行政一体化视角下穷尽行政救济原则再检视

摘 要：美国行政法上的穷尽行政救济原则不仅指向行政复议前置，更确切的表述应当是穷尽行政程序。重新检视穷尽原则的经验意义，在于突破复议前置及其例外情形的传统认识框架，将关切点前移，使行政复议融入完整行政程序之中加以考察。由于行政复议内嵌于行政程序并与在先程序相扣而生，需要整全性地把握行政程序设置。美国穷尽原则和复议设置问题实际转化为以正当程序条款为底线，对行政决定的程序设置比照司法程序加以差异化对待。行政机关面对的与其说是行政复议司法化，毋宁说是行政程序的司法化问题，以及相伴而生的对于多角度化解纠纷的重视。

关键词：穷尽行政救济;美国行政法;正当程序;行政法法官;行政复议前置

中图分类号：D912.1   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2024）03-0071-03

2023年9月新修订的《行政复议法》相比原立法，对行政复议前置的范围增加至五类，以贯彻行政复议作为解决行政争议主渠道的立法宗旨，加强法治政府建设，至此，关于复议前置的案件范围争议算是尘埃落定，基本没有改变复议与行政诉讼的既有程序衔接关系，即以自由选择为原则，以复议前置为例外。此前，从比较借鉴的角度考察美国行政法相关制度时，学界通常将穷尽行政救济完全等同于行政复议前置，称美国以复议前置为原则，并重在研究何为例外情形。然而，一个认识上的偏差是，美国行政法上的穷尽行政救济原则不仅指向行政复议前置，更确切的表述应当是穷尽行政程序。重新检视穷尽行政救济原则的经验意义，在于突破复议前置及其例外情形的传统认识框架，将关切点前移，使行政复议融入完整行政程序之中，对复议所嵌入的行政程序加以一体化审视。由于行政复议内嵌于行政程序并与在先程序相扣而生，必须整全性地把握行政程序的设置，将整体行政观贯彻于穷尽原则适用的始终。

一、穷尽行政救济实为穷尽行政程序

（一）对行政立法提出异议的穷尽要求

1.穷尽行政立法中的评议程序

如果相对人没有及时利用行政机关制定规则阶段提供的评议程序，例如，在规定的评议时限内被要求提交意见并说明理由，却没有按照要求提出，那么不能在期限过后利用诉讼挑战该规则的效力[1]。

2.行政立法实施中的穷尽原则

此类案件主要涉及当事人何时可以在个案中质疑行政立法。例如，医保费用报销纠纷中[2]，案涉行政立法规定特定病患必须先垫付费用再报销，有病患在申请行政机关报销前就起诉，称自己无力垫付手术费，质疑该规定违法。法院的态度是，如果适用穷尽原则，当事人不可能有机会申请报销并进而寻求法院审查，而且纠纷无关事实争议，仅涉及法律争议，无需穷尽行政程序。

（二）行政调查程序中的穷尽要求

此类案件主要涉及传票强制令诉讼。行政机关在行政调查时有权发传票要求某企业或个人提供特定资料，相对人如果不服，可以不予理会，不能直接对该传票起诉。行政机关会向法院申请强制执行令，相对人有权在强制令诉讼中抗辩，要求法院对该传票的合法性进行审查。但是，当法律规定相对人不服传票，必须先申请行政机关审查时，当事人若未申请，等到在法院强制令诉讼中抗辩，属于未能穷尽救济。

（三）初始行政决定做出过程中的穷尽原则

初始行政决定尚处于做出阶段，相对人对行政机关有无事项管辖权、决定者应否回避、主持正式听证的行政法法官任命合宪性等关键程序有异议并起诉，此时涉及应否穷尽正在进行的行政程序。例如，有原告收到国家劳工关系委员会（以下简称NLRB）的听证告知后，向法院申请禁令，要求禁止NLRB举行该听证，法院认为除非行政机关明显无事项管辖权且无其他手段维权才可以直接起诉，否则应参加听证[3]。

