新时代耕地保护的法治化进路——以《耕地保护法(草案)》(征求意见稿)为分析对象

耿 卓 王洪广

(广东外语外贸大学 法学院,广州 510420)

提要： 自然资源部公布的《耕地保护法(草案)》(征求意见稿)统筹集成和衔接转化以往耕地保护立法、政策,是耕地保护法治化的最新成果,但存在立法概念精确化不足、立法目标贯彻不彻底、法律体系协调性不够等问题,以其制度完善为路径提升耕地保护法治化水平具有必要性。以往政策主导的耕地保护实践和新时代现代化实践的新要求型塑了耕地保护法治化的现实逻辑,因此耕地保护法治化应注重贯彻新的实践要求,以耕地保护政策的立法转化为核心,兼顾法律内外体系的协调性和科学性。在问题导向、系统观念和人民至上理念的指导下,耕地保护法治化应以夯实耕地保护制度根基、提升耕地保护制度实效、共享耕地保护多元价值为路向,通过激励约束机制的创新来转变耕地保护立法理念,通过基础概念精准化和制度规范协调化来增强耕地保护立法科学性,通过健全耕地跨区域占补平衡、永久基本农田特殊保护和耕地生态保护之轮作休耕等制度来明确耕地保护立法重点。在法治化水平提升过程中不断增强耕地保护制度体系的稳定性和协调性,助益新时代耕地保护。

新时代以来,党和国家持续加码耕地保护,形成了最严格的耕地保护政策体系。2023年7月习近平总书记主持召开中央财经委员会第二次会议时再次强调“切实加强耕地保护、全力提升耕地质量、稳步拓展农业生产空间”[1]。但从实践情况来看,当前耕地保护面临政策治理主导而依法治理不足等突出问题,法学视角的学术研究也尚未深入,如何发挥法治“稳预期、利长远、固根本”的保障作用,持续提升耕地保护制度体系的科学性、协调性和稳定性值得深入思考。2022年9月自然资源部公布的《耕地保护法(草案)》(征求意见稿)(以下简称《征求意见稿》)确认和巩固了新时代以来粮食安全保障的成果,是耕地保护法治化的最新立法回应,也是未来继续强化耕地保护的法治抓手,为我们探讨耕地保护法治化的进路提供了立法契机和分析对象。因此本文将在新的时代背景下,结合以往耕地保护的实践探索来分析《征求意见稿》的制度不足和改进方向,以期通过《征求意见稿》的制度完善来明晰新时代耕地保护法治化的路向,助推耕地保护法治化水平向更高层次跃升。

一、耕地保护法治化的现实困境

以往政策主导的耕地保护实践为耕地保护法治化奠定了基础,但耕地保护法治化不同于耕地保护政策的法治化,后者是前者的核心但不是全部,耕地保护法治化除了要解决耕地保护政策如何转化为法律规则外,还要关注以往耕地保护法律制度的集成统合,以及耕地保护法治体系的科学性、协调性问题。除了政策主导的耕地保护实践之外,中国式现代化是新时代党领导人民进行的最伟大实践,这一实践的具体要求将通过农业农村现代化这一中观实践的传导,落实到耕地保护的价值理念和具体规则之中,也对耕地保护法治化提出了新要求。《征求意见稿》的制度设计需要政策实践和新时代新要求的双重检视,以明晰耕地保护法治化的困境所在。

