民事指导性案例适用的程序规则论

赵志超

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

提要： 实践中法官并没有形成适用指导性案例裁判的习惯,导致了指导性案例漏用、误用、规避适用、隐性适用等适用失范现象的发生。纾解困境的方案在于通过诉讼程序规则的建构有效约束指导性案例的适用,避免其流于恣意。以指导性案例的程序适用流程为线索,大致可以区分为案例获取、案例援引、案例评价三个阶段,分别对应案例检索规则配置、案例援引程序规则设计以及案例适用救济规则建构三方面的程序问题。在检索规则的配置上,需要明确法官负有案例检索义务,当事人享有案例检索和主张的诉讼权利。在援引程序规则的完善上,需要区分指导性案例主动援引、被动援引以及主动/被动援引碰撞的具体情境,配套相应的程序机制以对法官形成有效约束。在救济规则的建构上,需要对法官异化适用指导性案例的行为进行消极评价,倒逼法官检索和援引指导性案例的行为规范化。具体则要区分指导性案例适用的实体错误和程序错误,在二审程序和再审程序中建构起适配的救济路径。

判例是一种自我执行机制,它通过在此后类似情况的纠纷中不断引用先前存在的法院判决来维系自身的存在。判例的形成是仪式性的,它依法律原则和法定程序的指导,剪裁案件事实并提炼法律规则,形成法律论据[1]。仪式性决定了判例适用的反复性,只有重复适用判例才能维持和强化判例构建的规范框架和行为准则,所以根本上判例的适用是一种参考的习惯。同理,我国指导性案例的适用归根结底也要为法官积攒起参考的习惯,才能有效约束和指引法律共同体。与之背离的是,我国指导性案例适用失范的现象并不鲜见,指导性案例漏用、误用、规避适用、隐性适用等现象多发[2]。这一现象背后固然有法官不熟悉指导性案例参照方式等原因,但更重要的是指导性案例的适用目前并非是一种规范性作业,它缺乏一整套诉讼程序规则的约束和支持,从而导致指导性案例的适用流于恣意。以指导性案例的适用流程为线索,大致可以区分为事前获取、事中援引、事后评价三个阶段,分别明晰各自的程序规则,才能促进指导性案例适用的规范化。由于指导性案例适用的诉讼程序不同,其审理与裁判规则也判然有别,因而需要针对性的规则建构。本文试图以民事指导性案例为例,建构一套贯穿其适用全流程的程序约束规则,以期推动指导性案例实践适用的规范化。

一、指导性案例检索义务的合理分配

指导性案例正式援引的前提是能被获取,“法官只有先获取了指导性案例,然后才能对指导性案例的类似性作出判断,进而再决定是否引述”[3]82-83。案例的获取程序即为案例的检索,这是案例适用的前置程序。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《实施细则》)第11条对此有所提及,其第1款指出案件承办人员应当查询相关指导性案例,第2款并行指出公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人可以引述指导性案例作为控(诉)辩理由。然而该条所涉及的法官应当查询相关指导性案例,应当理解为一种倡导性的行为指引,还是法官司法审判的构成性义务,不无疑问。如果理解为后者,法官疏于检索指导性案例就类似于法律检索疏漏,在“法官知法”原则下当然要作否定性评价。反之理解为前者,指导性案例的获取法官如果不负提出之责,而是将指导性案例定位为当事人的攻击防御方法,案例疏于检索导致当事人处于诉讼不利境地的,应属于当事人“自我责任”范畴,其应后果自负、风险自担。

(一)指导性案例检索义务分配的考量内容

判例检索义务的分配并无统一的规则可循,总是在国别基础上基于各种因素的综合考量作出特有的单独回答。对这些作用因素的提取和归纳,有助于为指导性案例检索义务的合理分配提供依据和正当性证成。

首先,案例检索义务的分配要根据诉讼中法官的地位与作用作出安排。不同诉讼模式的法官在庭审中扮演的角色不同。比如,大陆法系国家或地区的法官在庭审程序中居于较为积极主动的地位,为鼓励法官正确全面地适用法律,更好地解决纷争,法律一般被排除在当事人负担的举证责任之外,无须证明[4],此即“法官知法”原则。为更好地适用法律,维护法秩序的统一性与稳定性,法官对判例的检索与运用就应负有更多注意义务。与之不同,普通法系国家的法官在庭审中则处于较为消极与被动的地位,一般认为“先例是法律的证据”[5],法律文件、调查报告连同判例都将成为法律调查的对象,需要根据当事人提供的证据整理得到[2]86。因此,其案例检索义务的分配自然要向当事人倾斜与侧重。

