个人破产立法中的观念转换与制度支撑

王欣新

2023 年9 月7 日，第十四届全国人大常委会的立法规划公布，规划包括三类立法项目。第一类项目为“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）的修订被列入此类项目之中。在《企业破产法》的修订中，不仅将对立法中已有制度进行必要的修改、完善，而且要根据司法实践的需要设置一些新的制度，如小微企业破产制度、关联企业合并破产制度、金融机构破产制度、跨境破产制度等，其中在社会上产生影响最大的是个人（自然人）破产制度。本文将探讨个人破产立法过程中传统个人破产观中的错误文化与观念的转换及相关法律制度的支撑问题，重点对“欠债还钱，天经地义”等观念以及债务免责制度进行研究分析。

一、个人破产立法的重要意义

个人破产法是保障市场经济正常运行的一部基础性法律，对我国市场经济体制的完善、法律体系的健全和社会的发展进步具有重要意义。在诸多学者发表的论文中，对个人破产立法的重要社会意义进行了深入的研究。“自然人破产制度的主要目的并非是基于特定债权人和债务人孤立的收益，而是基于更广泛的社会收益。”〔1〕自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016 年版，第33—34 页。要想使个人破产法的社会调整作用充分发挥出来，就要加强对市场经济下破产文化与观念的建设。

其一，市场经济的发展，需要充分释放每一个市场主体包括企业与个人的经济活力。由于在企业等社会组织背后的最终主体都是个人，所以如何释放个人的创造能力是最为重要的。为促使经济活动最大化、高效化，就需要为人们的创业、创新、发展与消费，积极参加社会经济活动，提供制度支撑、风险控制和社会保障。如果那些失去清偿能力的债务人要永远背负债务难以解脱，必将影响他们参与经济活动的积极性。制定个人破产法，就是要转换旧的传统观念，在经济生活中实现促进竞争、鼓励创新、宽容失败、保障生存的立法目的，通过债务免责和自由财产等个人破产特色制度，激励财务失败、陷于债务困境的个人债务人回归社会、积极创造财富，客观上使债权人等各方利害关系人减少损失，同时促进市场经济发展、维护社会稳定。

其二，通过制定企业和个人全面的市场主体破产制度，建立起规范、公平、高效、低成本的债务清偿机制，不仅有利于激励债务人恢复经济活力，而且可以降低追债成本，使债权人的权益得到更好的实现，鼓励诚实信用行为，打击欺诈逃债等失信行为，维护市场经济秩序。

其三，切实保障债务人的人权，即其生存权与发展权。遵循生存权与发展权高于商业利益的原则，个人破产法通过债务免责等制度为债务人在经济上提供实现人权的基础保障，使其在债务困境下能够维持较为正常的经济活动与社会生活。在债务人丧失清偿能力时，改变“欠债还钱，天经地义”的观念，依法免除债务人的负债，是市场经济社会应当具备的基本功能。

其四，通过对个人债务在破产法律制度下的妥善处理，缓和、化解、消除由此可能产生的社会矛盾、负面因素，乃至因债务纠纷激化、生活无出路产生的违法犯罪行为，建立稳定、和谐社会的经济基础，为市场经济的健康发展提供法律保障与社会保险。〔2〕王欣新：《用市场经济的理念评价和指引个人破产法立法》，载《法律适用》2019 年第11 期。

世界银行在其《世界银行自然人破产问题处理报告》中列举了个人破产制度对于社会具有的重要意义和巨大利益，包括“建立适当账户估值；降低收债成本的浪费和减少萧条资产销售中的价值破坏；鼓励负责任的放贷；减少不准确的风险评估所产生的负面外部效应；集中关注更有效和高效的损失分配；减少疾病、犯罪和失业的社会成本；增加应纳税收入的生产；最大化经济活动；鼓励创业；促进金融体系与经济的稳定性与可预见性”。〔3〕前引〔1〕，自然人破产处理工作小组起草报告，第155 页。

谈及个人破产制度的社会意义，还有一点应当予以注意。在我国的市场经营主体中存在个体工商户的概念。个体工商户未被纳入企业范围，即没有纳入《企业破产法》的适用范围。然而在大多数国家都是将其定义为小微企业（包括自我雇佣企业），纳入企业破产的范围。市场监管总局统计显示：截至2023 年1 月，我国市场主体达1.7 亿户，其中全国登记在册个体工商户达1.14 亿户，约占市场主体总量的三分之二，带动近3 亿人就业。〔4〕《我国市场主体达1.7 亿户 其中个体工商户1.14 亿户 约占总量三分之二》，新华社，2023 年2 月14 日发布。我国对市场主体组织类别的划分，使占大多数的个体工商户即小微企业不能获得企业破产制度的规范调整与救济援助。如果个人破产法也不能及时出台，不仅不利于个体民营经济的发展，而且会进一步影响破产法实施的社会效果。

