“三权分置”背景下农村土地经营权的信托流转

李 萌

(兰州财经大学 法学院,兰州 730000)

提要： 我国农村土地制度改革中创新性地将土地权利重构为“集体所有权—土地承包经营权—土地经营权”的多层结构,其中放活土地经营权并加速其流转是实现“三权分置”制度目标和实施乡村振兴战略的重中之重。信托制度在长期发展中形成了所有权与利益分离、信托财产独立性、信托目的有限性、信托管理连续性等极具创新价值的基本法理。利用信托进行土地经营权流转,能够在土地权利多层结构中实现三权主体利益并约束其行为,提升土地经营权流转的稳定性和安全性,推动农地经营管理集约化和规模化。必须回归信托制度本源重新构建符合我国国情的农地信托,由农村集体经济组织、信托公司、农户担任信托委托人、受托人和受益人,从充分发挥农地财产属性的角度围绕土地经营权设立信托;立足于农村农业可持续、良性发展的大环境,以实现农户利益最大化为目标进一步细化受托人义务;结合我国物权登记制度进行信托财产登记,从而保证土地经营权信托流转的稳定性。农村土地经营权信托能够在确保集体土地所有权和农户承包权性质不变的前提下充分实现土地经营权有效流转,促进农村资源要素合理配置,为我国持续深化农村土地产权制度改革、实施乡村振兴战略发挥积极推动作用。

党的二十大报告指出：“深化农村土地制度改革,赋予农民更加充分的财产权益。”这是实现中国式现代化、促进共同富裕的重要保障,更是实施乡村振兴战略系列重大举措中的重中之重。党的十八大以来,中央就深化农村土地改革作出一系列重要决策、制定一系列法律法规,从2016年《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》至2020年《民法典(物权编)》第339条,“三权分置”作为农村土地制度改革最核心的设计正式建立,我国农地权利体系中的重要创新——土地经营权有了正式法律表达。“三权分置”的目标是明晰农村土地流转过程中土地所有权、承包权和经营权的边界,在坚持社会主义制度的前提下充分调动市场主体投资农业的积极性,为土地市场化流转营造更为宽松的制度环境[1]。依此目标指引,急需围绕放活土地经营权、为耕作者提供稳定的农地使用投资预期进行配套法律制度设计。目前,《农村土地承包法》及《民法典》规定了出租、入股、抵押等方式规范土地经营权运行,但如何进一步放活土地经营权、构建更有效的权利流转机制,仍需制度创新。在传统模式之外,“信托流转”是一个值得关注的新思路。这一方式能够很好地契合土地经营权流转目的,在更大程度上引入市场运行机制并加速土地经营权流转。本文以持续深入推进“三权分置”改革实效为契机,立足我国农村土地权利结构及权利主体的实际情况,回归信托制度本源,厘清农村土地经营权信托的法律关系、明确界定信托财产,真正发挥信托制度在推动土地经营权流转中的优势作用。

一、我国农地信托的发展现状与制度缺失

我国农村土地信托实践较晚,但发展迅速。2013年10月10日全国第一单农村土地信托——“中信·农村土地承包经营权集合信托计划1301期”落地,在安徽宿州埇桥区成功完成了5400亩农村集体土地信托流转。此后短短半年时间,中信信托有限公司在山东青州、贵州开阳、安徽马鞍山、湖北黄冈、河南济源等多地完成了近30万亩农村集体土地承包经营权的信托流转。2014年6月该公司与安徽省含山县政府签订协议,试点最大单笔土地承包经营权信托。同时,北京信托、中粮信托、百瑞信托等多家公司也纷纷推出农地信托产品。这些农地信托基本上都采取了“双合作社、双信托、双融资”模式,即由农户先专门成立一个合作社将土地承包经营权集中统一设定信托,信托公司接受该信托财产后将土地租赁给相同成员组成的第二个合作社进行耕种,第二个合作社向信托公司支付土地租金和超额土地收益。同时,信托公司为实际使用土地的第二个合作社提供信托贷款,并将该信托贷款进一步设计成为资金信托产品对外发售。第二个合作社成员再以土地信托受益权凭证为质押,从信托公司获得小额贷款。

从全国农村土地信托流转的发展速度和规模看,该模式在突破传统农业发展瓶颈、破解农地抛荒问题方面具有积极的探索价值,并且得到了学者及信托实务界的认可和肯定。但是直至今日,农地信托在我国一直运行的不温不火,并未看到大规模发展和明显示范效应。其原因并不在于信托制度本身,而主要因为业已形成的农地信托并不是真正体现信托优势而流转农地的方式,可谓“不真正的农地信托”。