其次,案例检索义务的分配要斟酌对判例效力的认识是否暗含了检索要求。德国判例制度可以为此提供借鉴。德国判例的拘束力与其司法体制密切关联。一方面,联邦宪法法院的判例具有正式拘束力[6],这由德国《宪法法院法》第31条第1款所明确规定。另一方面,包括联邦最高法院在内的其他法院作出的判例均不具有正式拘束力。只不过当下级法院基于不想被上级法院驳回等理由选择遵从判例时,这种判例效力可以被理解为是一种事实上的约束力[7]。正式拘束力、事实拘束力不仅是对判例效力的强弱划分,也对判例检索提出了不同要求。联邦宪法法院作出的判例具有正式拘束力,遵照这类判例进行判决是法官裁判义务的一部分,法官必然对其负有不可推脱的检索义务。但对联邦宪法法院以外法院作出的判例,因为其效力缺乏强制性,法官的检索运用就显得更为灵活。申言之,一旦判例被赋予正式拘束力,法官势必要对此负有检索之责,这是判例产生正式拘束力的前提与基础。

再次,案例检索义务的分配要考量案例数量的多寡及其对法官形成的负担。当事人、律师和法官为发现、整理、列举和解释判例而进行的研究和说理不是没有成本的工作[8],苛以法官案例检索义务实质上是要求法官在案件审理过程中承担更多的工作,而这不一定能获得法官群体的支持。以普通法系国家为例,其判例规则寓于先例之中,但并非自始确定,需要经由当事人及其律师就其所主张的先例进行充分争辩,过后再由待决案件的法官根据待决问题抽离和确定相关先例规则。由于先例规则的确定与适用过程非常复杂,如果将这一检索义务强加于法官,当其面对规模惊人的既存判例市场表现的不堪重负也在意料之中。

最后,案例检索义务的分配要寻求与律师代理等司法配套制度的契合。假若当事人之间的诉讼能力相去甚远,较弱一方的当事人就越难以接近与待决案件相关的判例。倘若司法对当事人之间诉讼能力差距视若无睹,本该归属和分配的正义就会在论辩技巧的冲击下发生偏离,庭审也就可能彻底沦为诉讼能力竞技的秀场。正因如此,德国等大陆法系国家通过强制律师代理和释明权的配置试图平衡当事人之间的诉讼能力差异,从而确保案件审理的实质公平。引入强制律师代理制度可以实现案例检索义务从法官向当事人一方的转移,毕竟律师服务作为社会分工中专门从事法律服务的职业,其最基本的职能就是为当事人提供法律服务,以此弥补当事人诉讼能力的不足[9]。律师检索与本案相关的一切有利判例并据以制定诉讼策略都是其代理义务的固有内容,从而使当事人具有对诉讼结果自我负责的能力基础。

(二)法官应被施以指导性案例的检索义务

我国指导性案例制度是一种区别于西方判例法的新创制,但指导性案例检索义务的分配可以从域外判例实践中发现共性规律。依以上考量要素的组合为验证公式,代入指导性案例的制度内容,可以得出我国指导性案例检索义务应当配置给法官,当事人不负有指导性案例的提出之责,但可基于诉讼攻击防御需要检索和主张指导性案例的结论。

第一,我国民事诉讼深受“法官知法”原则影响,默认法官熟悉法律且不依赖当事人提出的法律依据。最直接的证据是,法律适用错误既是我国二审改判的事项又是当事人提起再审的法定事由。只有地方性法规和外国法律的查明可以成为例外,前者是因为地方性法规数量多、变化快,后者是因为法官难以接近,二者均不易被法官掌握和熟悉[10]。除此之外的法律法规都属于“法官知法”原则的覆盖范围,法官应从正确裁判的目标出发寻求与事实对应的规范并与当事人的规范主张进行对比,法官的法律适用义务也就必然以法律检索的完整、精确为前提。指导性案例的适用与法律适用殊途同归。《实施细则》第11条规定指导性案例只有裁判要点才能作为裁判理由,具有拘束力的裁判规则以裁判要点的形式呈现,故而其适用实际上更加偏向演绎推理,也就与法律适用存在共通之处。以此为前提,指导性案例的检索与法律规范的检索应作同等注意义务要求也就顺理成章。

第二,指导性案例应当参照的效力决定了法官的强制检索义务。指导性案例具有应当参照效力,其本质是一种准法源。这种准法源地位源于多方面的促成,包括最高法院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践,从而推动指导性案例成为司法裁判中的制度性权威并具有弱规范拘束力[11]。作为具有规范拘束力的裁判依据,指导性案例的适用如果不存在前置性的检索环节,又如何实现对法官裁判的拘束?因此,由法官负担指导性案例的检索义务是指导性案例效力性质的必然推论。