二、个人破产立法的社会基础——市场化破产观念的转换

“制度与文化从来就是互为依存、相融促进的。”〔5〕丁燕：《破产法律文化与破产法的变革》，人民出版社2022 年版，序二第5 页。对我国的破产法尤其是个人破产法而言，社会文化观念与法律制度的相互影响则尤为突出，使我们在个人破产法的立法中不得不予以充分的重视。

美国法学家弗里德曼认为，法律文化意指人们对法律制度的公共知识、态度和行为模式。〔6〕前引〔5〕，丁燕书，第36 页。“法律既受到经济制度、道德、文化等因素的约束，也作为社会规范起到维护现有价值理念、社会制度的作用。在与法律互相影响的各种因素中，文化既隐于各种要素之下，并不显眼，又发力于细微之处，影响深远。”〔7〕前引〔5〕，丁燕书，第3 页。

对目前的中国而言，建立个人破产法律制度的关键，不是要考虑如何设计更好的法律制度和运行程序，如何解决立法的各种技术性问题，而是首先必须转变长期以来在旧的社会文化和经济体制下形成的对个人破产制度的一些文化误解与错误观念，尤其是对“欠债还钱，天经地义”等观念以及债务免责制度的误解，才可能使个人破产的立法能够启动起来，走出第一步。有的人不理解现代市场经济下个人破产法的重要社会意义和调整作用，不理解或不求理解个人破产的具体制度设计，在错误观念的影响下，直接拒绝、排斥个人破产立法，这是我国当前进行个人破产立法最大的阻力。只有首先破除这些错误观念与社会成见，才可能启动个人破产立法，并在立法中找到共同语言，协商交流，解决问题，才会给个人破产法律制度的建立与完善留下生存和发展空间。

转换、改变个人破产文化误解与错误观念，是摆在我们面前的一个艰难任务。其实，纠正、扭转一个完全错误的观念，对大多数人而言或许并不太难，难的是纠正、扭转那些在部分情况下正确、部分情况下错误的观念中的错误部分，尤其是在想要扭转他人错误的人本身也可能存在模糊认识的情况下。而对个人破产的一些错误观念恰恰就是这种正误混杂的观念，这就易使人们的交流出现思维和逻辑的混乱，发生一些无谓的意见冲突，变成“公说公有理、婆说婆有理”，对真理的探讨也可能会被误导迷途。但改变存在文化误解与错误观念，是我们必须完成的历史任务，否则个人破产是否能进入立法进程都成问题，即使勉强出台，在实施中也会遇到各种社会阻力和困难。

旧的破产文化与观念的确存在一些有目共睹的错误之处，但我们也要看到，它们之所以能够传播至今，即使从历史角度分析，其中也必然是含有一定正确、合理因素的。否认传统破产文化中存在部分正确内容，否认个人破产制度中也存在风险与缺陷，都是不客观的。只有全面、客观地评价现实，才能得到社会的认同，才能与持不同意见的人坦诚对话。人类社会包括其经济与法律制度是不断发展、进步、变化的，传统的破产文化与观念也必须与时俱进，不断校正一些落后、过时的内容，才能使其适应社会的需要。对传统破产文化与观念的转变不是将其连根拔起、全部废弃，而是“取其精华，去其糟粕”。

我们必须看到，任何新的法律制度包括个人破产制度，客观上都可能会存在一些社会风险，包括欺诈、逃债等道德风险，立法往往都是“两利相权取其重，两害相权取其轻”的结果。“尽管任何破产制度中都有可能出现道德风险（以及欺诈），但是道德上的滑坡并不应该掩盖提供救济所带来的实质益处……应当避免仅因为不能保证制度的完美而牺牲该制度的巨大益处。”〔8〕前引〔1〕，自然人破产处理工作小组起草报告，第52 页。在我国的改革开放进程中，不能因为个人破产法律制度可能存在道德风险和不足之处就将其放弃。而且也只有在扭转了各种错误观念与社会成见之后，才谈得上如何从正确的方向减少个人破产制度的风险与缺陷，健全、完善立法，才能使个人破产法的制定得到社会各方面最大程度的共识、认可与支持，使之成为国家、社会与个人的发展助推器、经济安全网和社会保险阀。

一国破产文化与观念的转变是一个长期的渐变过程，不能指望取得立竿见影的效果。即使是个人破产立法最终能够制定成功，如不持续积极进行对市场化、法治化的破产文化与观念的宣传工作，也不可能使传统破产文化与观念中的误解与成见自然得到转变。但是，改革开放中的我国需要以只争朝夕的精神，去推动市场经济的破产文化尤其是破产宽容与拯救文化的建立与完善，进而通过个人破产法的制定出台，建立我国整个社会层面的市场化、法治化的破产文化观念与破产法律体系，为经济运行与金融活动提供全面的稳定性和可预期性，营造良好的营商环境。