(一)国家政策主导耕地保护实践

以政策为主导的耕地保护实践为耕地保护法治化奠定了坚实基础。党的十八大以来,中央先后实施了一系列硬措施强化耕地保护,相关政策的演进路径可以总结为以数量为主转变为数量和质量双重保护,再到数量、质量和生态三位一体保护的演进模式,形成了系统性政策体系和全局性治理机制[2],既有坚守也有创新,在守成和进取中构筑了最严格保护耕地的制度基础。政策主导耕地保护实践的具体特点可以总结如下：(1)数量和质量并举。国家不断出台新举措切实落实耕地18亿亩保有量,完善耕地占补平衡和增减挂钩结余指标跨省域调剂使用制度,在优化土地资源配置、缓解城镇建设用地紧张等方面起到了积极作用[3];一方面通过土地整治补充耕地,另一方面严格控制耕地转用,从进出两方面确保耕地数量不减少。在耕地数量有保障的基础上,更加强调耕地质量的提升,其中永久基本农田特殊保护和高标准农田建设是提升耕地质量的基本路径,农田水利建设、中低产田改造等是提升耕地质量的重要手段。同时构建耕地监测和评价体系对耕地保护予以可视化考核,进一步加强耕地保护督察和执法监督。(2)注重生态价值发挥。中央制定了一系列具体制度多角度确保了耕地生态功能的实现,如农业资源休养生息、重金属污染地修复、退耕还林还草、生态补偿、轮作休耕、土壤污染治理与修复技术推广等制度不断形成合力,在实现耕地生态价值方面发挥了重要作用。(3)构建差异化保护制度。中央综合研判、科学安排,不仅划定了粮食生产功能区和重要农产品生产保护区,高标准农田保护等项目优先向“两区”安排;而且科学划定各类空间管控边界,对耕地和永久基本农田设置不同的管制目标和管制强度;还按照永久基本农田、生态保护红线、城镇开发边界的顺序,统筹划定落实三条控制线,确定不同的保护和开发要求。这些差异化政策工具直接提升了耕地保护效果[4]。(4)不断强化政府责任。国家不断强化各级政府在耕地保护上的责任落实,不仅将高标准农田建设纳入地方各级政府耕地保护责任目标考核内容,强化监督考核和地方政府责任,还建立了粮食安全省长责任制和省级政府耕地保护责任目标考核机制,提出耕地保护党政同责,耕地保护的监督考核和激励约束渐显成效。

以党的十八大以来的政策为指导,立足改革实践,新近立法修法对耕地保护政策有限立法转化,其中以《黑土地保护法》和第四次修正的《土地管理法》为主。但整体来看,耕地保护政策的立法转化对耕地保护法治化的支持仍有不足,在我国人多地少国情没有变、耕地“非粮化”“非农化”问题依然突出、守住耕地红线的基础尚不稳固的现实下[1],仍需结合以往政策主导的耕地保护实践来审视《征求意见稿》的制度设计是否体系完备、系统科学、回应现实。

(二)新时代现代化实践的新要求

新时代现代化实践对耕地保护提出了新要求。农业农村现代化是中国式现代化的重要组成部分,耕地保护又是农业农村现代化建设的基础,通过“中国式现代化(宏观)—农业农村现代化(中观)—耕地保护(微观)”这一制度传导路径,中国式现代化的各项要求能够具体指导耕地保护法治化水平提升。这就需要注重土地制度运行的动态性和过程性[5],把耕地保护置于中国式现代化这一不断展开的新时代方位：(1)中国式现代化以党的领导为根本保障,在耕地保护领域就体现为深入贯彻党中央关于耕地保护的政策要求,但政策主导下的耕地保护存在源头治理和综合治理不足、地方政府权力滥用、管控有余而激励不足等缺陷。法治要求法律具有明确性、稳定性,强调规则之治和程序之治,恰好能够弥补政策治理的不足。因此要夯实党领导立法的制度建设[6],遵循依法转化、科学转化、适时转化、有限转化原则[7],通过政策的立法转化来提升耕地保护法治化水平,实现党的领导和依法治国的有机统一。(2)中国式现代化以和平发展为前提,农业农村历史性发展为“党和国家战胜各种艰难险阻、稳定经济社会发展大局,发挥了‘压舱石’作用”[8],而耕地保护在农业农村发展中更具基础性。新时代需要通过法治化手段进一步加强耕地保护制度体系的科学性、协调性和稳定性,保障粮食安全,为各项事业发展奠定更加坚实的物质基础。(3)中国式现代化以实现人口规模巨大的共同富裕为价值追求。而耕地保护具有强烈的正经济外部性[9],具有协调区域发展、激发农民主体力量等多重效应。合理确定利益分配格局是法治的基本功能,面对农业结构和经营方式优化,不仅需以法治化手段切实保障种粮农民利益、调动农业生产经营者的积极性[10],更需要进一步激发耕地保护综合价值,提升耕地数量、质量和生态全要素综合生产能力,形成耕地保护价值外溢分配规则,促进农民农村共同富裕。(4)中国式现代化以人与自然和谐共生为主要内容,以耕地为代表的土地集约节约利用和以国土空间优化为重要内容的新发展格局是物质文明跃升的重要途径。以农耕文明为核心的乡村文化是精神文明在乡村的集中体现,故保护耕地是协调物质文明和精神文明的纽带。另外,耕地资源具有社会财产和自然资源双重属性[11],作为自然资源,通过轮作休耕等制度协调耕地的生产和生态功能,本身就是尊重自然、顺应自然的体现,以规则为核心的法治无疑是促进相关制度功能释放的有效手段。