“三双”模式的初始动机是土地使用人希望从信托公司获得信托贷款,具体流程为土地使用人基于借款的原因,通过信托方式将享有的土地使用权流转给信托公司,信托公司作为实际贷款人以农地相关权利作为实质担保进行放贷,并将土地使用权作为对借款人的制约。出现此现象主要因为我国原《物权法》中禁止将“耕地……集体所有的土地使用权”作为抵押财产设定担保,但修改后的《农村土地承包法》和《民法典》已经明确规定了土地经营权的抵押能力,而以信托名义实现贷款目的也具有极大风险。首先,农地信托法律关系复杂,难以辨识和操作。在上述信托中存在着四类法律关系：委托人、受托人、受益人之间形式上的信托关系;土地出租人和承租人之间的租赁法律关系;信托公司与土地使用人之间的借贷法律关系;土地使用人和信托公司之间隐藏的担保法律关系。其次,作为信托财产转移给信托公司的农地使用权性质模糊不清,无法实现信托财产独立性、可追溯性等信托优势。再次,设定农地信托的真正目的是希望通过信托公司所谓“通道”业务获取贷款,无法发挥信托作为财产管理制度的灵活性及优越性。最后,信托公司从农户组成的合作社取得了信托财产即农地使用权,再贷款给同样农户组成的另一合作社,是典型的在偿债前将抵押物产权转移给贷款人的让与担保模式,构成了担保法上禁止的流质条件而将直接导致担保行为无效。这种农地信托事实上已经违背了信托的本质含义和目的,既没有依照信托制度的本来面目设置,也未体现出该种流转方式的优势,异化的农地权利融资也极具法律风险,因此无法大规模推广和进一步发展。此外,关于农地信托目前已有论著中大多数学者都将英国、美国和日本作为域外典型进行讨论。虽然该三国的相关法律制度发展较为完备,但是由于各国土地权利归属截然不同,域外土地信托的具体运作模式也无法适应我国的需要。

二、信托制度与农村土地经营权流转目的的适配性

要实现充分发挥信托制度的优势,建构“真正的农地信托”,需要以土地经营权流转目的作为制度设计出发点。从“两权分离”到“三权分置”的核心变化是土地经营权法律地位的确立。设置土地经营权的目的是要解决两个问题：一是更好地实现农民集体、承包农户以及新型经营主体的权益。二是促进土地资源优化配置,推动农业适度规模经营,为农业现代化发展、增加农民收入供给制度保证[2]。信托制度源自古老的英国衡平法,发展至今已经成为世界各国公认的兼具财产转移和管理功能的制度设计,最能凸显其制度价值的基本法理集中于所有权与利益分离、信托财产独立性、信托目的多样性、信托管理连续性四个方面。这四个方面与土地经营权流转目的具有高度的适配性。

(一)所有权与利益分离充分适应了农村土地权利的多层结构

信托一旦有效设立,信托财产将由委托人转移给受托人。从信托法理来看,信托设立后信托财产之上形成了权利“束”的状态,受托人先行使占有、使用等权利、并获取信托收益,再为受益人分配收益、实现其受益权;委托人依照信托文件或法律规定享有对受托人的监督权;当受托人不履行义务时受益人的救济权发生作用。虽然多个主体同时对信托财产享有权利,但是每项权利的内容并不相同,其发生作用也有先后之分,因此束状权利并行不悖、均可实现,这也是信托能够在大陆法系国家顺利移植的根本原因。信托财产的所有权与利益分离、权利主体与利益主体分离,正是信托区别于类似财产管理制度的根本特质[3]75。

在三权分置型农村土地制度中,农地权利被重构为“集体所有权—土地承包经营权—土地经营权”多层结构[4]。其中农村土地集体所有权制是具有国家强制性色彩的产权制度安排和政治性社会制度安排,土地所有权的主体严格限制为国家和集体;自集体所有权派生出来的土地承包经营权主要内容是“占有、使用和收益”即“经营”,所谓“承包”仅仅只是表明土地承包经营权依土地承包合同设立而已”[5]147,此处“经营”与土地经营权中的“经营”含义相同。同一块农地上也呈现出同时存在三种权利的“束”状,作为所有权主体的村集体并不对土地进行实际的经营管理,而作为土地承包经营权主体的农户和受让土地经营权的市场主体也不会同时对土地实施占有、使用权能。因此,如果使用信托流转方式,将精准实现在不改变土地集体所有权基础上,充分利用土地承包经营权中的使用、收益权能,把分散的小块土地经营权集合后“转移给”信托受托人。受托人作为土地经营权人集中、统一、持续经营管理农村土地,进行规模化、集约化生产,最大程度发挥农地的效用。同时通过向信托受益人分配信托收益的方式,将农地真正转化为满足农民、农户生活需要的财富,实现农地权利财产化、资本化的本质属性,为农户和市场经营主体带来更多的财产性收入。

(二)信托财产独立性提升了土地经营权流转的安全性

2018年《新型农业经营主体土地流转调查报告》显示,新型经营主体对土地经营权流转额需求比较强烈,但是需要土地经营权流转期限10年以上的企业达到50%以上,尤其是龙头型企业更加关注农地的长期流转[6]。与市场经营主体强烈的流入需求相对应的,却是实践中大量无法解决的农地续租和农地纠纷问题。原因主要在于,一方面目前留在农村从事农业生产的主要是老年人,这部分人群年龄大、体力逐渐下降,但是对农地有极强的依恋和情结,担心流转土地经营权会使自己失去基本的生活保障。同时这部分人群对农地流转的政策法律不是很了解,担心流转后无法收回土地,如果农地出租收益低于自己耕种收益又没有其他收入来源,当然不愿意将农地进行出租流转。另一方面,实践中农地抵押融资流转也还存在诸多困难,最主要的因素之一就是金融机构考虑到农地抵押融资的风险因素,接受抵押意愿不足。无论是从农户还是市场经营主体的角度来看,土地经营权流出和流入过程中的安全性都应当是关注重点,同时安全性也是保障农地经营稳定性和规模化的关键。如果失去土地经营权流转的安全性,不仅无法实现农地的财产要素功能和“三权分置”制度设计初衷,甚至有可能会动摇我国农村土地制度的根基。

