犯罪附随后果的阶梯式划分——以刑法预防性立法的转向为契机

李国歆

西南政法大学 法学院，重庆 400000

步入现代性社会以来，具有“低概率—高后果”以及难以测算性等特质的现代性风险样态［1-2］，极大地刺激了人们的安全需求。先发制人地阻断实害结果的发生，并以此满足公众日益增长的稳定行为期待需求已然成为各国刑法的重要目标。德国和日本在近年来的刑事立法活动中便纷纷呈现出干预普遍化和干预早期化的显著特点［3］。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）在经过2011 年《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）、2015 年《中华人民共和国刑法修正案（九）》以及2020 年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》等数次重大修订后，也进行了大量的预防性立法。所谓刑法预防性立法，是相对于以个体权利为内核的传统刑法立法而言的，传统刑法立法立足于报应正义，以实害结果为证立可罚性的基础。在传统刑法中“处罚既遂犯是原则，处罚未遂犯是例外，处罚预备犯更是例外的例外”［4］。刑法预防性立法则是以预防正义为基本立场，其旨在提前遏制潜在的犯罪人或阻断可能引发危害结果的因素的融合，以此实现犯罪预防的目的。因而，立法者越是将刑法的规制界限向着仅具有抽象危险性的行为方向延伸，便越能促使刑事司法机关更早地介入到犯罪流程中，从而阻断实害结果的发生。趋势化的预防性立法引发人们对犯罪化正当性的思考，与犯罪化密切相关的犯罪附随后果也由此成为学界关注的焦点。犯罪附随后果在不同国家中有着不同的制度表现，但其在各国的社会实践中均广泛存在。被定罪的罪犯受到的刑罚负面影响并没有在其出狱时终止，他们还将面临一系列的附随后果，既包括对投票、就业、住房及公共援助进行限制的正式附随后果，又包括污名化、家庭关系紧张、经济负担等非正式的附随后果［5］。预防性立法在大幅度前移刑法处罚节点的同时，也使得犯罪人的规模快速扩张，进而凸显出完善犯罪附随后果的紧迫性。例如，美国国家就业法项目2011 年的一份报告指出，有6 500 万美国成年人有犯罪记录［6］。依据美国律师协会制定的《犯罪附随后果清单》，前述犯罪人将可能面临来自各个司法管辖区中多达48 000 种不同的附随后果，其中有35 298 项附随后果将会给犯罪人带来负担［7］。在我国，可能受到犯罪附随后果影响的群体数量同样较为庞大。国家统计局的统计数据显示，我国从2004年到2022 年，刑事罪犯总数达到22 485 034 人，其中，近5 年来的刑事犯罪人数达到7 760 940 人。且犯罪人数量在整体上也呈现出上升趋势，从2004 年的764 441 人到2022 年的1 430 865 人，增长幅度高达87.18%。我国散见于法律、行政法规、部门规章以及行业规定之中的犯罪附随后果数量庞杂且呈现出明显的扩张趋势［8］。刑法立法观的转变同时也意味着犯罪附随后果的制度性完善迎来了新的“窗口期”。本文立足于此，拟对犯罪附随后果中存在的法制性缺失予以反思，进而以犯罪人的阶梯式划分促成犯罪附随后果的完善。

一、完善犯罪附随后果制度的新契机：刑法预防性立法与犯罪附随后果之间的紧张关系

由于未成年人身心尚未成熟，社会经验不足，具有较强的可塑性。对于未成年人的刑事处遇策略也相应地侧重于未成年人的再社会化［9］。对犯罪附随后果的反思，也最先从未成年人领域开始。《刑法修正案（八）》在《刑法》第100 条中增加1 款作为第2款：犯罪的时候不满18 周岁被判处5 年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。在法定范围内，部分免除了未成年犯罪人在入伍、就业时，向有关单位报告的前科报告义务。针对未成年人的“犯罪记录封存制度的建立大大降低了短时间内在我国建立前科消灭制度的需求”［10］，同样也缓解了完善我国犯罪附随后果制度的迫切性。但在刑法预防性立法转向的背景之下，犯罪附随后果制度的完善，迎来新的“窗口期”。