三、个人破产观念的转换

自从人类历史上产生债权债务关系，部分不诚信债务人的逃债与债权人的追债就是未曾间断过的博弈。这种博弈在不同的经济环境和法律调整下会以不同形式存在，既不会因破产法的制定而产生，也不会因未制定破产法便消灭。在逃债与追债的博弈之中逐步形成了社会对债务清偿关系的一些传统观念，如“欠债还钱，天经地义”“父债子偿”“夫债妻偿”等。当前反对个人破产立法的主要理由是，认为个人破产会产生、放纵债务人的欺诈逃债等行为。这种顾虑主要是源于传统破产文化与观念对个人破产的误解，尤其是“欠债还钱，天经地义”观念的影响，此外还存在对逃债行为、债务免责等概念的错误认知。

笔者认为，对这些传统观念要给予客观、正确的评价。首先，它们之所以能够在人们思想中占据重要的地位，长期留存下来，是因为其具有一定的合理性和合法性。市场经济是信用经济，人们的行为要遵循诚信原则，欠债就应当偿还，尤其是在债务人有能力偿还的情况下。所以对这一观念正确的方面是不容否认的。如果欠债还钱不是天经地义，难道欠债不还钱反倒能成为天经地义吗？所以，“欠债还钱”的“天经地义”，有其合情、合理、合法的社会和法律基础。

其次，对传统观念的错误之处也要有清醒的认识。列宁说过，真理再往前跨一步就可能变成谬误，也就是国人所谓的“过犹不及”也。“欠债还钱，天经地义”的观念也是如此，它的不当之处是错误地扩大了“欠债还钱”的适用范围。所谓欠债还钱，其基本前提是债务人有履行能力，能够还钱，这时还钱当然是天经地义的。但是，如果债务人已经丧失了清偿能力、陷于破产境地，客观上不具有清偿债务的可能时，对“欠债还钱”原则的适用就要进行必要的调整和限制，要适用破产法的集体清偿、个人债务免责等制度解决新的问题。如仍不切实际地要求债务人将还钱进行到底，就可能会产生不合理的结果。即使对债权人来讲，这样做也不一定会给他带来实际利益，甚至可能使其利益在混乱无序的清偿中受到更大损害。

简言之，所谓“逃债”，是指债务人有能力清偿债务而主观上以各种方法拒不清偿，逃避法定义务。债务人因丧失清偿能力而客观上无法还债，不属于逃债行为。在非破产程序中，债务的清偿历来遵循“欠债还钱，天经地义”的观念，实行债权人“先到先得”的个别优先原则。但这一原则能够实现社会实质公平的前提，是建立在债权人“全到全得”的基础上。如果债务人丧失债务清偿能力，不能做到“全到全得”，所谓“先到先得”就可能出现清偿不公平的社会后果，并成为债权人恶性竞争、债务人欺诈逃债、偏颇清偿、损坏公平清偿原则的诱因。为此，需要制定新的法律即破产法，以集体清偿程序取代个别清偿程序，公平保障债权人、债务人等利害关系人的正当权益。通过破产集体清偿程序不仅可以节省债权人实现债权公平受偿的成本，节省司法等方面的社会资源，而且有助于化解执行难等社会问题，减少因法律程序适用不当而造成的社会不公，防范、纠正逃债行为，同时激励债务人为实现自身利益而为债权人乃至社会创造价值。《世界银行自然人破产问题处理报告》认为，“破产体制主要通过解决普通债务执行（收债）制度的两大弱点，使债权人受益，即，1.无效价值寻找机制，以及单个债权人盲目进行申请执行的诉讼，这些诉讼对他们自己以及其他债权人都不利，而且还会带来浪费。2.可得价值的偏颇清偿，对某个或某些积极的或有经验的债权人不公平的分配，这会损害所有债权人的集体利益”。〔9〕前引〔1〕，自然人破产处理工作小组起草报告，第25 页。所以，在债务人已经丧失清偿能力的情况下，债权人应当放弃仍可能追回（全部）债权的错觉或幻想，停止那些往往是无意义、得不偿失、破坏性的债务个别追偿，减少不必要的个人和社会的债务追偿成本，而及时转入破产集体清偿程序。

“欠债还钱，天经地义”的传统观念有误，但并非全错，而是未能跟上社会的发展使观念不断进步更新，未能适应新的情况变化和社会需要，所以对之在“矫枉”时也不能“过正”。我们在说服反对个人破产立法和债务免责的主张时，要考虑反对观点的思维方式和推理逻辑，有针对性地进行，否则就可能陷于“鸡说鸡话、鸭说鸭话”的状况，难以沟通。