信托财产独立性是指“信托财产是为实现信托目的而独立存在的,本质上是一种独立财产,独立于委托人、受托人的固有财产”[7]153。具体表现为对信托财产“禁止继承和清算”“限制强制执行”“禁止抵销”“限制混同”四个方面的强大保护,信托一经设立就成了“财产之安全地带”[7]154。信托财产的独立性在信托法上产生了极其重要的法律后果：首先,受托人将受到严格监督,以保证其在取得和管理信托财产时不得将信托财产与其自有财产混同;其次,委托人、受托人、受益人的债权人都无法主张以信托财产偿债;最后,受托人经营管理信托事务所产生的损益都归属于信托财产本身。采用信托方式流转土地经营权,一方面土地经营权不会归入委托人、受托人的自有财产而改变其性质和权利归属;另一方面,土地经营权及其产生的各种收益将直接归入信托,不会受到任何债权人主张或强制执行,同时受托人经营管理农地产生的损失也由信托财产支付,避免给受托人自有财产带来风险和负担。信托一旦设立,信托财产即自行封闭与外界隔绝[8]。信托财产独立性为流转过程中的土地经营权带来了闭锁效应,农户可以放心的将其长期流转并由受托人持续稳定持有,对农地经营进行长期规划并取得收益,防止虐待式、掠夺式的破坏性利用。在出租、入股及抵押等土地经营权流转方式中都无法实现的安全性将逐步恢复农户对农地经营的信心,激发市场经营主体主动长期投入农地流转,实现农地、农村持续健康发展。

(三)信托目的的多样性发挥了农地的财产属性

信托目的是委托人设立信托希望达成的目的。现代信托制度的核心价值是通过受托人的设计,为委托人提供能够更加灵活实现自己愿望的财产转移与财产管理方式[3]155。因此各国信托法均确立了“信托目的自由原则”,同时也确立了“信托目的合法性原则”以相互制衡。只要不违反法律禁止性规定和损害公共利益,委托人可以为实现各种目的设立信托,并在法律设计上确保信托目的实现。通过自由设定多样化的信托目的,委托人可以对受益人及其信托收益进行弹性规划,继而实现财富转移和管理、财富传承,甚至是防止受益人挥霍浪费等目的。

土地经营权信托作为直接推动土地经营权流转、切实安排和提升土地规模化经营耕种的方式,可以充分利用信托目的灵活多样的优势,以提升农户生活质量、提高土地利用效率和发挥其财产属性为根本出发点确定信托目的。信托委托人可以以农户获得土地收益作为信托目的设立他益信托;或者将信托目的设置为加大农业生产投入和供给,同时为农户分配收益;也可以充分利用信托公司专业管理财产的技能,将信托目的和信托受益权证券化设计相结合,在实现和获取收益的同时为土地经营筹集所需资金等。将信托充分应用于土地经营权流转实践后,还可以根据不同需求和实际情况为部分农户单独设定信托目的,发挥信托制度在财产转移和管理中的优势作用,甚至利用信托满足部分农户生活照料等民事目的,例如可以将土地经营权信托目的设定为由农村留守老人或儿童获取信托利益照顾其生活需要。

多样性和自由化的信托目的有利于实现不改变身份属性的前提下充分发挥农地财产属性,推动农村土地大规模快速流转。同时充分利用多种方式提高农户、农民的生活质量,在乡村现代化治理过程中解决现实问题。如果农户能够从土地经营权信托中取得受益权并获得相应收益,那么首先将从根本上提升农户收入中农地收益的比例、激发农户对农地经营流转的积极性;其次信托受益权是能够转让、继承的重要财产权利,将进一步提升农户对信托流转方式和财富传承的认识和积极性;最后,如果将农户信托受益权采用资产证券化方式进行信托产品的进一步设计和发行,也会切实加大对农地经营的投入、提高受益人的收益率等。

(四)信托管理的连续性实现了土地经营权的稳定流转

信托管理的连续性是指信托不会因某些事由出现而影响其存续。其连续性一方面凸显于委托人或受托人死亡、丧失民事行为能力、依法解散或被撤销、宣告破产并不必然导致信托关系的消灭,如果出现这些事由仅需选任新的受托人继续管理信托事务。另一方面则凸显于信托财产的同一性,即信托财产的物上代位性,这是大陆法系信托法中对财产形态变化不影响其信托财产性质的法律表述,英美法系则是从救济角度强调信托财产的可追踪性。物上代位性和可追踪性的实质都是将信托财产形式与其地位相分离,财产形式改变既不能免除受托人义务也不影响信托存续,同时通过赋予受益人追踪信托财产的权利充分保障其受益权实现。