（一）降低刑罚强度的诉求与犯罪附随后果的严厉性之间的紧张关系

在刑法预防性立法的转向下，预防型犯罪的归责模式已经完全蜕变为一种前瞻性归责模式，其目的在于避免实害结果的实际发生，也即“减少或消除未来发展中的不稳定因素与可能的严重后果”［11］。其完全有别于过往以实害结果为可罚界标构建起来的报应性归责模式。随之而来便是，刑法预防性立法消解了危害结果、主观罪过等核心要素，并简化了附着在前述要素之上的因果关系等归责理由［12］。例如，抽象危险犯中的危险一般被认为是由立法者所推定的一种危险，且其无法被反证所推翻，其在构造上就简化为“危险行为+主观罪过”。再如，预防性持有犯罪大幅度扩大了犯罪故意的认定范围。持有犯罪仅要求行为人具有明知自己持有《刑法》禁止物品的犯罪故意，而不需要有对最终危害结果的任何认识。“犯罪是‘源’，刑罚是‘宿’，犯罪与刑罚的关系问题是刑法学必须直面的基本问题。”［13］降低预防型犯罪中的刑罚强度，实现刑罚的轻缓化便是罪刑均衡原则引申出的基本要求［14］。从刑法现代化的角度来看，刑法预防性立法的转向加快了刑法结构迈向“严而不厉”的步伐。预防型犯罪通过对实害结果的剥离，降低了犯罪门槛，起到织密法网的结构性作用。织密法网只是刑法结构现代化的第一步，随之而来的便是更新刑罚结构的祛“厉”问题［15］。当前，《刑法》虽然在刑罚结构上存在过分偏重自由刑、缺乏开放性刑种等问题，但在预防型犯罪的法定刑配置上仍然较为克制，并不存在部分域外国家对预防型犯罪配置过量刑罚的情况［16］。

然而，当前我国犯罪附随后果的严厉性却在很大程度上构成了实现前述诉求的障碍。犯罪附随后果的严厉性体现在两个方面：一是当前犯罪附随后果在制度设计上，总体呈现为统一性的特点。《刑法》第100 条中前科报告义务规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。虽然被判处5年有期徒刑以下的未成年人，被免除了前科报告义务。《中华人民共和国刑事诉讼法》第275 条也规定：犯罪的时候不满18 周岁，被判处5 年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。但除未成年犯罪人以外，立法者并未围绕罪行轻重对犯罪附随后果进行针对性设置。况且即使是针对未成年犯罪人的犯罪记录也并非一律封存，依据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第64 条、第65 条的相关规定：在有关单位根据国家规定进行查询的情况下，检察机关仍然会披露未成年人的犯罪记录。当前对于犯罪附随后果的制度设计，仍然呈现出统一性的特点。二是犯罪附随后果在限制内容上，极大地压缩了犯罪人未来的生存空间。《刑法》第37 条规定：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3～5 年。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。《刑法》第37 条可谓犯罪附随后果制度的主要法律渊源之一。《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）等相关法律法规也基本上以职业资格剥夺和限制作为犯罪附随后果的主要内容。除职业限制以外，犯罪人还将面临考试资格、户籍资格、子女入学资格等各类限制。相较于触犯预防型犯罪被判处的短期自由刑，犯罪人在走出高墙后，所面临的犯罪附随后果甚至更为严厉。在犯罪附随后果的严厉性与降低刑罚强度的诉求之间存在明显的紧张关系。