从历史上看，破产免责制度的产生是为保障债权人的利益，〔10〕汤维建、胡守鑫：《个人破产制度构建的难点与对策研究》，法律出版社2022 年版，第201 页。但这并不表明在此后的社会发展中其实施目的不会发生增加或转变，或者其实现各项目的的权重不会发生调整。实际上，各国破产法的立法目标、基本原则和实施手段是一直随着社会的发展、国情的变化而调整的。“破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益,解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿问题。但随着社会的发展与进步,破产法的立法宗旨经历了从债权人本位到债权人与债务人的利益平衡本位，再到当事人利益与社会利益平衡本位的逐步变化过程。”〔11〕王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2019 年版，第9 页。

除“欠债还钱，天经地义”观念外，“父债子偿”的观念也不是绝对错误的，而是表述不够完整、准确。“父债子偿”通常发生在“父”已经去世的情况下。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1161 条规定：“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。”据此，如果儿子继承了父亲的遗产，在享受权利的同时也应当在遗产价值范围内尽到“父债子偿”的义务。如果其放弃继承，则并不负有替父还债的义务。“夫债妻还”的观念存在同样的情况。《民法典》第1062 条、第1063 条、第1065 条对夫妻共同财产和个人财产范围作出规定，并在第1064 条中对夫妻共同债务的清偿作出规定。据此，随着法律对限定继承制度以及夫妻共同财产和债务的规定，已经使所谓“父债子偿”“夫债妻还”的观念在社会上得到了纠正，并且有法律规定支撑，相应的社会观念也在逐步得到改变。

四、个人破产试点的意义与观念转换

目前我国正在进行个人破产的各种试点工作，主要包括深圳经济特区制定并实施的《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《深圳个破条例》）以及在其他地区进行的个人债务清理。这些个人破产试点工作取得了较好的社会效果，为个人破产的立法与实施提供了经验。

但是，破产无论是企业破产还是个人破产，都是需要全国性立法才能真正解决问题的。区域性的立法往往是难以顺利、规范实施，并获得较为理想、具有真正社会意义（而非象征性意义）效果的。市场经济本是一个全国性的统一市场，破产法也是一个国家的整体性法律。市场主体的经营与消费问题、信用问题、债务清偿问题，乃至市场退出与再生挽救问题，都是在全国范围内关联发生、相互影响的，难以被地区化分割处理并顺利解决，这使个人破产试点工作受到一定局限。

《深圳个破条例》在我国个人破产立法方面开创了先河，起到了重要的试点与引领作用，也取得了良好的经验。但是由于其为地方立法，其制定与实施也存在局限性。在一些地方试点的“个人债务清理”，其局限性就更大一些。“个人债务清理”的法律性质是执行和解，这是其无法避免的固有缺陷，所以其目的或曰成功的标志自然就是和解成功、债务免责，而这与个人破产法的立法目的是存在落差的。由于个人债务清理以和解免责为唯一目的，不符合免责条件的债务人就不能适用，而不能实现债务免责时就是清理程序的失败与结束。但个人破产法则是以对发生破产原因的个人债务人启动破产程序，保障对债权人的公平清偿，并在符合法律规定的情况下免除债务人清偿责任等多方面目标为立法目的的。债务人是否符合免责条件不影响其进入破产程序，而是否能获得免责也不影响破产程序的进行与成败。也正因为此，在个人破产法中才会规定免责条件，破产程序中才会存在不免责债务人。如果将债务免责视为个人破产程序必须实现的目标，视为破产成功的标志，不仅会使人误认为个人破产程序就是债务免责，两者是同一概念，误解立法的社会意义，甚至会留下反对个人破产立法的口实，在制度建设上也可能被导入歧途。

例如，《深圳个破条例》第14 条第1 款规定：“人民法院审查破产申请时，发现有下列情形之一的，应当裁定不予受理；人民法院已经受理但尚未宣告破产的，应当裁定驳回申请：（一）债务人不符合本条例第二条规定，或者债权人申请对债务人进行破产清算不符合本条例第九条第一款规定的；（二）申请人基于转移财产、恶意逃避债务、损害他人信誉等不正当目的申请破产的；（三）申请人有虚假陈述、提供虚假证据等妨害破产程序行为的；（四）债务人依照本条例免除未清偿债务未超过八年的。”其中第二项、第三项规定，便存在对个人破产立法目的的误解，将不符合免责条件的债务人拒于破产门外。所谓申请人基于转移财产、恶意逃避债务等不正当目的申请破产，申请人有虚假陈述、提供虚假证据等妨害破产程序行为，都不是拒绝受理破产申请或裁定驳回申请的理由。《深圳个破条例》第2 条规定了对个人启动破产程序的条件，其中包括主体条件和破产原因两个方面。主体条件主要是因条例的地方性产生，不予赘述。申请与受理的实质条件则为债务人发生破产的原因，即“丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务”。据此，只要债务人发生了破产原因，就有权依法提出破产申请，法院就应当依法受理。