信托管理的稳定性避免了因受托人原因影响土地经营权信托存续,由此更加保障了受益人能够稳定的实现受益权。而信托财产的同一性确保了农户受益人的受益权不会因财产形式变化和受托人不再存续而被影响或减损,即使受托人改变了信托财产的形式,受益人仍能够就改变后的财产享有追及的权利。因此,只要信托财产即农地权利确定并可辨认,土地经营权信托就可以长期有效存续。这种流转方式锁定了委托人设立信托的意图和受益人的长期收益,并且确保受托人能够实施农地经营管理的长期规划和长期收益,完全符合农地经营收益长期性的特点。

三、从实现“三权分置”制度目的出发建构土地经营权信托

土地经营权信托仍应回归“三权分置”制度设计的初衷,就是“要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式,落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”[9]。其中“放活土地经营权”应当是“三权分置”改革中的重点内容,“放活”的实质在于通过扩大和加速土地经营权自由流转,充分实现其财产性权利性质,提升农村土地利用效率及效益并实现农地资源优化配置。因此,必须摒弃把信托作为“贷款通道”的做法,将信托法理的本源融入土地经营权流转的主旨中,对土地经营权信托进行整体建构。

(一)以实现权责相适为目标确定信托法律关系人

信托一旦设立委托人将退出信托关系,仅依照信托文件保留相应权利;受托人以信托财产为限就信托事务所负债务承担清偿责任;受益人就受托人忠实执行信托事务并支付应得信托利益享有请求权。信托责任的有限性厘清了委托人、受托人和受益人在信托财产管理过程中的权责关系,一方面避免委托人、受益人不当干预信托事务和信托财产管理,另一方面将受托人适当履行义务的责任限于信托财产,实现了平衡受托人权责的效果。农村土地“三权分置”制度确立后,“三权”主体逐渐外化成为作为代理人持有农村土地集体所有权的村集体经济组织、享有土地承包经营权的农户和受让土地经营权的各类市场主体。土地经营权信托流转时,利用信托委托人、受托人和受益人的法律关系设定,能够在充分调动农地“三权”主体积极性的同时为其设定合理的义务及责任,具体结构如下：

1.由农村集体经济组织担任信托委托人,发挥其优势的同时限制其权力

根据《信托法》规定,信托委托人既可以是享有信托财产权且具有完全民事行为能力的自然人,也可以是法人或其他组织。有学者提出,根据目前我国农村农民的受教育水平、法治意识、权利意识等现实情况,无法有效行使《信托法》中赋予委托人的诸多权利,应当利用农地信托“双合作社”的模式成立农民集体组织,先将农民、农户土地权利委托给该组织,然后由该组织作为信托委托人设立信托[10]。在这种方式中需要为信托专门成立一个集体组织,信托设立后该组织作为委托人应当退出信托事务管理,那么是否应当因其职责已经履行完毕而解散该组织?还是应当由该组织继续作为受托人的监督者履行监督职责?如果该组织违反委托代理合同应当向农户承担何种责任?谁来监督该组织?这些问题都导致“双合作社”模式在实践中将原本清晰的信托关系变得更加复杂和模糊。

2022年十三届全国人大常委会第三十八次会议对《中华人民共和国农村集体经济组织法(草案)》进行了审议,从中央立法层面弥补了我国农村组织立法的空白,可以以此为契机由农村集体经济组织代表其成员担任委托人设定土地经营权信托。首先,该组织能够代表集体成员意愿并熟悉农户农地状况,可以从农户的实际利益出发设置信托目的;其次,该组织具有法人资格,由其作为委托人不仅可以参与市场交易,而且能够对受托人行使土地经营权及开发利用土地进行严格监督;最后,该组织作为委托人设定土地经营权信托有利于进一步强化其经济职能和对农地等集体资源的掌控能力,明确集体产权的对外排他性,也避免了专门成立集体组织设立信托的复杂程序,有助于清晰厘定土地经营权信托中的法律关系。党的十八大以来,我国通过不断修订相关法律法规及推进改革来明晰和强化集体所有权主体的权利,充分利用农村集体经济组织设定信托推动土地经营权流转,从宏观角度来看更是坚持了我国农村土地集体所有制,进一步巩固了乡村治理的经济基础,这与“三权分置”制度中的“底线”——不改变农村土地所有权性质是完全一致的。

代表成员设定土地经营权信托属经济职能应由农村集体经济组织为之,但并非所有地方的农村均成立了该组织。根据《民法典》第101条第2款规定,未设立村集体经济组织的,村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。因此代表集体行使土地所有权的,原则上是村集体经济组织、村内集体经济组织、乡镇集体经济组织,未设立村集体经济组织或者村内集体经济组织的,是村民委员会或者村民小组[5]144。村民委员会是基层群众性自治组织,未设立集体经济组织的地方可以由村民委员会或村民小组担任委托人代表农户设立信托。