新时代现代化实践对耕地保护的新要求或转化为耕地保护立法的目标,从宏观层面指导耕地保护法治化水平提升,或转化为具体的耕地保护规则,在微观上影响耕地保护法治化实效,因此新时代现代化实践的新要求也是检视耕地保护法治化最新成果之《征求意见稿》立法科学性和完备性的重要维度。

(三)耕地保护法治化的问题检视

政策实践维度的检视就是要考察《征求意见稿》是否对运行良好、成熟可行的耕地保护政策进行了立法转化,进而强化耕地保护政策法治化对耕地保护法治化的支撑,而现代化实践新要求维度的检视就是要考察《征求意见稿》的具体制度设计是否准确、全面贯彻了新时代耕地保护的理念追求。

1.立法概念精确化不足

概念是法律的基石。法律概念是刻画法律现象的基础[12],本质是各种法律事实的抽象概括,其内涵和外延相对确定,具有特定的法律意义,构筑了整部法律的明确性和规范性。从理论意义上讲,概念的精确性直接影响立法的科学性,从现实意义看,概念的非精确性导致概念内涵和外延的不确定,可能给实践中耕地、永久基本农田和农业设施用地识别带来困难,进而影响永久基本农田保护红线、生态保护红线和城镇开发边界有序划定,对整个国土空间优化和土地利用分类管制产生体系化负面效应,不利于粮食安全和生态安全保障。

农地和永久基本农田概念不够精准。《征求意见稿》第3条第2款和第3款分别从用途和管制两个角度对耕地、永久基本农田的概念进行了定义,但未臻精确。耕地是一个重要的中间概念,最接近的上位概念是农用地,下位概念包括黑土地和(永久)基本农田等,其内涵和外延的确定既要考虑耕地的自然属性,也要考虑耕地在上下位概念中的体系地位,仅从用途角度界定,难以准确揭示耕地的法律特性。该条对永久基本农田的定义基本承继了《基本农田保护条例》中的表述,管制色彩浓厚,体现了法律的实用性,但精确性和科学性有待斟酌。

农业设施建设用地概念不科学。《征求意见稿》第20条第2款定义了农业设施建设用地,在第25条规定了农业设施建设用地的用途管制,创设了新的集体建设用地类型,由此产生了规则体系协调难题。一方面,在转用阶段,《土地管理法》第4条规定土地分为农用地、建设用地和未利用地,依照文义解释,农业设施建设用地不再属于农用地,按照耕地进出平衡制度管制显然有违概念及规范的逻辑性与体系性[13],按第五章建设占用耕地管制的规则进行转用较为妥当,如此便存在割裂耕地与农业设施用地之嫌,又存在受制于批转程序、不便操作的难题。另一方面,在实际利用阶段,作为集体建设用地类型之一,如何协调农业设施建设用地与其他农地权利的关系,其能否独立出租、转让和抵押甚至是入市流转等也不无疑问。

2.立法目标贯彻不彻底

跨区域耕地占补平衡政策转化略显保守。耕地占补平衡制度对保证耕地数量、优化国土空间、促进区域均衡发展等具有不可替代的作用[14],承载了保障粮食安全和实现高质量发展的立法目标,具有重要意义。《征求意见稿》仅第9条、第11条分别明确了补充耕地国家统筹的对象条件和跨区域耕地占补平衡的依据。除此之外,有关跨区域耕地占补平衡的申请和批准程序、相关费用的收支标准和管理、耕地补充任务的承担与落实等细则均未明确,使得跨区域耕地占补平衡的实施仍需政策加以规范,法治化程度还不够高。

永久基本农田保护制度不甚完备。永久基本农田特殊保护制度是实现“藏粮于地”战略的重要依托[15],对耕地综合生产能力的保障承载着保障粮食安全的立法目标,但《征求意见稿》相关制度不尽合理：第13条第2款规定各省级行政区永久基本农田划定比例不得低于区域内耕地80%,与我国耕地资源分布的现实相背离[16];第14条从反面规定了永久基本农田划定范围,内含了协调粮食安全和生态保护目标冲突的价值追求,但永久基本农田划定已经基本完成,该款似未考虑耕地保护法实施后永久基本农田的退出和补划问题。