（二）预防型犯罪人的自我认同与社会认同之间的紧张关系

相较于主要以个体的生命、健康、自由和财产为保护法益的传统报应刑法，刑法预防性立法则致力于以集体法益替换个体法益，从而前置化地消除犯罪风险。“刑事立法将特定风险领域的集体法益作为对个人法益保护的前阶，直接作为刑法的保护对象。”［17］刑法预防性立法在保护对象方面的流变，反映了当代国家任务的形势变迁与理解［18］。在形式法治国时期，国家的任务聚焦于防止国家权力对公民个体权利的不当侵害，公民的基本权利也主要被理解为一种消极性的防御权。随着复杂、多元的现代性社会到来，仅限于基本生活需求的形式法治国便无法满足稳定公众行为期待的需求。为了更好地保障与促成个体的自我实现，社会形塑、给付、安全以及平衡社会差距已然成为新的国家任务［18］。国家任务的不断扩张，便会向刑法立法者提出加强保护集体法益的要求，因为只有注重对经济、公务体系、司法、保险、学校、军队、家庭等社会制度的保障，才能维持制度的正常运转，以此保障日渐增多的国家任务能够得到顺利执行。胡萨克教授也断言，行政权的社会秩序管理职能不断强化，刑法中的法定犯（行政犯）便会随之增多，而这便是当代刑法规模和范围急剧扩大的主要原因［5］。

法定犯与自然犯在犯罪人对于自己犯罪人身份的认同感方面存在显著差异，前者“是与当代的道德标准相冲突的行为”，而后者“难以用道德标准进行评定和衡量”［19］。法定犯在立法上通常采取空白罪状的表达方式，法定犯只有在引用相关的国家规定后，才能成为完整的构成要件。相较于叙明罪状，空白罪状的适用始终面临着刑事违法性的判断难题，即其是否完全等同于前置法的违法性判断。在司法实践中，司法机关通常认为法定犯刑事违法性的性质判断全然从属于行政违法性，行政违法性与刑事违法性的差别，仅体现在不法程度上，即前置法“定性”+刑法“定量”［20］。近年来引发社会广泛关注的“赵春华非法持枪案”“王立军非法经营案”“陆勇代购抗癌药品案”等案件，便从侧面显示出人们难以认同法定犯的犯罪人身份。然而，正如标签理论所言明的，犯罪控制机构将会对犯罪人产生巨大的影响。不仅使犯罪人在贴上了犯罪人的标签后，难以保持一种积极的自我形象，还有诱发更严重罪行的可能［19］。社会公众对预防型犯罪人的“情有可原，只是法不可原”的印象也会随着犯罪附随后果的强势介入而逐渐淡化，并逐渐认可预防型犯罪人的犯罪人标签。承受广泛而严厉的职业限制、资格限制的犯罪人，面临着被置于社会秩序的边缘甚至是排斥于社会秩序之外的处境。

二、犯罪附随后果的法治性缺失：对公民基本权利的不适当限制

对犯罪附随后果的性质认定，素有资格刑说［21］、行政法后果说［22］、保安处分说［23］等分歧。就我国目前的犯罪附随后果现状来看，犯罪附随后果在内容上不仅就犯罪人的职业资格加以剥夺和限制，还可能波及犯罪人近亲属的各种资格获取，如犯罪人子女的入学资格等。犯罪附随后果在形式上又散见于各级法律规范之中。可以说，犯罪附随后果的“野蛮生长”加剧了学理定性的难度，轻易将之归入任何一个部门法皆有失偏颇。反过来，由于学理定性不明，便难以对其形成有效控制，继续放纵其任意自流。笔者认为，对犯罪附随后果的有效反思，须回归到公民基本权利的保障之上。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第42条规定：劳动权是公民享有的基本权利，国家有通过各种途径创造劳动就业条件的义务。劳动权的内容在不同的历史条件下呈现出不同的面貌。马克思所描述的“任何人都没有特殊的活动范围，而是都可以在任何部门发展”［24］的那种没有职业划分的自由劳动阶段尚没有到来。在当前高度分工化的社会发展阶段中，公民的劳动权主要体现为自由选择劳动角色的权利［25］，也即自由选择职业的权利。而犯罪附随后果在限制内容上，主要是针对犯罪人的职业资格的剥夺和禁止，可谓是对公民劳动权的重大干预，此种干预应当受到比例原则及法律保留原则的审视。

（一）犯罪附随后果的限制内容：比例性缺失

一方面，现行犯罪附随后果的限制内容偏离了基于公共利益考量的犯罪预防目的。为避免对公民权利的恣意侵害，除非出于公共利益考虑，否则不得对公民基本权利加以干预［26］。在犯罪附随后果的场合下，限制公民基本权利的正当根据只能落脚于预防犯罪，而非仅仅为犯罪人贴上侮辱性的排斥标签。“野蛮生长”的犯罪附随后果已经有偏离预防犯罪目的之趋势。