根据信托法理,信托设立后委托人仅享有身份权而非财产权,其内容主要是对受托人信托管理行为进行监督。在当前农村土地流转的实践中,一些地方的农村集体组织借助其优势对接外部输入资源,利用农户对农地疏离状态为自身谋取利益等情况时有发生,甚至有些村集体或部分村干部利用职权蚕食农地价值。由农村集体经济组织或村民委员会、村民小组担任信托委托人,信托一旦设立该组织就将退出信托事务管理,既无权干涉受托人正常履行信托义务,也不再直接参与农地经营和信托收益分配,仅可以根据法律和信托文件对受托人行为进行监督。该机制能够有效限制和预防集体组织利用其所有权主体地位为自己谋利的意图,同时将信托这种市场化财产管理方式引入农地流转,有助于集体组织特别是农村集体经济组织逐渐成长为熟悉现代市场运行机制的法人主体,真正代表其成员对集体土地资源进行市场化配置。

2.农户作为信托受益人,以实现其利益最大化为目标经营土地

信托制度中的受益人虽然与委托人及受托人均无合同关系也无直接的财产转移关系,但受益人利益最大化是委托人设立信托的初衷所在,同时也是受托人管理信托事务、经营信托财产的最终目标,更是约束受托人行为和判断信托目的是否实现的最高标准。随着城镇化、工业化不断推进,越来越多农村青年劳动力进入城市,其深层次原因与农地利用价值下降不无关系,如果在农民全部收入中农地收入所占比重很小,那么势必会降低农民对农地的珍惜、依赖程度。目前我国农村主要使用出租方式流转土地经营权,农户主要收入来源于租金,租赁合同期限长短与租金增长并不一定成正比;承租人除了支付租金以外不承担其他为出租人利益考虑的义务;分散、小块农地的出租耕种无法给承租人带来长期稳定的高收益,也就无法给农民带来高收益。这些都直接导致农民既不愿自己耕种也不愿出租农地,土地低效化利用、抛荒现象时有发生,农户对土地经营权流转提升收益的期待逐渐降低。

通过农地市场化流转实现规模化、集约化生产的深层原因仍是立足于提升农地利用效率和农户土地收益。以农户为受益人设定土地经营权信托,农户不需要亲自耕种土地就可以从信托财产经营管理中直接获得收益,并可以将该收益设定为随着信托财产经营状况定期增长,保障该收益的长期性和稳定性。受托人经营农地、管理信托财产过程中所产生的任何债务,都不会对农户受益人的其他自有财产产生影响。信托受益权的取得不仅可以使部分离开土地的农民持续获取收益,培养和激发农民对农地的感情及其承包经营权主体意识;也可以让留在农村的农民重新认识到农地的重要性、积极投入到耕种和经营中,真正从长期、良性、优化土地资源配置出发振兴乡村经济,切实提升农户的生活质量。

3.信托公司作为信托受托人,履行信义义务并承担有限责任

受托人连接着委托人和受益人,是信托正常运转、信托目的得以实现的关键环节。土地经营权信托中受托人同样居于核心地位,受托人义务的履行将直接关系到能否对农地进行科学合理和充分的利用,以及土地经营权信托目的的实现,并将进一步关系到农村农业生产是否能够正常进行、农业生产资金是否有效筹集和运用。因此也有学者提出“受托人的选任和义务履行关系到农村土地制度改革的‘三条底线’是否能够坚守”[11]。目前就土地经营权信托受托人如何选任,我国学者主要有三种观点：第一,认为以往的农村土地信托服务机构只是农地信托中提供信息交流及服务工作的信息媒介平台,应当由专门的信托公司担任受托人;第二,认为应当成立专门的农地信托公司,或者由具有一定农业生产经营能力和资质的信托公司担任受托人;第三,认为农地信托受托人包含民间受托人、社区受托人、土地信托保护公司或土地信托保护基金三种组织形式,受托人虽不一定冠以“公司”,但是必须由法人担任①。多地农地信托实践中成立的土地信托公司设置目的和主要职能都体现在集合闲置土地承包经营权的出让信息,并与土地流转受让需求进行对接。因此该机构虽然名称中包含有“信托公司”字样,实为土地经营权信托流转中的中介服务机构,不具有经营信托业务的资质和相应的信托业务知识能力,不能够成为土地经营权信托受托人。

根据《信托法》的规定,具有完全行为能力的自然人或法人都可以担任受托人,但是经营营业信托的必须是获得金融业务经营许可的信托公司。土地经营权信托目标定位于通过对农村土地进行专业化经营管理实现土地长期收益增值,因此“土地信托业务是营业信托”[12],当然应由信托公司担任受托人。由此将同时实现三个效果：首先,信托公司作为专门经营信托业务的市场主体将充分发挥其在财产管理、经营等方面的专业优势,把现代化市场经营理念引入农地经营管理,实现土地资源的市场优化配置;其次,信托公司必须以实现农户利益最大化为所有信托事务经营的最终目标;最后,信托公司以信托财产为限承担有限责任,不会因为经营管理农地使其自有财产受到影响或承担过重的责任。相较于传统的出租、入股等流转方式,信托实现的多重效果凸显了其优势所在,同时权责相适也能够激励信托公司等市场主体积极参与土地经营权流转,并通过信托获取稳定收益。如果将信托受益权进行资产证券化产品设计,还可以进一步实现为农地经营筹集资本等目的。