轮作休耕和生态退耕制度不精细。生态文明建设立法目标具有生态安全和资源永续利用两个维度,二者都以耕地的生态目标实现为基本前提。《征求意见稿》第40条规定了轮作休耕制度,但是仅明确“应当按照规定进行轮作休耕”,对于该“规定”是指代中央政策性文件①还是日后立法、修法,尚不得知。第42条明确了生态退耕的范围,而第20条规定生态退耕不适用进出平衡规定,因此实施生态退耕可能陷入保障耕地生态与维持耕地数量的两难境地。

3.法律体系协调性不够

耕地保护立法进路相对明确。《征求意见稿》公布之前,以《土地管理法》及其实施条例、《基本农田保护条例》和《黑土地保护法》为主的法律规范已经构筑了耕地保护的基本规则体系,但“存在缺乏统筹集成、有效衔接和与时俱进”等不足[17]。因此,耕地保护立法的进路应是梳理和集成现有法律规定,再根据政策实践进行制度完善和创新,为落实最严格的耕地保护提供一部逻辑严谨、体例科学、与时俱进、反映当下耕地保护实践和新时代耕地保护需求的法律。就此而言,《征求意见稿》的立法重点有二：一是对现有法律规定的集成统筹,二是对当前政策实践的立法转化。

政策法律的集成统筹相对机械。无论是法律的统筹集成还是政策的立法转化,都不是被动的、机械的,而是面向农业产业结构调整和经营方式优化等新时代需求和以往政策规范无法解决的耕地保护难题进行制度调整和重构,以形成制度化、实效化、长效化的耕地保护机制,这也是耕地保护法治化的意义所在。但从《征求意见稿》的制度规则来看,部分条文对现有法律规范的衔接转化并不顺畅,存在制度冲突和缺失等问题,面向中国式农业农村现代化实践进行的合理制度补充也有所不足,不利于耕地保护法的实施和耕地保护合力的形成。例如,《征求意见稿》多处规定的土地综合整治就可能涉及承包地调整,从而产生如何与《农村土地承包法》立法目的之“保持土地承包关系稳定并长久不变”相协调的难题。

二、耕地保护法治化的时代路向

党的二十大报告明确提出继续推进实践基础上理论创新的“六个坚持”,其中就包含坚持系统观念、问题导向和人民至上[18],既契合土地资源开发利用与保护的特点要求,也契合法治中国和社会主义法治精神的价值内核[19],为我们创新耕地保护制度,持续推进耕地保护法治化提供了方法论。在科学的理念原则和方法指导下,耕地保护法治化的时代路向可以概括如下：第一,遵循实践逻辑,注意从多角度、全方位审视耕地保护基础性概念,在概念准确明晰的基础上完善基础性制度,通过全面周全的制度设计来夯实耕地保护根基;第二,突出重点、久久为功,针对耕地保护数量、质量和生态三方面的要求,以重点制度为抓手,构建体系化机制以增强耕地保护法治化实效;第三,转变以管制手段为主的传统耕地保护观念,正视耕地保护的综合价值和显著外部性,通过法治手段合理分配耕地保护利益,激发权利人保护耕地的积极性,以人为本实现耕地保护价值共享。

(一)夯实耕地保护制度根基

夯实耕地保护制度根基需要坚持系统观念。系统观念要求把握整体性原则、开放性原则和层次性原则[20],具体到耕地保护法治化领域,整体性原则要求在制度设计过程中综合考虑耕地数量、质量和生态要素,致力于耕地综合生产能力的提升;开放性原则要求耕地保护法治化要与时俱进,既考虑过往和当下耕地保护实践,也要面向未来构建符合历史发展方向的耕地保护规则体系;层次性原则指数量是耕地保护的基础,质量是耕地保护的关键,生态是耕地保护的高阶追求。坚持系统观念就要宏观审视耕地保护立法在中国特色社会主义法治体系中的定位,做好法律的体系协调和衔接适用[21],协调好耕地保护具体要素以及立法目标之间的内在张力。