一是部分犯罪附随后果“连坐”式地施加于犯罪人亲属之上。如在《公安机关人民警察录用办法》《征兵政治审查工作规定》中包括对犯罪人近亲属在就业、入伍等方面的限制性规定。近年来出现的极端性事件同样表明了这一点。2018年5月8日，广东省揭阳市惠来县鳌江镇发生“涉毒家庭”事件，有家庭成员实施毒品犯罪的10 户住宅被喷上“涉毒家庭”字样的标记。将犯罪附随措施延伸适用于犯罪人亲属的情形完全偏离了犯罪预防的公益目的。

二是部分犯罪附随后果延伸至与犯罪人实施犯罪毫无关联的其他资格领域。例如，对于犯罪人荣誉资格的剥夺和限制。《××省人民政府关于省级劳动模范管理暂行办法》第12 条规定：已被命名的省级劳动模范，触犯刑律受刑事处罚的，应取消其荣誉称号。《××市撤销劳动模范荣誉称号规定》第3 条规定：受刑事处罚的，被授予劳动模范称号的人员有下列情形之一的，应当撤销劳动模范荣誉称号。再如，对犯罪人入户资格的限制。《××省农民工积分制入户和融入城镇的通知》规定：曾受过刑事处罚的，扣100分。

另一方面，现行犯罪附随后果的限制内容缺乏权衡性。在犯罪附随后果的限制期限方面，存在大量不限定职业禁止期限的法律规范。例如，《公务员法》第26 条规定：因犯罪受过刑事处罚的不得录用为公务员。《中华人民共和国公证法》第20 条规定：因故意犯罪或职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得担任公证员。《刑法》第100 条所设置的前科报告制度，除未成年人享有一定免除前科报告义务的空间外，成年人受到刑事处罚后，将终身背负前科。对犯罪人施加无期限的终身性职业限制，固然能够起到一定的减少犯罪机会、预防犯罪的作用，但这种无期限的终身性犯罪附随后果无疑欠缺比例性权衡。在限制范围与限制对象方面，大量的法律规范采取“受刑事处罚……不得/不予”式的规范表述方式，凡犯罪人受过刑事处罚，即对其施加犯罪附随后果，而不论其实施的犯罪类型与限制范围之间是否具有因果性，也不论犯罪人实施犯罪的差异性。例如，《中华人民共和国医师法》（以下简称《医师法》）第16 条规定：受刑事处罚，刑罚执行完毕不满2 年的，不予注册为医师。再如，《中华人民共和国会计师法》（以下简称《会计师法》）第10 条规定：因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5 年的，不予注册为注册会计师。

（二）犯罪附随后果的规范载体：法律保留原则的僭越

如前所述，对基本权利的干预，在目的上仅限于公共利益的考量，在内容上须受到比例原则的审查。同时，为确保公民的基本权利能够受到最大程度的保障，对基本权利的干预，只能以法律授权的方式实现。也即，以法律保留原则作为贯彻保障基本权利的工具制度［27］。《宪法》虽并未针对法律保留原则进行正面阐述，但在相关的规范中，仍然体现了法律保留原则的基本要求。例如，《宪法》第37 条第3 款中强调：禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第8 条、第9 条则是针对法律保留原则作出了直接阐述。《立法法》第8 条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。《立法法》第9 条虽规定了授权立法制度，但进一步强调，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权国务院制定行政法规。同时，《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》亦针对《立法法》确立的法律保留原则进行了细化和重申。

现行的法律制度中，犯罪附随后果散见于各种法律、行政法规、部门规章、地方性法规等法律规范之中，其中不乏下位法僭越上位法、下位法缺乏上位法支撑的现象。例如，《社会团体登记管理条例》第13条规定：社团发起人、拟负责人曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚的，登记管理机关不予登记。而这一行政法规对于犯罪人结社权的限制违背了法律保留原则。再如，依据《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第94 条规定：生产经营单位的主要负责人违法导致生产安全事故，受刑事处罚，自刑罚执行完毕5 年内，不得担任任何生产经营单位的主要负责人。但《注册建筑师条例》却突破了《安全生产法》对犯罪人的限制范围和对象，其第13条规定：因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的，不予注册为建筑师。