《农村土地经营权流转管理办法》第9条规定：“土地经营权流转的受让方应当为具有农业经营能力或者资质的组织和个人。”虽然信托公司不具有农业经营能力或资质,但并不阻碍其担任土地经营权信托受托人。从土地经营权信托设立的目的来看,主要是通过引入信托中现代化、市场化的财产管理方式对农地进行经营管理,在此过程中信托公司作为受托人主要是对农地经营管理进行计划和安排,同时利用信托专业知识对信托财产进行资产证券化设计等,并不需要亲自进行耕种或其他农业专业化操作。具备专业理财知识和投资技能的信托公司成为受托人恰恰是土地经营权信托流转过程能够顺畅进行并最终实现其目的的关键环节,而对于实际耕种等事务则可以由信托公司委托其他具有农业经营能力或资质的机构进行。

(二)以实现土地经营权自由流转为目标确定信托财产

信托财产是信托设立必不可少的要件之一。包括受托人因接受信托而取得的财产或财产权,以及受托人对其进行管理运用、处分而取得的财产或财产权[7]136。就农地信托中信托财产的界定主要有三种观点：首先,部分学者认为信托财产是土地承包经营权;其次,部分学者认为信托财产是土地承包经营权派生出的租赁权或资产受益权;最后,部分学者认为信托财产是土地承包经营权人拥有的土地使用权。在“三权分置”体系构建之后,部分学者将农地信托直接界定为土地经营权信托②。

如前所述,信托财产权利主体分离的制度优势与农地权利多层结构十分契合,但“三权”中的土地集体所有权和土地承包经营权都具有政策属性和身份属性,不能由受托人以自己的名义享有和使用,当然也无法作为信托财产。土地经营权是为农村土地摆脱身份限制、进入市场自由流转进行的专门设计,该项财产权具有确定性、合法性和可转让性,因此以土地经营权作为信托财产是最恰当且符合农村土地权利流转价值追求的。事实上,“三权”的核心内容仍然在于对农地的“占有、使用”或说“耕种、经营”,因此土地经营权信托应当定位于使用权信托,其实质就是对农地占有、使用和经营权利的流转。享有土地承包经营权的单个农户当然可以将自己承包地的经营权设定信托,但是从节约成本和土地集约化利用的角度来说,由村集体组织作为委托人集合多个农户的土地经营权设定信托更为合理,同时也可以解决现实中单个农户文化水平不高、对信托流转方式不熟悉等问题。但是村集体组织设立信托时并不是将自己所享有的土地集体所有权设定信托,而是代表农户将从土地承包经营权中派生出的土地经营权交给受托人;已取得土地经营权的受让人也可以利用信托再次将土地经营权流转给受托人,受托人同受让人一样在法律规定范围内享有和行使土地经营权。其区别在于土地承包经营权人的流转行为是为他人设定了土地经营权,再次流转则是土地经营权权利主体的变更,符合《农村土地承包法》及《民法典》中关于土地经营权流转的规定。

(三)以实现农户长期收益为目标细化受托人义务

信托制度发展至今,受托人信义义务的内容愈加丰富。土地经营权信托中,农地是农户赖以生存、农村长期稳定发展的首要生产要素,信托委托人本着对受托人极高的信赖设立信托;受托人有权针对农地生产经营制定长期计划、决定和控制农地的开发利用;受托人义务的履行及对信托事务的管理直接决定受益人受益权的实现。普通农户作为信托受益人处于显而易见的弱势地位,因此受托人当然处于受信地位、承担信义义务。其核心内容就是受托人必须以实现受益人即农户的利益最大化为履行义务的唯一标准,应当以此为出发点对受托人的义务进行进一步细化和优化。具体包含以下几方面。

1.复合的忠实义务

忠实义务强调受托人应当忠心耿耿的处理信托事务,始终将受益人利益放在第一位,必须时刻避免将个人利益置于与受益人利益相冲突的位置。利益冲突是一种未来可能性,并不需要对受益人造成实际损失,因此忠实义务是一项事前预防措施。只要受托人客观上处于利益冲突的位置就已经违反了该义务,无需其主观上存在损害对方利益的意图。土地经营权信托作为促进我国农村土地高效集约化生产的方式之一,受托人必须以实现受益人利益最大化为唯一目标履行经营管理土地的职能,其义务中的禁止利益冲突规则不仅应当包含避免与受益人处于利益冲突地位、禁止自己交易和关联交易、禁止利用信托为自己谋私利,还必须将农户利益最大化放置于农村农业可持续、良性发展的大环境下进行综合考量。从制度设计的宏观角度来看,农户利益最大化不仅仅是实现其个人持续获益,受托人必须从深入贯彻我国乡村振兴战略的总体目标出发,充分考虑农地的长期持续收益和良性循环进行产业化发展规划,真正将农业农村现代化作为中国社会全面现代化的有机组成部分,推动“三农”问题向“三农”现代化转变。