第三,最高人民法院发布的指导性案例数量有限,增长缓慢,苛以法官案例检索义务并不会对其造成沉重负担。指导性案例是最高人民法院基于行政力量驱使的“权力型”司法规则输出[12],其生成经过征集、遴选、审查、发布、研究和编纂等一系列工作。但由于其产出的适格主体只有最高人民法院,实践中甚至引发了最高人民法院指导性案例供不应求,不能 满足实际审判工作需要的诘难与质疑[13]。截至2022年12月31日,最高人民法院共发布了37批211例指导性案例,其中民事类指导性案例共98例①。可见其本身输出的司法规则有限,其与法律、司法解释等相较,简直可以比之以萤火与皓月,无法等量齐观。在指导性案例如此小的规模体量下,将案例检索义务配置给法官并不会使之负有沉重的检索负担。

第四,要求当事人承担指导性案例检索义务与我国诉讼现实不符,有可能进一步扩大两造当事人之间的法律知识鸿沟。目前我国当事人本人诉讼居多、不采律师强制代理,苛求当事人提出“适法”的诉讼请求尚且都有些强人所难[14],强制其精准且无遗漏的检索与待决案件类似的指导性案例恐怕将致诉讼公平走入更不可知的境地。《实施细则》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”显然,对于指导性案例的检索要以与待决案件类似为目标,并以基本案情的比对和法律适用的对照为确定条件,这无疑需要一定的类比推理经验支撑和法律规范知识储备,这对当事人而言是其不可承受之重。

(三)法官检索指导性案例义务的限定

案例检索义务指向法官而非当事人是对当事人接近司法的关切与考量。但法官不是对其经办的每个案件都负有检索义务,检索义务的配置应与指导性案例的功能相适配。从指导性案例的效用看,其旨在“有效弥补法律法规、立法解释、司法解释、司法文件等规范类型所存在的表意不明确、覆盖情形不全面、边际效应考量不够以及利益平衡不充分等方面的疏缺”[15]。考虑到司法实践中疑难案件终是少数,大部分案件在法律系统内按照现有的规范体系可以推导出确定无疑的裁判结论,此时法官对指导性案例的检索就是不必要的。因为对于事实情节和法律关系相对简单的案件,法官对法律适用的解释和论证负担较轻,他就可以较少(甚至无须)援引判例;但对于相对疑难复杂的案件,法官对其作出的法律判断就负有较重的解释和论证责任[16]。换言之,只有那些存在裁判路径争议的案件,法官才负有检索义务。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第2条通过“正面列举+兜底规定”的形式规定了法官强制类案检索的四种情形②,包括拟提交法官会议或审委会讨论的案件以及缺乏明确裁判规则的案件等情形。以上情形的发生通常代表了案件的裁判路径存在分歧,将其限定为法官案例检索的义务范围较为稳妥。

对法官指导性案例检索义务作出限定并不会放大案例检索失败的风险。因为指导性案例的提出并不拒绝当事人的自发检索,当事人可以向法庭及时补充与本案有关的指导性案例。现代司法过程日益呈现出开放趋势,裁判经过是各方参与者在论证说理的基础上充分表达其观点的过程性论证,法官需要吸收其中符合法律规定或者精神的部分,从而实现兼听则明[17]。裁判结论的得出不为法官所专断,而是当事人与法官以对话、协商、讨论等形式互动的结果。法官在个案中应与当事人就关于判决的重要法律上观点进行对话,实质地参与讨论、沟通,进而促使当事人与法院三方间的对话,推动当事人间的实质平等[18]。只有利益攸关的当事人才会最为关心自己的前途和命运,允许他们检索和主张指导性案例并在与对方的论辩中说服法官接受己方的观点,可以使当事人在程序参与中形成对裁判结论的信赖。由于实践中指导性案例在裁判要旨、裁判理由、法律思维、裁判方法以及裁判结果方面都有一定的参照价值[19],当事人检索并提出指导性案例在这些方面均有可能影响裁判路径的形成,其也就具有充分的检索动力,也有效缓释了法官案例检索的压力。

法官检索义务不能停留在行为义务层面,否则可能会滑向形式主义,法官只是表面上象征性地完成检索工作[20]。因而必须建立起指导性案例适用失范的消极评价体系,附加相应的法律后果。如此,案例检索的“强制性”才能彰显,法官检索义务也将名副其实。