三、犯罪附随后果法治性缺失的反思：将“犯罪人”视为现代文明社会丑闻的刻板定格

作为结构主义者的福柯，在其去中心化历程中，通过对处于现代理性人对立面的疯癫概念的谱系学、考古学的研究，揭示了人是如何为知识型所建构起来的，疯子、罪犯又是如何被建构起来的“理性”人性观暴力地丢出有机社会的大门之外。在文艺复兴时期，“愚人船”之上的疯人虽然已经被公众视为非正常人，让他们随船出海，离开城镇，但疯人同时也被视为一种具有神秘色彩和神圣性的象征。因为“它既预示着撒旦的统治，又预示着世界的末日，既预示着终极的狂喜，又预示着最高的惩罚，既预示着它在人世间的无限威力，又预示着万劫不复的堕落”［28］。也即，此时的疯子尚且没有完全被置于“理性”的暴力解读之下。

随着启蒙运动的兴起，过往的以词与物之间所具有的相似性为核心的知识型，已经逐渐为追求确定性和表象性的古典知识型所取代［29］。笛卡尔的沉思成为古典时期的时代精神，其笔下的“我思”主体构成了现代哲学对人的最本质性规定，即人是一种“思维的东西”［30］。而一旦奉“我思”为抽象人性概念的本质规定，旋即便会接受“我思故我在”，不思“我”就并不存在的基本区分立场。也就是说，不具备理性思维能力的疯子、罪犯、反抗的暴民只是空有肉体，不符合人类本质性规定的“人形动物”，因而会被隔绝于社会之外。“贫困、懒惰、邪恶和疯癫都以同样的罪名混合在非理性之中”［28］，皆被视为人类的堕落表征，被理性、道德关押在禁闭城堡之中。19世纪以来，斯宾塞等人所倡导的社会达尔文主义随着资本主义的洪流，奠定了现代知识型的基础。社会符号秩序对于疯子的排斥与压抑达到了前所未有的程度。在斯宾塞那里，人类社会与生物有机体同样拥有养分体系与循环体系。缺乏理性的疯子、罪犯便是有机社会所排泄出的“剩余物”，是现代文明社会的一种丑闻，除了将之送至疯人院或监狱与外界隔离以外，便再无其他出路。诚然，自启蒙主义以来，刑罚内容的人道化和宽大化几乎成为人类社会的共识［31］。但犯罪人这一身份在事实上却仍然处在社会秩序的边缘地带，行为人一旦受到刑事处罚，便将与犯罪记录伴随一生，并承受由此而来的负面评价。这样的负面评价会“隐性地、间接地迫使其疏远与熟人和原有社群的关系，剥夺和限制其参与社会成果分配的资格和机会，减损其社会权利”［32］。同时，犯罪人也需要直接面对广泛的职业资格限制与剥夺以及在职业禁止之外的其他各种资格的禁止或限制。随着信息化时代的来临，犯罪附随后果产生的权利限制和社会排斥变得更加隐蔽和全面。如我国《征信业管理条例》第16 条规定：征信机构对个人不良信息的保存期限，自不良行为或者事件终止之日起为5 年。在信息技术的加持下，犯罪附随后果对犯罪人的影响将会更加彻底、更加隐秘［33］。人们一方面洁癖式地与“敌人刑法”等明显具有排斥性的刑法观念拉开距离，另一方面却仍然放任犯罪附随后果将犯罪人隔离于社会之外。其原因在于看待犯罪人等“非理性”群体的视角，仍然定格于将其作为现代文明社会丑闻的历史阶段。