耕地和永久基本农田概念界定应考虑质量和生态要素。耕地用途管制的法理基础在于耕地(集体)所有权并非纯粹的私权,本质是社会的所有权,即法律创造的一项合理分配资源的社会制度[22]。社会的所有权思想由德国学者耶林首倡,原本是为所有权的社会化提供理论支持,对解释我国集体所有权的制度功能也不无价值。从整体主义出发构建的集体所有权的社会性无疑来源于耕地所承载的多种社会公益,而影响耕地多重社会公益实现的耕地质量和生态要素又是一般耕地和永久基本农田界分的直接标准,所以在对耕地和永久基本农田进行定义时应当回复本源,从整体性原则出发,充分考虑耕地上下生态要素之间相互依存、不能分割的关系[23],兼顾法概念的内在理性需求,彰示最严格耕地保护的价值追求。

农业设施建设用地应回归农用地本质。与耕地概念及用途管制密切相关且存在争议的还有“农业设施建设用地”这一概念。2015年国务院《关于积极发挥新消费引领作用加快培育形成新供给新动力的指导意见》首次出现“农业设施建设用地”表述,虽然自然资源部门和农业农村部门后来制定规范性文件时也有所使用,但此概念并未上升为法律概念。法律上与农业设施建设用地最为相近的概念是《土地管理法》第4条第2款的“农田水利用地”。随着一、二、三产业融合、现代农业产业体系逐渐形成[24],农田水利用地恐难涵盖所有农业设施用地类型(如农业仓储用地),创新概念表述确有必要。但这些农业设施及其用地,相当于耕地的“从物”,是支撑耕地综合生产能力的关键要素,也同样承载耕地的经济、生态和社会价值,自应适用用途管制,从而明显区别于建设用地。因此农业设施建设用地这一概念应剔除“建设”之意,回归农用地之本质,以协调耕地保护立法的内在逻辑理性。

(二)提升耕地保护制度实效

提升耕地保护制度实效需要坚持问题导向。这要求立足于人口规模大、耕地数量少的基本国情,针对耕地资源分布不均衡和耕地保护中已经遇到的突出问题,构建因地制宜、切实有效、体现中国农业农村实际的制度规则,还要协调农业生产空间与生态空间和生活空间布局的冲突,以及耕地保护内在多重价值张力,不断提升耕地保护强度,实现耕地质量提升和耕地资源集约高效利用。

永久基本农田的划定比例应考虑各省份耕地质量现状。从2017年全国耕地面积构成的统计数据来看,全国耕地中低质量的旱田占比高达54.4%;分省份和地理区域来看,耕地质量和等级差异也较大[25]。法的内容是由生产力和生产关系支配之下特定的社会物质条件决定的,受客观规律制约[26]。而耕地资源禀赋的差异体现了不同地区耕地利用层面生产力和生产关系发展的差异,构建统一的法律制度缺乏现实基础。因此应尊重基层实践,突出分类施策[27],永久基本农田划定比例这类差异化事项根据各省份耕地资源禀赋合理确定更为适宜。

耕地数量的维持需要考虑永久基本农田的退出和补划。针对现实中永久基本农田保护和生态保护红线交叉重叠这一突出问题,中央政策文件逐渐形成了生态保护红线效力优先的政策导向,位于生态核心保护区的永久基本农田需要有序退出。《征求意见稿》第14条落实政策要求,明确规定“位于自然保护地核心保护区的耕地”不得划为永久基本农田。与此相衔接,应在协调耕地生态和粮食安全的前提下,明确永久基本农田退出和补划规则,强化耕地保护立法的可实施性。

轮作休耕制度规则的细化应从其行政管理或行政规划的本质出发。有学者认为轮作休耕不构成管制性征收,在理论上属于“财产权社会义务”之范畴,由此引起的货币补助本质上是一种行政激励或诱导行政行为[28];但其实施一般具有强制性,且采取“与原有的种植收益相当,不影响农民收入”的货币补助标准[29],激励和诱导性特点不突出。若将轮作休耕界定为管制性征收,则其实施需遵循征收程序,又未免过于严苛。我们认为,轮作休耕已超越财产所负社会义务但未至管制性征收之强度,本质上属于土地行政管理或规划行为。从域外经验看,美国、欧盟和日本在轮作休耕耕地的精准识别、规模及模式的确定、补偿标准和手段的市场化等方面积累了一些经验,在粮食安全和生态安全视角下审慎确定休耕规模是重中之重,具有一定的启示意义[30]。