《深圳个破条例》第14 条的规定误将债务人是否符合免责条件理解为提出与受理破产申请的条件，与第2 条的规定是存在明显法理逻辑冲突的。而且，这样规定也是不符合社会需要、损害债权人权益的。将不免责债务人排除在破产程序之外，实际上是潜在地将个人破产程序与债务免责视为同一概念，认定只有能够获得免责的债务人才能够进入破产程序。这不仅无法解决市场出清、债务公平清偿和欺诈逃债等社会问题，使债务人可以继续危害社会，反而使无辜的债权人丧失了获得破产程序保护的机会，无法借助破产程序中的撤销权、无效行为等强制性制度以及管理人的职权介入追回财产、获得清偿。而本应进入破产程序的债务人，只要作出违法欺诈逃债行为，就可以达到不进入破产程序的目的，逃脱破产法的惩罚。坏到极点，因违法行为反而得到利益，这显然是违背法律正常逻辑的。而且，该规定与有关债务人免责的规定也存在矛盾。如果该规定得到彻底实现，通过拒绝受理和驳回申请环节，将不得免责的债务人都排除出破产程序，在个人破产中基本上就不会存在不免责债务人了。换言之，有关债务人不免责的规定也就没有存在必要了。这样做还会给人留下凡是进入破产程序的债务人都会得到免责的印象，更为把个人破产误解为单纯的免责与逃债留下想象空间。笔者认为，不管个人债务人是否有欺诈逃债行为、奢侈赌博行为等违法行为，只要发生了破产原因，就应当适用破产程序，但对存在上述违法行为的债务人最终应不予免责，甚至还需要追究其相应法律责任。

此外，《深圳个破条例》第14 条第1 款第四项关于债务人依法免除未清偿债务未超过八年时，对其破产申请不予受理的规定也是不妥的。立法不应限制债务人在破产免责后的一定期间内提出二次破产申请，但应规定其不得免责。限制破产申请的提出，会剥夺债权人利用破产程序获得公平清偿的权益，影响社会经济秩序，而限制连续免责才是保障社会公平、防止免责权利滥用的手段。

这表明即使是在个人破产的立法和实施中，在其试点工作中，在赞同、支持个人破产立法的观念中，同样可能渗入错误理念的影响。将个人破产等同于债务免责的片面性理解和绝对化处理，与个人破产就是欺诈逃债的观念存在同样的逻辑错误，应当予以纠正。

此外，个人破产的试点是依附于个人破产立法的预期前景的，如果个人破产较长期间不能启动立法工作，失去立法前景的支撑，试点遇到的困难无法解决，也可能难以为继。例如，在破产审判工作居于全国先列的浙江省，一些法院建立了个人债务集中清理机制，但由于缺乏后续的法律监督机制和措施，致使个人债务清理后债务清偿方案难以实现，恢复申请执行的案件率多达77%。〔12〕沈芳君：《个人债务集中清理司法探索与个人破产立法设想——以浙江省为主要视角》，载《法治研究》2021 年第6 期。所以，及时将个人破产纳入破产法的调整范围，使之尽早出台，才能使我国的市场经济法律体系得以健全完善。

五、个人破产观念转换的法律制度支撑

（一）个人破产免责制度的重要性

债务免责是个人破产法中最具特色的制度之一。“个人破产免责是现代国家个人破产制度不可或缺的内容，其正当性依据主要来自多元免责理论的支撑。免责立法理念最早源于债务人合作理论，但现代个人破产免责制度已经融合了债务宽恕理念、人道主义理论和社会效用理论，体现了个人破产立法本位的转变。”〔13〕徐阳光：《个人破产免责的理论基础与规范构建》，载《中国法学》2021 年第4 期。

一国免责制度的设置，要适应社会的普遍接受程度，要能够应对就此存在的合理顾虑与质疑，并随着个人破产法的实施和社会的进步，逐步权衡、调整、健全、完善。由于免责制度在破产程序中限制了债权人的受偿权利，所以从其产生以来，就不断面临诸如放纵欺诈逃债等指责，认为债务免责对债权人不公平，并会诱发社会上出现破产欺诈逃债的浪潮。要想转换传统破产文化与观念中的误解与成见，除进行充分的宣传、说服工作外，还要以合理可行的具体法律制度来解决可能发生的问题。不让不应免除责任的债务人逃避债务，不让不该免责的债务被免除，不让债权人的正当权益失去保障。