二、指导性案例援引的规范化运作

在指导性案例检索后,法官必须对指导性案例的加以援引才能最终证成其裁判,但案例援引不是法官专断的过程。法官裁判必须给出裁判理由,这是法律推理或法律论证的过程。为防止对当事人造成突袭裁判,法官应当就检索到的指导性案例与当事人进行讨论,将其纳入法庭辩论的范围。正如“法官知法”原则并不是要强调法官对法律的专断,其最大考量是保护法律知识欠缺的当事人[21]。指导性案例也应避免法官在援引过程中实施垄断。第一,法官应当尽可能地向当事人提示适用于待决案件的指导性案例,在当事人双方对案例适用产生争议时组织法庭辩论。第二,法官负有回应当事人指导性案例适用意见的义务,在必要时法官同样需要借助于当事人辩论形成案例适用的一致意见。在不同的案例援引情境,应对指导性案例适用过程施以程序约束,促成案例援引的互动性与论辩性,并让法官在程序机制的要求下形成适用指导性案例裁判的习惯。援引情境可作如下类型化描述：(1)法官与当事人均未检索到与待决案件类似的指导性案例;(2)法官检索到而当事人未检索到与待决案件类似的指导性案例;(3)当事人检索到而法官未检索到与待决案件类似的指导性案例;(4)当事人与法官都检索到与待决案件类似的指导性案例。其中,第一种“漏用”情形只能依后续救济程序加以纠正,后三种情形才是规范法官援引指导性案例的预设情境。《实施细则》第11条确立的法官主动/被动援引规则,需要在以上情形展开针对性的程序设计。

(一)指导性案例援引失范的实践表征

1.主动援引规则的异化

这一情形多发生于法官检索到而当事人未检索到相关案例的情境。援引不同于参照,援引是法官在裁判文书中明确引述指导性案例以对待决案件的裁判结果作出论证,它强调的是法官对指导性案例在裁判文书中的引述形式。但参照指涉的是裁量适用的过程,重在实质考量而非形式引述。参照是在参考系的对照下,就性质上可用的部分适用,不可用的部分弃而不用[22]。它本身是一种法定的“类推”,它赋予了法官一定的自由裁量权,允许其在一定范围内作出规范选择或价值判断,因而对法官形成的是一种软约束[23]。很多法官难免基于省事、避免不必要的错误、不熟悉或不习惯等原因,对指导性案例拒绝援引[24],从而导致指导性案例“检索→参照→援引”的适用过程在援引阶段发生断裂,尽管有实质参考但却隐而不显,形成了对指导性案例的隐性适用。更有甚者,由于理论与实务对指导性案例“应当参照”的效力定位理解存在分歧,很多法官干脆对指导性案例置若罔闻,在检索或是参照阶段就截断了对指导性案例的适用,进而形成了对指导性案例的规避适用。但对指导性案例隐性适用或规避适用都偏离了指导性案例运用的规范性要求。一方面,规避适用会导致指导性案例的约束性法源地位被架空。另一方面,隐性适用会导致指导性案例的适用过程难以被监督。对指导性案例的明示援引才是指导性案例适用的标准形式,“看得见”才能确保对指导性案例适用是否规范作出回溯性评价。否则,法官的司法论证过程和裁判路径就陷入了“不可知”的神秘,对裁判结果正当性也就失却了事后检验路径。

2.被动援引规则的异化

这一情形多发生于当事人检索到而法官未检索到相关案例的情境。《实施细则》第11条第2款为法官设定了对当事人提出的指导性案例予以回应的义务,当事人具有主张指导性案例并期待法官回应的诉讼权利。但被动援引规则并没有对法官形成有效拘束,实践中法官对于当事人提出的指导性案例不予回应的比例要远远超过正面回应的比例[25]。对于当事人提出的指导性案例,一旦法官在审理中不予回应,就涉嫌剥夺当事人接受合法裁判的程序利益,构成诉讼行为瑕疵。而对于有瑕疵的诉讼行为,以此为前提开展的诉讼程序便不能当然地继续进行下去[26]。法官对当事人提出指导性案例回应义务的怠惰或回避,必然会造成指导性案例被动援引规则虚置。不仅有失程序公正,更为关键的是阻断了当事人输送法律见解的机会,引发了封闭式裁判结论形成与互动式法律论证过程之间的张力,危及正确裁判目标的实现。

3.主动/被动援引规则的“碰撞”冲突

这一情形多见于当事人与法官都检索到相关指导性案例的情境。法官与当事人检索到与自我认知适配的指导性案例并欲加以援引,但二者提出的指导性案例并不一定重合,可能会因彼此对案件内容的不同理解而使其各自提出的指导性案例各异。由于法官与当事人对指导性案例的理解不一致,当事人提出的指导性案例势必得不到法官的支持;但如果按照法官检索的指导性案例径行裁判,倘若事后经由二审程序证明一审法院对指导性案例的援引和理解是错误的,又不免会被当事人诘难。此时主动援引规则与被动援引规则之间产生龃龉,要么法官隐匿自己的真实观点,仅是指出当事人援引的指导性案例与待决案件不符而对其作出不利的事实认定或法律评价;要么法官坚持自己的案件理解,通过援引自己检索到的指导性案例进行裁判说理并取代对当事人提出指导性案例的回应。无论哪一情形,法官都会陷入顾此失彼的尴尬处境。