（四）行政决定做出后穷尽行政复核（上诉）程序

只有此种情形类似中国语境下的行政复议前置。例如，如果拒绝社保福利时适用的是非正式听证，行政机关在此后提供正式听证。有当事人被拒绝后未经正式听证就直接起诉，质疑决定所依据的法律条款违宪[4]。法院认为，正式听证程序属于徒劳和浪费，因为唯一争讼点是法条的合宪性，不是事实争议，被告无权解决。

（五）分阶段、多阶段决定的穷尽原则判断

涉及分阶段或多阶段行政决定时，若当事人不服前期决定、没有等到最后阶段决定就直接起诉，法院从行政程序是否已经完成、当事人是否还有救济机会、损害是否无法补救去解释适用穷尽原则。此类情形是该原则与行政最终原则混搭适用的典型体现。

（六）不履责之诉的穷尽要求

如果不服行政机关不履责，当事人必须先向行政机关提出请求，否则属于未穷尽行政救济。

（七）穷尽行政机关先行处理程序

例如，立法赋予平等就业机会委员会等监管机构受理投诉、调查处理特定劳资关系纠纷的权力，若有当事人以雇佣歧视为由提起民事索赔，应当先向平等就业机会委员会投诉处理歧视争议。

（八）行政程序和法院强制执行之间的穷尽原则

如果行政机关申请法院强制执行前未依法举行听证，属于未穷尽行政救济。

二、穷尽立法明确规定的强制性行政程序

一般认为，如果是制定法规定的行政程序排除法院在管辖方面的裁量权，应适用穷尽原则。同时，法官根据衡平法可以考虑四项因素：穷尽原则对当事人的损害程度，法院审查实质问题难度，法院审查实质问题得到行政专业技能或事实调查协助的程度，行政机关完成事实调查或运用专业技能的程度[5]。

美国《联邦行政程序法》第704条（以下简称APA）将穷尽原则嵌入最终原则的语境下予以表达，行政救济的穷尽性与行为的最终性及其法律效力相联结，使得行政行为、行政程序具有整体、整全意义上的可审查性。该条前两句提出最终原则，即法律规定可审查的行政行为和没有其他充分司法救济的最终行政行为应接受司法审查。对初步、程序性或中间性的行政行为或裁决不可直接审查，接下来就是隐晦在最终原则之中的穷尽救济要求：当存在针对某行为的后续行政程序时，法律或行政立法如果没有明示原行为不具有最终性且原行为不发生效力，此时原行为具有最终性、可审查性。美国最高法院通过Darby案指出[6]，如果司法审查前必须经过行政内部的各种自审或复核、上诉程序，那么法条必须使用强制性措辞，且明确原行为不具有最终性、不生效。

三、穷尽正当的、多层次行政程序和行政手段

（一）设置多层次行政裁决（决定）程序

1.美国行政裁决的司法意义及其规制特性

APA将产生法律效力的行政活动分为两大类即规则制定和行政裁决，行政裁决具有司法意义，是指行政机关适用法律于特定个案事实对特定对象做出具体决定的过程，非常类似于司法裁判过程，行政裁决发挥了类似判例的功能。因此，对行政裁决加以规制的立足点在于保障行政程序的正当性。例如，正当程序条款行政法法官（以下简称ALJ）主持听证及行政上诉程序。但是行政裁决具有不容忽视的行政权特性，对其规制又有别于司法裁判。

2.四类典型行政裁决的多层次程序

以社保署的行政给付、证券交易委员会的行政处罚、环保署的行政许可、国家劳工关系委员会对劳资纠纷的行政处理为例，可以观察到，包含行政复核、行政上诉在内的行政程序设置具有多层次特性，重在实现事实探查目的以及自我纠错的保障。