虽然个人破产制度最突出的特点是债务免责，但对个人债务人而言，进入破产程序并不意味着就一定能够得到债务免责。个人破产法“宽容失败”的原则不等于放任失败、鼓励失败，不能允许将债务人经营与财务失败的损失完全转嫁到债权人身上。尽管大多数债务人在破产程序终结后会获得一定程度的债务免责，但是个人破产与债务免责不是同一概念，两者是不能混淆的，否则就会在制度建设中出现失误。错误观念的改变要靠法律制度的规制与支撑，对免责条件的设置，既不能过于严苛，以致债务人因难以获得免责而不积极申请适用破产程序；同时又不能过于宽松，以防止债务人利用制度漏洞逃脱债务，损害债权人权益。

（二）对债务免责的质疑与免责制度的诠释

1.社会上对债务免责的第一个顾虑，就是免责会不会让那些不诚信、欺诈逃债的债务人逃脱债务责任。

如前所述，欺诈逃债的现象在任何国家、任何法律制度下都会存在。但是，“人们不应过分强调这种欺诈所代表的危险。对许多现行破产制度的实证观察已反复证明，真正的欺诈行为的可能性微乎其微（大约是所有案例的1%-3%）。破产管理人和债权人的适当监控似乎已经根除了债务人试图获取不当利益的大多数情形。对制度设计者和决策者而言，这仍是一个敏感问题，制度设计时可以而且应当纳入适当的保障措施，以检测和阻止债务人及其他人的欺诈行为。在因为文化或其他方面的差异而导致对欺诈有更多宽容的地区，这可能是一个应特别关注的问题”。〔14〕前引〔1〕，自然人破产处理工作小组起草报告，第53 页。我国应当不属于“因为文化或其他方面的差异而导致对欺诈有更多宽容的地区”，但是，实践中的欺诈逃债现象还是较为严重的，破产管理人和债权人似乎缺乏适当的监控制度与法律手段以有效制止债务人试图获取不当利益的情形。所以，在我国个人破产免责制度设计时，应当特别强调建立适当的保障措施。

首先要明确，免责制度不是对所有的债务人都不加区别适用的，不符合条件者是不会被免责的。免责制度保护的是诚实而不幸的债务人，是因正常市场风险如经济危机、失业或疾病、生活意外事件等原因而陷于债务困境的债务人。对那些存在道德风险、恶意欺诈逃债，或因赌博、挥霍、奢侈生活等导致破产，或存在破产违法行为、不配合行为的债务人，都不在免责的范围。

各国立法通常是根据债务人的具体行为判断其是否可以免责，并对不得免责的行为有具体规定。通常包括：破产欺诈行为，包括转移、隐匿、无偿转让财产，虚构、承认不实债务，恶意损耗财产，有碍公平的偏袒清偿行为等；破产违法行为，如在破产程序中不如实提供财产报告、债权债务清单等文件，虚假陈述，拒绝回答问题，导致重大财产下落不明的行为等；在破产程序中不履行法律义务，不服从法院命令和管理人的管理，不配合法院、管理人、债权人的行为，等等。〔15〕前引〔2〕，王欣新文。对有上述行为的债务人，不仅不能免除债务责任，而且还可能被依法追究民事、行政及刑事法律责任。

我们无法做到让每一个欺诈逃债者都无法漏网。“与道德风险一样，在几乎所有曾经存在过的制度中，都存在着债务人欺诈的个案，而完美的排除欺诈是不可能实现的目标。某种有限的欺诈情形会蔓延到整个制度，一些不值得帮助的债务人将获取不当利益，所有现行制度都接受这个风险——其实是必然性。这并未阻止政策制定者为广大可获得合法利益的诚实但不幸的债务人寻求更大的救济利益——并且把显著的利益继续传递到债权人乃至整个社会——未来它也不会阻止政策制定者这么做。”〔16〕前引〔1〕，自然人破产处理工作小组起草报告，第53-54 页。

2.社会的顾虑之二是，债务人所有的债务都可以免责吗？如果可以，其承担的相关法定社会义务如何履行；如果不是，那么如何区分免责债务与不免责债务。

首先应当注意的是，债务人是否可以免责与债务人的某类债务是否可以免责是两个不同的概念。在债务人不可免责时，其所有的债务也都不可以免责，不存在某项债务是否免责的问题。只有对可以免责的债务人才存在对某项具体债务是否免责的问题。