(二)指导性案例援引失范的程序矫正

1.苛以法官释明义务矫正主动援引规则的异化适用

《实施细则》第11条确立的主动援引规则带来了规避适用或隐性适用指导性案例的现象,其所带来的最大问题是容易造成突袭裁判,使得裁判结论的得出超出当事人的预期。指导性案例的援引可以阶段化为三个步骤。第一,出现了相对疑难复杂的案件,难以通过既有的制定法规范予以回应;第二,存在与之类似的指导性案例且已被检索掌握;第三,参照援引指导性案例对待决案件进行恰当的裁判。它是在形式比较与实质衡量、事实认知与规范评价相结合的基础上展开的司法论证过程[27],法官需要在裁判文书的裁判理由部分将以上司法论证过程一一呈现,从而达到说理服人的论证效果。在援引过程的第二阶段,应当由当事人就待决案件与指导性案例在基本事实、争议焦点和法律适用问题方面是否类似展开充分的辩论,但辩论的前提是当事人知悉指导性案例的存在。主动援引规则单方面指出法官为审理裁判之需援引相关指导性案例,但当事人很难在不获悉指导性案例的情形对法院的援引及其释法说理施加影响,因而引入法官对指导性案例的释明义务成为必要。法官就其检索到的与待决案件类似的指导性案例向当事人进行释明,促进和保障当事人对是否适用指导性案例发表意见,才能倒逼法官在裁判理由部分对是否援引指导性案例进行回应性论证,促使当事人理解和接受法官对指导性案例的援引和最终判定。由于当事人的论辩过程已经提供了多方面的法律观点,这也减轻了法官援引指导性裁判过程中的司法论证负担,从而促进其明示的援引指导性案例进行裁判。为使法官履行释明义务落到实处,除二审或再审对法官怠于和回避履行释明义务导致裁判错误的情形加以救济外,还需要辅以一定的奖惩机制。《最高人民法院印发〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的通知》(下称《通知》)第13条指出引用指导性案例进行司法论证是裁判文书释法说理的重要内容。第17、18条又相继指出裁判文书释法说理是法官业绩考核的重要指标,应纳入法官业绩档案,对于瑕疵裁判文书应当通报批评。通过定期的裁判文书评查,对于未能及时释明与待决案件相关的指导性案例造成裁判说理不充分的,应当通报批评并记入法官业绩档案。

2.通过争点整理程序矫正被动援引规则的异化适用

对于当事人提出的指导性案例,如果法官“有意”对指导性案例置之不理,很大程度上是源于对援引指导性案例进行司法论证的担心,基于“多说多错,少说少错,不说不错”的行动逻辑干脆不予回应。法官也还可能由于案件诉讼资料和证据资料过多而“无心”疏漏了对当事人提出指导性案例的回应。但此二者都违反了法官回应义务,解决之道是通过争点整理程序缓释法官援引指导性案例的司法论证负担或是避免后续的回应疏漏。指导性案例适用的前提是其与待决案件在基本事实、争议焦点和法律适用方面类似,法官应从这三个方面及时归结当事人之间产生的争议。

其积极意义在于：第一,争点整理程序要求当事人之间就特定的事实或法律事项产生争议和矛盾为前提,如果对方当事人对提出的指导性案例不存争议,就可以极大地缓解法官援引指导性案例的司法论证负担,促使其在裁判理由部分积极引述。第二,如果对方当事人对提出的指导性案例在基本事实、争议焦点、法律适用等方面予以争执,只要该事项具有重要性和实质性,法官就应当将其固定为争点。一旦成为争点,根据《通知》第6、7条规定,诉讼各方对案件法律适用和事实认定存有争议的,法官应当逐项回应争议焦点并说明理由,重点展开释法说理。但我国目前缺乏单独的争点整理程序,导致了法庭调查无序以及遗漏争点等诸多问题,最为简单的解决办法就是增设争点整理程序[28],并在争点整理结束后由法官制作一份初步的争点整理方案,然后将其交给当事人进行加工、修正,经过讨论之后再做成一个完整详细的争点整理方案[29],从而避免法官逃避或疏漏对当事人提出指导性案例的回应。