一是社保署残疾保障金处理程序[7]。基本程序为：1.提交申请。2.书面审查后拒绝时，告知理由（非正式程序）。3.申请复核，书面审，若以医疗原因拒绝，可口头听证（非正式程序）。4.申请ALJ听证，全面重新审查（正式程序）。5.上诉至社保署上诉委员会，基于ALJ听证材料做书面审，个别重新审查;先决定是否做实体审查，然后才可能做出实体决定。

二是环保署的空气管制行政许可程序[8]。基本程序为：1.申请运营许可。2.拟许可，准备行政案卷（理由说明，申请材料等）。3.公告和公众评议（受影响方，任何公益组织、个人受邀或主动参加），同时告知并征求相关行政机关意见。4.告知许可内容，公开行政案卷，书面提交的评议内容随初始决定公开。5.重要公益或疑难点召开公开听证会，听证录音或文字记录随初始决定公开。6.环保署做出初始决定，评议人或公听会参加人有权上诉，但初始决定与拟许可内容存在不一致时，任何人就该问题有上诉资格。7.环境上诉委员会先答复是否实体审，原则为书面审，个别口头听证。8.决定生效10日内可申请复核或澄清。

三是证券交易委员会（以下简称SEC）的行政处罚程序[9]。基本程序为：1.SEC执法处对涉嫌内幕交易当事人展开行政调查。2.做出不指控决定或行政和解;或发出指控（类似于起诉书，告知举行听证时间地点性质，听证的法律根据和权限，认定事实和适用法律，拟处罚内容）。3.ALJ听证并做出初始决定。4.上诉至SEC，可维持、改变，或发回ALJ再听证。

四是国家劳工关系委员会的劳资纠纷处理程序[10]。基本程序为：1.投诉：雇员向地区负责人投诉雇主或劳工组织存在不公平劳动行为。2.调查：决定是否提出指控。3.不予指控（对此可上诉至NLRB总法律顾问）;或发出指控：正式听证告知书，相对人在限期内提交材料。4.正式听证和决定：ALJ主持并决定责令改正并给予相应救济;或驳回指控。5.上诉至委员会，决定责令改正并给予救济;或驳回指控;或发回ALJ重审。

（二）行政复核（上诉）听证的设置特点

1.基于整体行政过程来设置行政复核、行政上诉的听证

正式听证的设置，乃至非正式听证中设置书面还是口头听证，取决于该次听证在整体行政程序中，就争议事实的充分发掘和正确及时认定而言，能够产生何种助益。案件争议点如果是涉及重要事实的认定则适用正式听证，尽可能避免事实判断的错误。正当程序的核心在于，告知受不利影响的当事人并提供面对的机会。所有程序的调整设置应考虑到受听证人的能力与状况，以确保他们获得实质意义上的表达意见机会”[11]。

从上述列出的四类典型行政裁决程序，可以看到正式听证所处位置有三个特点：第一，正式听证既可以应用于初始不利决定做出时，也可以在不利决定做出后当事人申请复核时提供;第二，初始决定做出时如果有正式听证，之后类似于我国行政复议的行政复核直至行政上诉程序中，口头听证不是必选项;第三，行政上诉程序的结果仍有可能是发回行政法法官通过正式听证进一步审理。

2.行政裁决听证并非都是对抗式程序

四类行政裁决中，社保福利和环保许可的初始决定、行政复核、行政上诉中的听证，通常不模仿司法程序进行，不具有典型司法裁决特征，甚至没有另一方当事人抗辩，申请人是听证的唯一当事人。例如，社保署一方不派人为自己拒绝发放社保的决定辩护，行政法法官有责任帮助申请人完善诉求。

（三）多手段多角度化解纠纷

1.设置行政程序重启制度便于自我纠错

以环保署的空气管制行政许可程序为例，设置了行政程序重启制度。行政机关可主动决定，或任何利害关系方可依特定理由申请许可机关重启程序，对许可进行修改、撤销、续期或废止，若申请遭到拒绝，不进入前述的公告评议程序，可以非正式上诉至环境上诉委员会，对委员会决定不服可起诉至法院。