强化抛荒耕地治理应着力发挥集体土地所有权人的组织能力。承包地“三权分置”为耕地流转和新型经营主体利用耕地提供了法律便利[31],但随着耕地利用主体和经营模式的多元化,以及农村老龄化、空心化加剧,耕地低效利用甚至抛荒现象有扩散态势。为加强耕地抛荒治理实效,耕地保护法可以着力发挥农村集体经济组织的主体作用、突出集体所有权管理权能对耕地利用行为的规范[32],赋予农村集体经济组织督促抛荒主体积极利用耕地、由其合理安排抛荒耕地再利用的权利。

防范耕地经营中的违法风险需要完善农业保险体系。在农村经营体系和产业结构市场化过程中,可能会因为耕地上的权利纠葛和农业的弱质性特点等引发各种显性或隐性的耕地违法行为,可以以新型农业经营主体为主要抓手,通过构建符合市场化的保险体系防范和化解此类风险。美国《联邦农作物保险法》和法国农业互助合作保险制度体系提供了他山之石[33]。耕地保护立法虽然无法对农业保险的险种进行具体设计,但在坚持和落实集体土地所有权的法理基础和新时代发展农村集体经济组织自身的现实需要下,可以构建农村集体经济组织农业保险支持制度。

(三)共享耕地保护多元价值

共享耕地保护多元价值应当坚持人民至上理念。坚持人民至上就要建构体现“人”的良法,追求实现“人”的善治[34],具体到耕地保护法治化领域,首先要重视农村集体经济组织和农业生产经营者保护耕地的主体作用,改变以往重管控、轻激励的耕地保护思路,构建激励机制以激发各方主体参与耕地保护的积极性,形成以政府与非政府协同及多向网络化管理模式为核心的土地治理格局[35]。其次要在保障粮食安全的基础上,以解决不均衡、不充分发展的社会主要矛盾和实现农民农村共同富裕为价值目标,通过制度的创新充分释放耕地保护的经济、社会和生态价值。

耕地保护补偿制度应分层次从多个维度进行构建。尽管《征求意见稿》第52条规定了耕地保护补偿制度,但补偿对象和义务主体错位,实施细则亦有缺漏。关于耕地保护补偿的理论依据,学界存在机会成本说、委托代理学说、外部性学说、公共物品学说、粮食安全学说等[36],我们认为机会成本说更为可取。为了实现耕地保护承载的公共利益而对耕地进行用途管制,本质上是通过规划手段限制了土地利用主体使用权的行使方式和限度,使其承受了提升耕地开发强度获得更大收益的机会成本。因为耕地保护的不同目标追求对土地使用权的限制程度不同,所以耕地保护补偿具有不同类型,补偿对象为承担耕地保护义务的实际主体,补偿标准根据各类管控措施对耕地的限制和受偿主体的影响程度综合确定,补偿方式也应当因地制宜,还应吸引社会资本丰富补偿资金来源渠道。

耕地保护应当全方位、多环节发挥农业生产经营者的主体作用。在耕地质量建设与评价、耕地污染监测与防控、耕地保护督察等制度中可以充分发挥农业生产经营者的监督作用;在永久基本农田划定、土地开发复垦整理、高标准农田建设等耕地保护措施中尊重农业生产经营者的参与权;在生态退耕、永久基本农田退出与补划和建设占用耕地论证等制度中听取权利者之农业生产经营者的意见;有效激励家庭农场等新型农业经营主体进行适度规模经营,吸收社会主体参与农业基础设施建设,加快现代化农业生产经营体系调整升级,提升耕地保护整体效果。

跨区域耕地占补平衡制度完善应注重政策经验借鉴。跨区域耕地占补平衡的制度价值不仅在于尊重和顺应不同地区的耕地资源禀赋差异,调整耕地空间布局以优化国土空间,还能释放不同地区耕地和建设用地的比较优势,通过收益调节分配机制实现不同地区资源资金互补,实现区域协调高质量发展。2018年国家陆续推出3部文件,对国家统筹跨省域补充耕地进行部署,明确了跨区域耕地占补平衡的申报程序、占地资金收取标准及使用方式、补充耕地的落实原则和监管机制②。耕地保护立法应当对此政策有所转化,以构建更加完善的耕地占补平衡制度。