3.将指导性案例列入审理焦点调和主动/被动援引规则的冲突

在当事人与法官提出指导性案例各异的情形,与第一种情形不同,此时法官直接向当事人释明其对指导性案例的理解存在一定风险。第一,当事人如果更改其指导性案例主张,转而主张法官提出的指导性案例,法官据此裁判仍有适用指导性案例错误的风险,倘若最终被二审或再审改判,法官很难对当事人有所交代。第二,法官径行提出与当事人不同的指导性案例,也容易使其中立性裁判地位受到质疑。妥适的解决办法是参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定,将当事人适用指导性案例列入案件的焦点问题进行审理。该条是针对法官与当事人对案件法律关系性质理解不同情形所规定的程序应对方案,其与法官与当事人提出指导性案例各异的情形有异曲同工之处。法官依照当事人理解的法律关系性质进行裁判,当事人的诉请势必得不到法官的支持;法官按照自身对法律关系的理解进行裁判,又会陷入判非所请的质疑,也会有违其裁判中立地位。依其规定,法官可以将法律关系性质的辨明列为焦点问题进行审理,在庭审过程中以当事人主张的事实为根据,对案件法律关系性质的其他可能性进行释明,从而正确适用法律[30]。当事人和法官检索指导性案例各异的情形可以借鉴这一思路,将指导性案例与待决案件的相似性作为焦点问题进行审理,根据审理过程中当事人勾勒的事实框架和主张的法律适用意见,对其他指导性案例适用的可能性进行提示,促进当事人对援引指导性案例形成一致意见,尽力消弭当事人与法官对指导性案例理解的差异。“当法院欲适用当事人未注意之法的观点时,法官就附有如下一种义务,即应当向当事人开示这种法的观点,并让当事人在其与法院之间就法的观点或法律构成进行充分的讨论。”[31]但也需明确,在处分原则的要求下,当事人有权划定诉讼对象和审理范围,如果当事人就指导性案例展开的辩论意见与法官理解的其他指导性案例在案件事实、法律适用、争议焦点等方面缺乏最低程度的勾连,法官就不能作出释明。

三、指导性案例救济规则的系统化建构

对法官施以指导性案例的强制检索义务以及促进法官对指导性案例的规范化援引,仅仅是在应然层面保证了法官对指导性案例的适时援引和说理。但在实然层面,指导性案例的适用能否规范不仅需要过程性的柔性规则配套,还需要后果性的刚性规则保障。只要异化适用指导性案例不附后果,其程序适用规则被任意虚置的危险就无法消除。当不遵守实在规则相较于恪守规则所带来的伤害更能被容忍时,前者就会被赋予更高的价值[32],法官也就会照此选择和行动。通过程序救济倒逼判例的规范适用也是域外的共识经验,比如,日本和我国一样对判例效力是一种法律上的拘束力还是事实上的拘束力展开了旷日持久的论战[33],但这并不妨碍其判例救济规则的建构,日本民事诉讼法第318条规定当事人可以以判决违反判例等与法律解释相关的重要事项为由提出上告受理申请[34]。可见,指导性案例异化适用的救济规则必不可少。

(一)二审救济规则的建构

《民事诉讼法》第177条规定,一审裁判可供救济的途径包括依法改判与发回重审两种类型。依法改判的对应情形包括：(1)适用法律错误;(2)认定事实错误;(3)认定基本事实不清。发回重审对应的情形包括：(1)认定基本事实不清;(2)严重违反法定程序。概言之,二审裁判对一审裁判的监督和纠错情形包括两种类别,一种是实体错误,另一种是程序错误,其中实体错误包含事实认定错误与法律适用错误两种。

1.指导性案例司法适用实体错误的救济

指导性案例的司法适用有正确适用法律和妥善认定案件事实的功能面相。在正确适用法律方面,指导性案例具有解释法律概念、填补法律漏洞的功能。指导性案例与司法解释一样,都起到对制定法的补充作用,事实上成了我国的非正式法源[35]。举例而言,《民法典》第153条规定了违反强制性规定的民事法律行为无效,但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。由于强制性规定包括效力性规定与管理性规定,因而违反强制性规定的民事法律行为需要对规范性质进行辨明。在具体的规范性质需要辨明的情境,最高人民法院第170号指导性案例“饶国礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案”就确定了违反行政规章签订租赁合同的效力认定规则：约定将经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患,或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店,危及不特定公众人身及财产安全,属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为,应当依法认定租赁合同无效。对于此类解释或者发展制定法的指导性案例,如果待决案件与之类似,法官应适用而不适用,或者待决案件与之不类似,法官不应适用而错误适用,都应以适用法律错误加以对待,法院应当依法改判对当事人进行救济。可能的质疑在于指导性案例在我国并不属于正式法源,法官对指导性案例的援引也只是在裁判理由部分进行说理,直接将指导性案例适用等同于法律适用有扩大法源范围的嫌疑。但这一质疑没有意识到指导性案例与制定法之间存在的补充与被补充关系,实际上正是由于指导性案例被忽视、规避适用或错误适用等导致了裁判对制定法的曲解,进而形成了错误的裁判结论。正如以上第170号指导性案例,如果法官忽视对其援引,就有可能对存在严重结构隐患的租赁住房合同认定为合法有效,这显然构成对《民法典》第153条的法律适用错误。因此,对于应适用而不用或不应适用而误用指导性案例进而导致法律适用错误的情形,属于法院依法改判的救济范围。