2.双重的谨慎义务

各国信托法中都要求受托人尽到谨慎管理信托的义务,忠实义务是受托人信义义务中的消极内容,而谨慎义务则要求受托人对信托财产及事务进行积极的管理与经营。一方面,土地经营权信托中,流转土地经营权的同时还必须发挥信托在资金融通、财产增值等方面的重要作用,应当适用职业理财者的专业标准衡量受托人是否履行了谨慎投资人义务。另一方面,受托人管理的不是普通信托财产,而是关系到农民、农户切身利益的土地经营权,因此受托人还必须根据《农村土地承包法》《农村土地经营权流转管理办法》中关于保持土地综合生产力、保持农业生态环境、不得改变农地用途等相关规定履行义务。这些义务是基于受托人的专业性和土地经营权信托财产的特殊性施加于受托人,虽然与一般的谨慎义务有重合之处,但也有其特殊性。土地经营权信托受托人义务的履行关系到农村土地的高效、持续、健康利用和发展,关系到农民、农户生活质量的提高,关系到农村产业发展及生态保护,因此应当更加强调受托人对农地的“有效”管理义务。

3.放缓的分别管理义务和亲自管理义务

传统的分别管理义务是指将信托财产与受托人的固有财产分别管理、将不同信托财产分别管理。《信托法》第29条也规定了分别管理义务,其目的是既要防止信托财产与受托人固有财产混同,也要防止不同委托人的信托财产发生混同。但是随着现代信托的不断发展,分别管理义务逐渐出现了放缓趋势,主要表现在：第一,将不同委托人的信托财产进行分别管理不利于发挥信托在分散投资风险和提升投资规模方面的优势。因此受托人可以将不同委托人的资金进行集合投资,而仅需实行分别记账、按照不同资金比例进行收益分配,这也是证券投资基金、共同基金的运作模式。第二,不同信托财产的分别管理义务可以通过委托人意愿及信托文件约定进行排除。例如我国台湾地区“信托法”第24条规定：受托人应将信托财产与自有财产及其他信托财产分别管理。不同信托的信托财产之间,信托行为约定可以不必分别管理的,从其所定。第三,各国法律对受托人违反分别管理义务应承担的责任也逐渐放缓。综上可以看出,信托法律实践中对两项传统分别管理义务是否放缓采取了不同做法：放缓的仅仅是不同信托财产的分别管理义务,而信托财产与受托人固有财产的分别管理义务却仍然被坚守。聚焦到土地经营权信托,从便于受托人对农地集中管理、实现规模化经营角度考虑,应允许以信托合同的约定排除受托人对不同农户信托财产分别管理的义务。但是需要强调的是,放缓信托财产之间分别管理义务只是从效率角度考虑将不同委托人的土地经营权进行集中,避免人为将农地在物理上“化整为零”、降低其效能,但是并不能免除受托人对不同农户土地经营权进行分别登记或标识、分别记账的义务。

设定亲自管理义务的初衷是为了筑牢委托人对受托人的信任基石,要求受托人必须珍视信任,不得将信托事务交于他人代为处理。但是随着现代商业社会的发展及专业知识种类不断多样化和细化,受托人逐渐从消极持有转变为积极管理信托财产。一方面其无法具备亲自处理所有信托事务的专业知识和技能,另一方面这种做法的效率也极低,因此各国信托法中受托人亲自管理义务均趋于放缓。放缓土地经营权信托中受托人的亲自管理义务是必然的,该问题的关键应当在于区分何种信托事务可以交由他人处理以及受托人对此承担何种责任。即应当从事前(委托他人前)和事后(委托他人并处理信托事务后)进行制度设计和完善,从而为信托事务管理寻求安全且高效的路径。英美信托法中将委托他人代理区分为事务性代理和行使自由裁量权的代理,在事务性代理中放宽了对受托人的限制,明确了受托人雇佣专业人士处理信托事务的条件,并规定受托人仅就选任和监督代理人承担过错责任。大陆法系信托法中也允许受托人在信托文件另有规定、有不得已事由或有正当理由并经受益人同意的情况下,将信托事务委托他人代为处理,日本《信托法》第26条、韩国《信托法》第37条、我国《信托法》第30条和我国台湾地区“信托法”第25条均有类似规定。对于土地经营权信托来说,首先应当明确的是鉴于农地的特殊性,受托人的忠实及谨慎义务尤显重要,因此不宜将信托事务全部委托他人代理。但考虑到农地管理和经营的专业性,应当允许受托人将信托管理过程中的部分具体事务委托他人代理,即将某些与农地相关的极具专业性、技术性的具体工作交给专业人士完成,或由其向受托人提供专业建议或咨询意见。受托人则应当以受益人利益最大化为根本出发点,忠实、谨慎的判断何种事务是其无法亲自完成而应当交由专业人士,同时受托人还必须保证亲自并谨慎的选任专业人士,以及该事务属于所选之人的正常业务范围之内,并对该专业人士完成受委托工作进行监督。

(四)以实现土地经营权稳定流转为目标进行信托登记

信托登记是大陆法系国家移植信托制度时,在信托隐秘性和保证信托财产独立性之间权衡后作出的选择。在使用信托方式流转土地经营权时,农户不需要由受托人代持其土地权利而达到自己“隐名”的效果,因此并不会排斥或阻碍信托登记。农村土地“三权分置”制度业已建立并将继续不断深入推进,设定土地经营权信托时是否需要进行登记以及如何进行登记,与土地承包经营权和土地经营权的登记制度密切相关。必须在我国现有农地权属前提下明确土地经营权信托登记的属性,并进一步探索具有可行性的登记方式。