四、犯罪附随后果的制度完善：以犯罪人概念的阶梯式分类为核心

诚如马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中所言：人的本质不是单个人所固有的抽象，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。以笛卡尔式“我思”主体为基点，设定的关于人类本质的普遍性概念，忽视了社会与人都是被符号学机制所建构的产物，并不存在一种超越社会符号秩序的本质性规定。因而，马克思在这个意义上指明，有关人的本质，实质上是一种虚构性的产物，其在事实上不过只是社会关系的总和罢了。以理性作为人性的本质性规定，只会导致既得利益者对另一部分群体的妖魔化和排他化行径，从而使得犯罪人、疯子等群体被排斥于现行社会秩序之外。

马克思、恩格斯在《共产党宣言》中写道：代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件［34］。以历史唯物主义为内核的马克思主义法学，不仅强调一个社会的法律秩序需要受到具体的社会历史条件的限制，还包含着法律应促进政治解放和人的解放的政治哲学承诺。“一个社会的法律秩序应当朝着有利于政治解放和人的解放的方向发展。”［35］我国犯罪附随后果的制度设计应切实关注犯罪人重返社会的问题。

（一）基于人民民主专政的国家性质：犯罪人概念的初步划分

1. 慎用终身性犯罪附随后果

终身性犯罪附随后果意味着犯罪人在社会中的平等地位的永久性丧失。过于严厉的终身性犯罪附随后果被域外学者视为是普通法传统中“民事死亡”的现代化版本，即法律通过剥夺犯罪人法律地位的方式，使之被社会秩序视为已经死亡［36］。因而，笔者认为，应当慎用终身性犯罪附随后果。且终身性犯罪附随后果作为一种极端的排斥性措施，其适用范围需要结合我国的国家性质加以考虑［37］。依据《宪法》第1 条第1 款规定，我国是人民民主专政的社会主义国家。人民民主专政内含针对人民内部的民主和针对反动派的专政两个方面，也即只有针对敌人才能实施独裁式的极端排除措施［38］。至于敌人的具体范围，毛泽东指出敌人概念的内涵在不同历史时期会呈现出不同的面貌。《宪法》序言中指出：在我国，剥削阶级作为阶级已经消灭，但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在。中国人民对敌视和破坏我国社会主义制度的国内外敌对势力和敌对分子，必须进行斗争。因而，应当认为在当下的历史阶段中，敌人是“敌视和破坏我国社会主义制度的国内外的敌对势力和敌对分子”。作为主要专政工具的《刑法》同样印证了上述推断，《刑法》第108 条规定的投敌叛变罪、第110 条规定的间谍罪、第112 条规定的资敌罪以及第377 条规定的战时故意提供虚假敌情罪等涉及敌人概念的刑法规范，便被立法者主要安排在《刑法》第一章“危害国家安全罪”和第七章“危害国防利益罪”之中。就此而言，应当慎用包括职业资格的剥夺和限制在内的终身性的犯罪附随后果，原则上只有犯罪人实施危害国家安全犯罪以及危害国防利益罪等威胁国家政权存在的犯罪时，才存有施加终身性犯罪附随后果的余地，以此保障犯罪人重返社会、自由发展的机会。

2. 前科消灭制度的构建

《刑法》第100 条规定了前科报告制度，该制度虽然不会直接禁止或剥夺犯罪人的就业资格，但也会对犯罪人的入伍、就业等产生终身性的间接影响。尽管该条第2 款免除了被判处5 年有期徒刑以下刑罚的未成年人的前科报告义务，但正如前文所言，在法定情况下，相关单位仍然能够获取犯罪人过往的犯罪记录，且前科报告义务的豁免仅仅局限于未成年人，并不能满足慎用终身性犯罪附随后果的需求。《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》中也指出，防控犯罪和维护社会秩序并非建立犯罪人员犯罪记录制度的唯一目的，保障有犯罪记录的人的合法权利，帮助其顺利回归社会也是该制度的重要旨归。因而，有必要构建前科消灭制度。从域外经验来看，前科消灭制度的构建通常以犯罪人所犯罪行轻重为基本参考点。《俄罗斯联邦刑法典》就犯罪人被判处自由刑以下刑种的、轻罪或中等严重犯罪被判处自由刑的、因严重犯罪被判处自由刑的、因特别严重犯罪被判处自由刑的，分别设置了服刑期满1年、3年、6年、8年的前科消灭期限［39］。《法国刑法典》就犯罪人被单处1 年以下监禁刑的、单处10 年以下监禁刑的，分别设置服刑期满5 年和10 年的前科消灭期限［40］。以法定最高刑作为我国刑法界分罪行轻重的参考点，可谓是一条可行之道。结合我国当下的预防性立法转向，《刑法》中出现了大量法定最高刑在1 年有期徒刑以下的罪名，如高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险驾驶罪等罪名，至少应该围绕微罪、轻罪、重罪三级，设置相应的前科消灭期限。