激发多元主体耕地保护活力应当注重耕地保护利益的协调和共享。针对耕地保护产生的外部价值,应当建立以外部性利益共享为理论依据的粮食生产利益协调机制,此制度在中央政策文件中被称为“粮食主产区利益补偿机制”,部分学者将其称为“横向耕地保护补偿”[37]。在法理上,补偿的前提是对财产权利造成了限制或剥夺,而基于耕地保护所产生的粮食安全和生态安全价值外溢的调节显然不同于基于限制土地权利的补偿,前者主要是利益创造主体和利益获得主体存在错位,权利限制或剥夺属性不突出,横向耕地保护补偿本质是不同省区间耕地保护外溢价值的有偿购买。粮食生产利益协调机制不仅有利于创新经济均衡、充分和高质量发展新模式,促进区域协调发展,还能通过外部性利益的调解实现资金和耕地的同向流动,规避跨区域耕地占补平衡制度实施中耕地集中化导致的深化贫困问题③。

三、耕地保护法治化体系的三维建构

法思想、法技术和法规范是提升立法科学性的重要维度,而立法科学性是良法善治的前提,以耕地保护法治化的路向为指引,可以从以上三个维度完善《征求意见稿》相关制度规则,提升耕地保护法治化水平。

(一)从立法思想维度转变耕地保护立法理念

以土地用途管制为核心的土地管理重惩罚轻激励[23]122-135,《征求意见稿》亦沿袭传统规制思路,激励机制有待健全。

1.约束理念之贯彻

强化耕作层土壤剥离技术的应用。《征求意见稿》仅规定了建设占用耕地时的耕作层土壤剥离,但除了建设占用耕地之外,在耕地质量提升的各类实践中,修整后的耕地亦往往因为耕作层被破坏而地力短期内有所下降。为避免产生这样的结果,在各类土地整治实践中也应当强调耕作层土壤剥离技术的运用,鼓励耕地质量提升时剥离耕作层储存和回填,防范实践操作中的破坏性整治行为。

扩充耕地违法行为制止、检举和控告主体,合理确定受理部门。为充分发挥民众的监督力量,防范和及时制止擅自改变耕地用途、损害耕地等违法行为,可以扩大耕地违法行为制止权、检举和控告权主体。由于耕地资源的公共性和耕地保护规范的公法性,任何主体都有制止、检举和控告耕地违法行为的权利,且乡镇人民政府距离耕地违法行为地最近,由其作为受理主体,不仅方便权利人行使检举、控告权,也方便耕地违法调查的开展。

适当限缩耕地保护公益诉讼条件。耕地承载多重社会公益,存在导致公益滥诉损害农业生产经营者利益的可能,因此应对耕地保护公益诉讼条件适当限缩：一方面从公益诉讼的主观条件和限度条件着手,另一方面从检察机关检察权的谦抑性出发[38],可以参考《民法典》中的环境污染和生态破坏责任规定,对于故意破坏耕地导致严重损毁、生态破坏,或者国家利益、社会公共利益受到严重侵害的,既可以由人民检察院发出检察建议督促有关机关、组织或个人请求行为人恢复耕地耕作条件,也可以在前述建议无效时由检察院或公益性社会组织依法提起公益诉讼。

以促进耕地利用为核心健全耕地抛荒应对机制。充分发挥集体土地所有权人在农地经营中的功能[39],建议《征求意见稿》明确规定抛荒主体抛荒耕地达到一定期限时,由农村集体经济组织发出通知督促其恢复耕种或流转,否则由农村集体经济组织代耕。需要说明的是,即使出现抛荒行为,耕地权利人的物权性土地权利也不应当然被剥夺,对债权性耕地权利人,也要尊重债的相对性,仅农村集体经济组织与抛荒主体存在耕地债权利用合同时,方可解除合同收回抛荒耕地。

2.激励理念之落实

以机会成本理论为基础,完善耕地保护补偿机制。为充分发挥耕地权利人合理利用和保护耕地的积极性,应当以机会成本理论为基础,准确界定耕地保护补偿的义务主体、补偿对象,细化耕地保护补偿实施细则。可以建立包括耕地保护补偿、永久基本农田保护补偿和耕地生态保护补偿在内的耕地保护补偿制度;对承担耕地保护义务的农村集体经济组织、国有农场和实际农业生产经营者进行合理补偿;建立以财政支持为主要来源、社会资本为重要补充的耕地保护补偿基金制度;明确因地制宜采用资金、项目和技术补偿等方式加以实施。