有的学者认为，“不予免责情形与不予免责债权具有相互排斥性，我国未来个人破产法仅保留不予免责情形规定即可，无须保留不予免责债权规定”。〔17〕前引〔10〕，汤维建、胡守鑫书，第210 页。笔者认为，这一主张是不妥的。所谓不予免责情形，是针对某个债务人之所有债务是否免责而言的，而不予免责债权则是针对已经获得免责的债务人的某类债权是否免责而言的，二者的适用对象是不同的，不具有可替代性。不免责债务往往负有特定社会义务（如扶养赡养义务），具有优先清偿的社会属性（如工资债务），或者具有较大的道德风险（如恶意侵权债务），所以即使在债务人获得免责的情况下仍要承担清偿责任。仅以债务人是否具有清偿能力，或在一般意义上评价不同社会性质的债权实际获偿数额的公平性是不妥的。取消不免责债务的规定，不仅会出现更为严重的社会不公平现象，而且可能纵容违法行为和道德风险泛滥。

何种债务属于不免责债务，往往是根据市场经济的原则、债权的社会属性以及债务人的行为等确定。不免责债务通常包括：债务人明知而未列入应向法院和管理人提交的债权表中的债权，因犯罪行为以及因人身侵权行为（通常限定在故意或重大过失侵权范围内）产生的债权，雇员工资和社会保险，抚（扶）养费，国家税收（或部分税种税收），行政罚款、刑事罚金等，有的国家还包括学生贷款等。

我国《深圳个破条例》第97 条规定：“下列债务不得免除，但债权人自愿放弃或者法律另有规定的除外：（一）因故意或者重大过失侵犯他人身体权或者生命权产生的损害赔偿金；（二）基于法定身份关系产生的赡养费、抚养费和扶养费等；（三）基于雇用关系产生的报酬请求权和预付金返还请求权；（四）债务人知悉而未记载于债权债务清册的债务，但债权人明知人民法院裁定宣告债务人破产的除外；（五）恶意侵权行为产生的财产损害赔偿金；（六）债务人所欠税款；（七）因违法或者犯罪行为所欠的罚金类款项；（八）法律规定不得免除的其他债务。前款规定的债务，因债务人丧失或者部分丧失劳动能力，不予免除将导致债务人及其所扶养人生活长期极其困难的，债务人或者管理人可以向人民法院申请部分或者全部免除。”条例在规定不免责债务的同时还规定了例外情况，指出债权人自愿放弃对不免责债务的清偿权利，或者法律另有规定的除外。并且从人道主义的角度规定，因债务人丧失或者部分丧失劳动能力，不予免除将导致债务人及其所扶养人生活长期极其困难的，债务人或者管理人可以向人民法院申请部分或者全部免除。这些规定符合法律的一般原则，而且有助于我国和谐社会的建设，应当予以肯定。

3.社会的顾虑之三是，债务人的免责是依法自动获得，还是要经过法院审查裁定批准获得，即债务人的免责是自动免责还是许可免责。

两种“免责的共同点在于，都需要设计区分债务人诚信与否的规则和约束机制。两者的区别在于，自动免责的法律路径可以很好地反映个人破产制度给予债务人‘全新开始’的政策考量，但容易引发债务人的道德风险；许可免责的法律路径有助于更好地打击逃废债务行为和制裁不诚信的债务人，但存在司法成本相对过高而且债务人走出困境的周期较长等问题”。〔18〕前引〔13〕，徐阳光文。目前在我国的司法实践中，一些债务人法律意识淡漠，诚信道德缺失，恶意负债或欺诈性、投机性的逃债行为严重，社会对此甚为憎恶，采取自动免责易诱发道德风险，没有严谨的制度制约，更难以遏制欺诈逃债行为。所以，我国应当采取经法院监督审查、裁定批准的许可免责，而不应在破产程序结束或结束后满一段期间即对债务人依法自动免责。

4.社会的顾虑之四是，债务人在破产程序结束之后就直接可以立刻免责吗？如可直接免责，债务人持续还债的期间过短，债权人的清偿利益难以保障，也不利于对债务人是否符合免责条件进行充分考察。

“现行破产制度最常见的要求是债务人贡献部分未来收入，以换取该制度提供的任何利益（通常是未偿债务的免责）。”〔19〕前引〔1〕，自然人破产处理工作小组起草报告，第103 页。换言之，债务人需要按照债务清偿方案持续还债一段期间、清偿部分债务，才可能获得免责。为此，我国应借鉴其他国家的经验，在免责制度中设置良好品行期。在此期间，债务人应将生活费用之外的收入持续清偿债务，同时限制债务人的一定行为，如收入支配限制、高消费限制、出入境限制等，并设定债务人的财产状况定期强制报告制度，披露其经济信息。债务人在此期间应当积极工作或积极寻求就业，未履行此项义务，管理人和债权人可以主张拒绝对债务人免责。良好品行期期限的长短，与债务人的破产清偿率应当建立正相关的关系，随破产清偿率的高低而调整。良好品行期期限的长短要适当，以最长五年左右的期间为宜。期限过短会影响债权人的权益，而过长的持续还债期间又会压抑债务人积极参加经济活动的动机，降低破产制度对债务人的吸引力。此外还应看到，希望通过延长还债期限使债权人获得更多清偿往往是不现实的。“现行所有的重要破产体制的经验都显示，无论还款期限的长短，几乎没有债务人在债务人的基本需求和破产系统的管理成本之外还有足够的资金为债权人产生实质性利益。”〔20〕前引〔1〕，自然人破产处理工作小组起草报告，第104 页。笔者认为，与其设置较长的清偿延长期限，还不如设置较短的期限，同时加强监督，对违反法律规定、逃避债务的债务人不予免责或撤销免责，让违法者不能漏网，这是法律最大的威慑。