（二）基于犯罪人的人身危险性：限制内容的合比例性设置

上文从人民民主专政的国家性质学说出发，得出只有针对具有敌人性质的犯罪人才能适用终身性犯罪附随后果，对于一般犯罪人则不宜适用终身性犯罪附随后果的结论，以此确保一般犯罪人能够重返社会。但随之而来的问题是，如何设置针对一般犯罪人的限制内容。毛泽东在《矛盾论》中指出：“不同质的矛盾，只有用不同质的方法才能解决。”［41］这一思想实际上蕴含着合比例性地寻找解决问题方案的方法论意义，也启示我们应对一般犯罪人进一步分类，从而促使犯罪附随后果的限制内容与限制对象之间保持均衡。倡导“非犯罪人化”运动的人格刑法学虽并不局限于对犯罪人概念的再诠释［42］，这种以行为人人身危险性划分犯罪人类型的思考方式，能够与犯罪附随后果预防犯罪的规范目的相互契合，因而能够为本文所借鉴。

一是对预防型犯罪、一般过失犯、防卫过当者以及胁从犯，应当谨慎适用职业资格剥夺和限制等犯罪附随后果。此类犯罪人在人格刑法学论者看来，是一种“落法犯”，有不小心落入刑法规制范围的含义。也就是说，落法犯虽然实施了刑法所禁止的犯罪，但其并不具备真正犯罪人所具有的反社会人格。预防型犯罪相较于报应型犯罪，呈现出一种前瞻式的归责模式，行为人的可罚性仅由不法行为即可证立，而无须以实害结果的充足为必要。这种犯罪构造上的完全颠覆，表明了其罪行的严重程度以及人身危险性都要低于传统的报应型犯罪。过失犯在主观上并不积极欲求实害结果的出现，刑法所惩罚的是行为人的注意义务违反，其人身危险性低于故意犯罪人。而防卫过当者则是出于制止不法侵害，保护国家、社会或者公民个人合法利益的目的所实施的紧急自助行为，其人身危险性同样小于通常犯罪。胁从犯则是受到其他共犯人的威胁，不完全自愿地参加共同犯罪，并且仅起到较小作用，人身危险性亦显著低于其他共犯人。

二是增强犯罪附随后果与预防犯罪之间的逻辑关联性。禁止犯罪人从事某种职业的正当性根据即在于该职业或行为的特定性和敏感性，通过施加职业禁止的方式减少犯罪人再次滥用从事特定职业的机会。《刑法》第37 条便是确保犯罪附随后果与预防犯罪之间的逻辑关联性的示例：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。因而，《医师法》《会计师法》等法律规范对所有受过刑事处罚的犯罪人一律施加职业资格禁止的规定应得到纠正，须体现出职业禁止与减少犯罪机会之间的逻辑关联性。

（三）完善犯罪附随后果制度的形式保障：统筹协调与规范清理

在我国，规定犯罪附随后果的规范载体散落于各级法律规范之中，导致其在限制对象、限制范围以及限制时间上存在相当大的差异。例如：《公证法》《中华人民共和国资产评估法》以故意犯罪和业务过失犯罪为限制对象。而《医师法》《会计师法》却并不区分犯罪类型，凡受刑事处罚的犯罪人一律要受到限制。《安全生产法》则是仅以业务类犯罪为限制对象。为了加强对犯罪附随后果制度的形式法治控制，在未来犯罪附随后果的设置上，需要各法律规范相互参照、统筹协调。此外，依据《立法法》第8 条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。为了贯彻法律保留原则，就需要及时清理没有上位法依据或超出上位法限制范围的行政法规、部门规章、地方性法规以及地方政府规章。