在妥善认定案件事实的方面,有的指导性案例对案件事实如何认定作出指引,对其视而不见或者错误适用的,将导致事实认定错误,需要二审程序的监督和纠正。举例而言,《民法典》第1229条规定了环境污染侵权责任。在具体的环境污染判定情境,最高人民法院第128号指导性案例“李劲诉华润置地(重庆)有限公司环境污染责任纠纷案”确定了对光污染损害后果事实的认定规则：法院认定光污染损害,应当依据国家标准、地方标准、行业标准,是否干扰他人正常生活、工作和学习,以及是否超出公众可容忍度等进行综合认定。对于公众可容忍度,可以根据周边居民的反应情况、现场的实际感受及专家意见等判断。在此指引下,如果一审法院未对光污染公众可容忍度问题进行法庭调查,或是在当事人提交的周边居民意见、专家意见等证据评价方面存在讹误,二审就可能会构成对光污染损害事实的认定错误,就应通过二审依法改判或发回重审进行救济。二者的区别在于,若是原审法院在当事人举证质证基础上对案件事实作出的认定判断与真实不符,或者说从证据推论事实的过程有误,应按《民事诉讼法》第177条的“认定事实错误”进行评价;若是原审法院对于案件基本事实因为证据不足等原因没有调查清楚,应当评价为《民事诉讼法》第177条的“基本事实不清”[36]。将其代入具体应用场景,只要公众对光污染的容忍度在损害事实的查明上是重要的,如果一审法院依据周边居民意见、现场勘验、专家意见作出了错误的事实推论,二审法院就应直接依法改判;如果一审法院没有就公众容忍度问题进行调查,且二审法院难以通过审理查清这一问题,二审法院就应将案件发回重审。

以上依法改判的救济方案需要一定限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)第332条规定,原判决认定事实或者适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确的,二审法院可以在判决中纠正瑕疵后予以维持。因此,指导性案例的适用只有在发生严重实体错误导致裁判结果错误时,才能依法改判。

2.指导性案例司法适用程序错误的救济

《民事诉讼法》第177条第1款第4项规定,原判决严重违反法定程序,应当发回重审。在法官主动援引指导性案例的情境,一旦其对于应适用的指导性案例未适用,或是不应适用的指导性案例错误适用,本身都可以视为指导性案例适用的程序错误。但程序错误只是表象,实体错误才是内核。应适用而未适用与不应适用而误用要么影响了待决案件的法律适用,要么导致了事实认定有误。因此,在以上案例适用错误情境,应剥离程序错误的外衣,还以其实体错误的真实面貌,按照实体错误吸收程序错误的一体化评价逻辑,区分法律适用错误、事实认定错误、认定基本事实不清等情形予以针对性的依法改判或发回重审救济。倘若实体错误不甚重要并不影响裁判结果,二审判决在纠正错误后予以维持即可。

在法官被动援引指导性案例的情境,法官负有对当事人提出指导性案例的回应义务。法官回应义务包含了两点要求。第一,法官应当允许双方当事人就指导性案例的适用或背离展开辩论。双方当事人可以就指导性案例与待决案件在基本事实、法律适用和争议焦点方面的差异展开辩论,这是指导性案例得以适用的前提。双方当事人还可以就待决案件是否需要背离指导性案例进行辩论,通过对指导性案例与待决案件不存在实质相似性的论辩,以达到推翻指导性案例适用的目的[37]。第二,法官应当及时归结当事人在指导性案例适用与背离辩论中的争议并将其列入争议焦点,进而在裁判理由部分予以充分的释法说理,以实现对当事人提出指导性案例的有效回应。由此可见,法官落实对当事人提出指导性案例的回应义务,主要是通过对当事人辩论权的保障实现的。当事人主张指导性案例就触发了法官的被动援引义务,法官对此视而不见就构成了严重的程序违法,应当予以纠正和救济。《民诉解释》第323条指出,原审程序违法剥夺当事人辩论权利的,属于原判决严重违反法定程序的情形,应当发回重审。