1.物权登记和信托登记的双重属性

据前所述,村集体作为委托人设立信托的同时也为受托人设定了土地经营权。因此,土地经营权信托实际上是农户对土地承包经营权中占有、使用权能的流转而非全部转让行为,此时“土地经营权依当事人申请而登记,是第一次记载于不动产登记簿,属于首次登记范畴”[13]。如果土地经营权受让人以信托方式再次进行土地经营权流转,则在信托委托人和受托人之间发生了权利的转移,其登记效力就属于转移登记。但是以上讨论的土地经营权首次流转和再次流转所对应的首次登记、转移登记均属于物权登记,其法律渊源出自于《民法典》《农村土地承包法》和《不动产登记暂行条例》,登记目的是确认农地权利及其转移效力、稳定土地经营权人的经营预期,并不是《信托法》中所规定的信托登记。以信托方式流转土地经营权除了要进行物权登记以外还必须进行信托登记,从而明确记录土地权利之上信托的设定、保证信托财产的独立性、监督受托人管理信托事务和义务履行等。

2.信托登记和财产登记的联动效力

《民法典》第341条和《农村土地承包法》第41条规定“流转期限为5年以上的土地经营权”才有进行登记的能力,也就是说流转期限成了土地经营权进行物权登记的关键判断标准。我国对于土地经营权的物权登记采取了“登记对抗主义”,《民法典》第341条明确规定土地经营权自流转合同生效时设立,未经登记不得对抗善意第三人。但是《信托法》第10条规定,对于法律、行政法规规定必须应当登记的信托财产如未登记且未补办登记的,则信托不生效,即信托登记为“登记生效主义”。土地经营权信托中只有信托期限为5年以上的才应当进行信托登记,没有进行登记并未补办登记的,将会导致该信托不生效。对于此类土地经营权流转应当进行“信托登记+财产登记”的联动程序,信托登记实现土地经营权作为信托财产保持独立性的效果,而财产登记则彰显土地经营权权属由委托人转移给受托人的效果。但是,根据现行法律的规定似乎有一个难以解决的悖论,信托期限为5年以上的土地经营权如果只进行了信托登记而未进行物权登记,则信托仍然有效设立,土地经营权也发生了流转,只是不产生对抗第三人的效力。如果仅进行了物权登记而未进行信托登记,则会产生信托设立无效的法律后果,信托设立无效就意味着土地经营权作为物权流转的原因无效,物权登记就会有瑕疵。从这个角度来看,信托登记生效的制度设计确实阻碍了土地经营权的流转。另外,流转期限在5年以下的土地经营权并不具有物权登记能力,不属于法律、法规规定应当进行登记的财产(权),因此仅需要进行信托登记而标识其独立性,即使未进行物权登记也不会影响信托设立的效力。

四、结语

《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》指出,要“完善农村承包地‘三权分置’制度,在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下,平等保护土地经营权”。农地作为农民、农户首要的生产资料,直接关系到改善农民生活条件和发展资源的问题。信托制度发展至今成为世界各国公认的重要财产管理制度,为土地经营权安全、稳定、自由流转提供了新的思路和方式。信托制度中核心的创新价值展现出了与农村土地权利结构和土地经营权流转目的极大的适配性,“三权”主体权益在土地经营权信托中得到了实现,并且将市场化的经营机制引入农地农业生产中,提升农地利用效率的同时大大推动了农业现代化发展。我国虽已有大量农地信托实践和理论研究,但是只有从信托制度本源出发对其进行充分考察,才能够全面构建起符合我国国情的土地经营权信托。为此需要利用信托目的的灵活多样性充分发挥农地财产属性;确定土地经营权为信托财产推动其自由流转;由信托公司担任受托人为农地管理引入现代化经营机制,将农户利益最大化放置在农业发展的大背景下进一步细化受托人信义义务;不断完善土地经营权信托的登记制度。实践中,通过充分利用灵活的信托方式将分散在农户手中的农地集中起来,由专业的市场主体——信托公司进行专业化、规模化的管理运营,解决当前农村生产分散化、规模小的问题,将为农村经济发展提供更多机会,助力实现农业、农村发展绿色化、产业化、标准化、规模化。

注 释：

①相关学术观点参见陈敦：《土地信托与农地“三权分置”改革》,载《东方法学》2017年第1期,第79-88页;姜雪莲：《日本农地流转信托研究》,载《世界农业》2014年第6期,第45-50页;刘志仁：《我国农村土地信托保护的组织形式选择》,载《中南大学学报(社会科学版)》2007年第5期,第562-567页,等等。

②相关学术观点参见鄢斌：《中国农地信托中的权利失衡与制度重构》,载《中国土地科学》2016年第1期,第40-46页;蒲坚：《解放土地：新一轮土地信托化改革》,中信出版集团股份有限公司2014年版;房绍坤、任怡多：《新承包法视阈下土地经营权信托的理论证成》,载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2020年第2期,第33-44页;文杰《“三权分置”视阈下农地信托法律规则之构建》,载《法商研究》2019年第2期,第40-52页,等等。