5.社会的顾虑之五是，在免责制度中如何维护债权人的权益。

在免责程序中一定要重视对债权人权益的维护，要建立相应法律制度，充分保障债权人的知情权、异议权、监督权以及对债务免责的撤销权（通常各国规定可撤销期间为一年）等。要设置具有可操作性的具体规定，以保证债权人的权利能够切实行使，并对欺诈逃债、欺诈免责的行为人严格追究法律责任。

六、个人破产的社会配套制度

完善的个人破产制度不仅需要有个人破产法作为基石，还需要相应的社会配套制度，扩大个人破产法的社会影响。而在转换破产观念方面，社会配套制度也可以发挥出很好的效用，尤其是在破产文化建设和社会舆论引导方面。

第一，设立负责个人破产行政事务管理的政府机构。如深圳市在制定个人破产条例的同时，设立破产事务管理署负责个人破产事务的行政管理。具体工作包括对个人破产管理人资质、名册、选任、履职、监督和报酬的管理；组织实施破产信息登记和信息公开制度，及时登记并公开破产申请、行为限制决定、财产申报、债权申报及分配方案、重整计划、和解协议、免责考察等信息；协助调查破产欺诈和相关违法行为；提供破产事务咨询和援助服务；建立完善政府相关部门办理破产事务协调机制，配合人民法院开展与破产程序有关的其他工作等。

第二，政府设立个人破产管理专项基金，或设立个人破产公职管理人，多种方式并举，解决实践中大多数个人破产案件因无产可破而无法支付破产费用和管理人报酬的问题。

第三，设置法院受理个人破产申请前的咨询辅导程序，宣传、传播正确的个人破产文化与观念，转换当事人对欺诈逃债、债务免责等理念的错误理解，讲解个人破产的具体制度。对消费者债务人开设金融课堂，教育其建立正确的信用使用习惯等。

第四，在个人破产法的引导下建立多种庭外个人债务解决方式。与企业破产相比，个人破产不仅涉及法律问题，而且是一个复杂的社会性问题，其解决不能仅依靠法律规定的各种程序和措施，还需要在个人破产法的基本原则和制度规定的指导下，通过各种庭外的债务和解、自愿清偿计划、债务清理制度共同协调解决。这不仅可以节省司法资源，提高效率，降低个人债务清理的社会成本，也有利于取得更好的社会效果。“正式的自然人破产处理制度设计的一个重要方面，是其与解决财务困境的非正式制度的良性互动。正式破产系统的一个重要功能是鼓励非正式的协商和解决，即债权人和债务人在‘破产阴影下的讨价还价’。”〔21〕前引〔1〕，自然人破产处理工作小组起草报告，第56 页。或者说，有了正式的个人破产程序作为基础和导向，非正式债务清理制度就可以有充分发挥作用的空间。有的国家将某些非正式制度作为进入破产程序的前置程序，但对我国目前而言，这是不适宜的。由于传统旧观念的影响，部分人对个人破产的正式制度都不愿承认，非正式制度短期内更难获得充分认可。而且债权人往往不信任非正式制度，且在需要债权人一致同意作出决定的原则下，谈判也较难成功。

此外需注意的是，个人破产申请受理前进行的法庭外的咨询、辅导、审查措施，是为了使破产案件能够得到更为顺利、有效、合法的处理。制度设置的目的一定要明确，不能背向而行。不能因此过度延误破产申请的受理，更不能使这些措施成为阻挡破产申请正常受理的隐形障碍，甚至成为不受理个人破产申请的挡箭牌。有法官在深圳个人破产信息公开网上查询个人破产重整案件的受理情况时发现，破产申请的受理审查时间与审理时间几乎一样长或更长。〔22〕朱敏：《保障中等收入群体背景下个人重整制度框架司法实践考察及完善》，第十四届中国破产法论坛论文集第7册，第387 页。在个人破产制度实施的初期，或许勉强还可以理解，但长此以往则会影响个人破产制度的法律权威与实际社会效果。

个人破产法的制定，将对我国市场经济体制的改革与发展起到重要的促进和保障作用。我们要转换传统破产文化与观念，加强市场经济破产文化的建设，迎接个人破产法早日出台。