在当事人与法官在庭审中分别提出不同指导性案例的情境,构成了指导性案例主动/被动援引规则的碰撞。法官既负有对当事人提出的指导性案例加以回应的程序义务,也负有正确适用指导性案例的实体义务。二审应当根据一审裁判违反的义务内容分别予以评价,违反程序回应义务的,按照剥夺当事人辩论权的情形通过发回重审进行救济;适用指导性案例导致待决案件事实认定错误、基本事实不清、法律适用错误的,按照实体错误通过依法改判或发回重审救济。如果同时违反,依旧按照实体错误吸收程序错误的逻辑,对违法裁判进行纠正和救济。

法官对当事人提出指导性的程序回应义务并不等同于组织当事人就案例适用进行辩论。因为是否有必要组织辩论取决于这些事项能否成为法院裁判的必要基础。如果当事人提出的指导性案例与待决案件相去甚远,那就不构成必要性辩论,法官只在裁判文书中对此加以说理回应即可。

(二)再审救济规则的建构

《民事诉讼法》第207条规定了当事人申请再审的事由。《民事诉讼法》第214条规定,裁定再审的案件,发生法律效力的判决由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,对所作的判决当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理。因此,对指导性案例适用通过再审进行救济的关键在于确定其再审事由,在此基础上对于裁定再审的案件适用一审或二审程序展开相应救济即可。

1.指导性案例司法适用实体错误的再审事由

《民事诉讼法》第207条第1款第6项规定了原判决适用法律错误的再审事由,这与《民事诉讼法》第177条第1款第2项事由重合。故而在解释论上,这一再审事由可以依循二审法律适用错误的救济逻辑,即对于解释或者发展制定法的指导性案例,如果生效判决对其应适用而不适用,或者不应适用而错误适用,都以适用法律错误视之。疑问的是,如果生效判决所认定的事实并未遵循指导性案例的指引与提示,此际该如何救济。比如,在上述光污染纠纷案中,倘若公众对光污染的容忍度在损害事实的查明上是重要的,但公众容忍度问题并未在之前的审理程序中成为调查事项。笔者认为当事人可以主张《民事诉讼法》第207条第1款第1项或第2项的再审事由申请再审救济。当事人可以提出新的证据,比如,当事人提交周边居民意见或专家意见以证明存在光污染损害事实,如果足以推翻原判决则可裁定再审;如果当事人不存在新的证据,但原判决认定的基本事实缺乏证据证明,比如,当事人主张原判决对于光污染损害事实不成立的认定没有对周边居民的反应情况、现场的实际感受及专家意见等事项展开调查,缺乏证据支持,对此也可裁定再审进行救济。

2.指导性案例司法适用程序错误的再审事由

《民事诉讼法》第207条第1款第9项规定了原判决剥夺当事人辩论权的再审事由,这与《民事诉讼法》第177条第1款第2项事由重合。因而在法官疏于回应当事人主张指导性案例的情形,同样构成再审事由。具体包括了两种情形,一种是在仅当事人提出指导性案例的情形,法官不予回应。另一种是在当事人与法官分别提出不同的指导性案例的情形,法官对当事人主张的指导性案例不予回应,径行依自身理解援引相关指导性案例予以裁判。以上情形均构成剥夺当事人辩论权的再审事由。不过,由于再审是以诉讼程序存在重大瑕疵以及作为判决基础的资料存在异常缺陷为理由[38],再审事由是否满足的判断要更为审慎。原则上仅当审理对当事人提出的法律主张、事实主张及证据有所遗漏,未能展开辩论,以至于当事人无法据此影响判决结果,才属于剥夺当事人辩论权利的情形[39]。

四、结语

指导性案例在我国运行有时,但却一直推进缓慢。为避免使其沦为“屠龙术”,学界纷纷从指导性案例的效力澄清、结构安排、参照难点克服、案例培育与遴选等方面建言献策,这些举措固然在很大程度上去除了指导性案例的适用障碍,但依然很难改变法官漠视指导性案例适用的裁判习惯。这既是大陆法系规范出发型的裁判惯性思维使然,也与指导性案例目前对于正确裁判所发挥的作用量小力微不无关系。助推指导性案例的运用效果,既要在技术层面为其适用去障,又应在程序层面建构其适用的约束规则,才能在不断适用中发现问题和解决问题,进而促进指导性案例的自身优化,最终形成正确裁判目标下的良性循环系统。在初步完成对指导性案例效力澄清与技术祛魅等工作后,应当考虑如何使其有机融入到诉讼程序中,筑牢其程序运用的支持性规则,使法官慢慢积攒起适用指导性案例裁判的习惯。也唯有如此,才能推动指导性案例运用的规范化、常态化、高效化。

注 释：

① 数据来源于最高人民法院官网“权威发布”模块,网址：https：//www.court.gov.cn/fabu.html.

② 这四种情形包括：(一)拟提交专业(主审)法官会议或者审判委员会讨论的;(二)缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的;(三)院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的;(四)其他需要进行类案检索的。