一致的;在被害人朴素的法感情中，也认同自己遭受的是财产损失而非数据损失。同时，侵犯财产犯罪章节下设置的个罪体系比较完整，能够涵盖大部分非法获取虚拟货币的行为方式。最后，以财产犯罪进行规制能够全面保护被害人权利。若认为虚拟货币属于数据并适用计算机犯罪，被害人就无法提起刑事附带民事诉讼。一般认为，数据属性下被害人损失的虚拟货币不属于“物质损失”，于是实务中常常出现不能全部退还的情形⑥。可见若不适用财产类犯罪，被害人财产权益很难在缺乏法律明确依据时得到保护。此外，从个案的判决书来看，针对以抢劫、敲诈勒索方式非法获取虚拟货币的行为，不同地区、不同层级的人民法院均适用侵犯财产类罪名判处。

综上所述，以财产犯罪规制非法获取虚拟货币行为是合理的。

（三）犯罪数额的认定

确定适用财产犯罪后，则要进一步探讨犯罪数额的认定问题，这关系到对被告人的量刑。当前我国刑法学界针对虚拟货币犯罪数额的认定方法，主要有以下四种观点。

第一种观点认为，可以参考刑法中对违禁品的处理方法，根据“情节严重”的程度进行量刑。[14]第二种观点认为，应将被害人在购买虚拟货币时支付的对价作为认定犯罪数额的依据。[15]第三种观点则主张，只有对被害人为了获取虚拟货币所付出的成本和他们承受的经济损失进行衡量后，才能对犯罪数额进行计算。[16]第四种观点主张应依据被害人存储虚拟货币的不同途径来进行区分：当虚拟货币储存在交易平台账户中，犯罪数额以交易平台显示的流水信息为准;当虚拟货币存储在被害人的私人电子钱包中，犯罪数额以市场交易价格和销赃价格综合认定。[17]

笔者认为上述四种观点均存在不合理之处。第一种观点将虚拟货币类同于违禁品，但是虚拟货币与毒品等违禁品受到的管控程度不同，两者本质上不同。且将“情节严重”作为量刑标准在实务中的可操作性也不强。第二种观点只适用于被害人购买虚拟货币的场合，忽视了被害人可以通过“挖矿”、获得赠与等方式获取虚拟货币，不具有普适性。第三种观点的阐释比较模糊，对被害人损失以市场交易均价为标准还是以案件开庭审理当日的价格为标准？其次仍然存在如何具体“综合考虑”成本与损失等问题。第四种观点较为新颖，但是在该假设情形下，犯罪数额的计算难免会出现混乱。

笔者认为，在认定非法获取虚拟货币行为获得的犯罪数额时，应当以犯罪行为发生当日的市场交易平均价格作为标准。一是虚拟货币的价格会实时波动，选择犯罪行为发生日这一时间点，既参考了刑法溯及力中“适用行为时的法律”，又能体现行为人的主观意志，符合主客观相一致的要求。[11]二是相比于“情节严重”、成本价或者销赃价，犯罪行为发生日的市场均价已经固定，认定简单有据能够加快案件审理，节约司法资源。

四、结语

万物互联时代下，虚拟货币不仅走进了大众视野，其价值也逐渐得到大众的认可，由此衍生出非法获取虚拟货币犯罪行为。虚拟货币的法律属性应当被认定为“财产”，相应地应当以财产犯罪进行规制而不应以计算机犯罪进行规制。对财产犯罪量刑至关重要的犯罪数额认定，参考犯罪行为发生日的市场交易均价为标准是合理的选择。

[基金项目：中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金项目“帮助信息网络犯罪活动罪的限缩适用研究”（202310711）。]

注释：

①根据《网络安全法》第76条，网络数据包含的对象将越来越多，将虚拟货币归于数据是十分笼统的。

②《中华人民共和国刑法》第92条：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;（二）依法归个人、家庭所有的生产资料;（三）个体户和私营企业的合法财产;（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”

③参见《中国首例比特币仲裁案——一锤定音比特币之财产属性》，https：//www.lexology.com/library/detail.aspx？g=2c733a4c-2ca1-4d5

7-b327-c79738e2f403。

④《中华人民共和国刑法》第286条：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

⑤《中华人民共和国刑法》第287条。

⑥《关于适用<中华人民共和国刑法诉讼法>的解释》第175条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权（下转第58页）（上接第56页）提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。”

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[作者简介：第一作者：徐智羿（2000—），女，中南财经政法大学刑事司法学院2022级硕士研究生，刑法学专业，研究方向为中国刑法学;通讯作者：胡悦（2003—），女，中南财经政法大学法学院。]

（责编：若佳）