2.行政和解与调解贯穿始终

以国家劳工关系委员会为例，全程支持和解或调解结案，最终仅少部分案件成讼，且败诉率低。委员会每年处理两万至三万件的投诉，在被投诉行为得以确认的案件中，超过九成以和解结案。委员会启动调查后有充分证据支持投诉的，尽量促成双方和解，如果不能和解，则发出指控书，其后，委员会代表投诉方，全程参与和解谈判以及委员会决定程序。指控发出时或之后经委员会批准达成的称为正式和解协议，可转为委员会命令和上诉法院判决，得以强制执行。此后仍然不能和解的，将由ALJ听证，听证后可上诉至委员会，委员做出决定，每年有几百个。诉至法院的案件每年约六十个，80%的判决支持委员会[12]。

3.重视最终行政裁决的说理及其公开

行政裁决的决定，类同法院裁判，具有先例意义，说理使公众了解到那些指导行政机关做出决定、实际运用的法律。信息自由立法及其判例要求公开有法律效力的行政决定。未按规定公开或出版发行的决定、意见等，不得被各机关对机关之外的第三方适用或者作为先例援引，但是相关人员对有关内容知情的除外。同时，政府法律顾问最终性的法律意见及其说理等都应当公开。

四、结语

蕴含于穷尽行政程序原则的政策意图，是让行政机关在做出行政决定过程中充分发掘事实、形成正确的事实案卷，发挥利用行政机关专业知识，并让行政机关有机会纠正自身错误以提高效率[13]。不言而喻，穷尽原则的目的能否实现具有复杂性和不确定性，穷尽原则存在内在紧张。比如，尊重行政自治vs行政权受司法审查，司法节约vs行政效率（穷尽会造成两种程序都在使用），行政自我纠错vs纠错概率有多少[14]。就此而言，行政机关面对的与其说是行政复议司法化，毋宁说是行政程序的司法化问题，以及相伴而生对多层次多手段化解纠纷的重视。

参考文献：

[1]United States v.Guthrie，50 F.3d[Z].1995（11th Cir.）.

[2]Heckler v.Ringer 466 U.S. 602[Z].1984.

[3]Detroit newspaper Agency v.NLRB 286 F.3d 391[Z].2002（6th Cir.）.

[4]Weinberger v.Salfi 422 U.S.[Z].1975（749）.

[5][美]理查德.J.皮尔斯.行政法：第5版[M].苏苗罕，译.北京：中国人民大学出版社，2016.

[6]Darby v.Cisneros 509 U.S.[Z].1993（137）.

[7]美国社会保障署[DB＼OL].[2023-09-20].https：//www.ssa.gov/benefits/disability/#anchor2.

[8]美国环保署[DB＼OL].（2023-07-12）[2023-09-20].https：//www.ecfr.gov/current/title-40/chapter-I/subchapter-C/part-71.

[9]美国证券交易委员会[DB＼OL].（2023-09-20）[2007-08-02].https：//www.sec.gov/enforce/Article/enforce-about.

[10]美国国家劳工关系委员会[DB＼OL].[2023-09-20].https：//www.nlrb.gov/about-nlrb/what-we-do/investigate-charges.

[11]Mathews v.Eldridge 424 U.S.[Z].1976（319）.

[12]美国国家劳工关系委员会[DB＼OL].[2023-09-20]https：//www.nlrb.gov/reports/agency-performance-reports/performance-and-accountability/graphs-data.

[13]Peter A.Devlin，Jurisdiction，Exhaustion of Administrative Remedies，and Constitutional Claims[J].N.Y.U.L.Review，2018（5）.

[14]Rosemary Queenan，Delay & Irreparable Harm：A Study of Exhaustion through the Lens of the IDEA[J].N.C.L.Review，2021（5）.

作者简介：汤洪源，副教授，从事行政法研究。