以外部性利益共享为理论基础,创新耕地保护利益协调机制。为充分释放耕地保护的经济、社会和生态价值,建构乡村社会场域的地利共享秩序[40],建议《征求意见稿》以耕地保护外部性利益共享理论为基础,构建粮食生产利益协调机制。明确对耕地和永久基本农田保护任务重、耕地保护目标责任完成好、粮食产量和粮食商品率高的地区和承担耕地保护任务多的省份进行奖励,可以以人均粮食需求量为基础,测度耕地保护外溢价值,通过省域横向财政转移支付实现耕地保护利益协调④,以利益驱动粮食主产区、主销区、产销平衡区形成耕地保护合力。

发挥农业保险制度防范市场风险的作用。推进资源要素市场化改革、加快建设全国统一大市场是我国经济体制改革的重点,改革往往伴随着风险。《征求意见稿》应当明确具备特别法人地位的农村集体经济组织在农业要素市场化改革过程中发挥起防范市场风险的主体作用。途径之一就是支持建立农业综合保险制度,特别是在耕地规模流转过程中,具有经济基础的农村集体经济组织可以在耕地流出主体的授权下,以集体收入统一参保相应的农业保险,也可以在耕地市场化经营过程中,通过合同条款制约新型市场化农业经营主体购买相应险种,以分散耕地违法风险实现后承担损失的压力。

(二)从立法技术维度强化概念体系的科学性

耕地、永久基本农田和农业设施用地这些基本概念构筑了耕地保护法的基石,耕地保护法的体系定位以及与其他法律制度的协调也彰显了耕地保护立法的科学性。

1.法律概念的精准化

进一步精确耕地和永久基本农田概念内涵。综合考虑耕地物理属性、生态和质量要素,在实用性和准确性之间进行合理平衡,建议将耕地界定为：具有良好性状和肥力的地表耕作层,每年可种植一季及以上粮、棉、油、糖、蔬菜等农作物,具有重要经济价值和生态价值的土地。将永久基本农田界定为：按照一定时期人口和经济社会发展对粮食等重要农产品的需求,依据国土空间规划确定的不得擅自占用或者改变用途,性状好、肥力高,经济和生态价值显著,实行特殊保护的耕地。

明确农业设施用地属性,畅通多元利用通道。充分考虑农业设施用地在农地权利体系中的地位,面向农业产业结构和经营方式转型的现实需要,协调耕地进出平衡和耕地占补平衡制度对农业设施用地审批和使用的体系化形塑。建议将“农业设施建设用地”概念修正为“农业设施用地”,在第20条明确农业设施用地划定后,既可以由农村集体经济组织或农业生产经营者进行农业设施建设,也可以通过出租、合作经营等方式吸引社会资本进行投资建设,同步探索有偿使用机制,为农地适度规模化经营奠定基础。

2.法律制度的协调化

明确不同法律规范中耕地保护规则的衔接适用关系。耕地保护法在土地管理法律规范体系中处于中间位阶,既是《土地管理法》的特别法,又是《黑土地保护法》的一般法,还要和《农村土地承包法》《农业法》等共同构筑农业永续发展地力条件的法治保障。耕地保护法的这一体系特点决定了其实施不是孤立的、静态的,而是系统的、协调的,故应斟酌其他法律规定,对到底适用一般规定还是适用特别规定加以明确,以强化土地管理法律之间的衔接适用。

强化《征求意见稿》与《土地管理法》的体系协调。(1)《征求意见稿》第7条规定“编制国土空间规划应当坚持耕地保护优先”,与《土地管理法》第18条的规定“编制国土空间规划应当坚持生态优先”不一致。鉴于土地管理法是土地管理的基本法律,加之农业绿色发展转型的时代需要,其规定的生态优先应当继续坚持。(2)《土地管理法》第30条第3款规定“省、自治区、直辖市人民政府应当制定开垦耕地计划”,而《征求意见稿》第36条第2款将耕地开垦计划的制定主体变更为县级以上人民政府,并要求以国土空间规划为依据,似乎降低了土地开垦的管控力度,可能会给地方政府挤占生态空间开垦耕地留下空子,因此建议维持土地管理法上述规定。(3)《土地管理法》第44条和第58条关于农用地转用审批和国有土地使用权收回的规则应当适用于《征求意见稿》第51条规定的国有耕地的收回、转用。需要说明的是,因公共利益收回国有耕地后,对承包人等权利主体的补偿不能直接适用《土地管理法》有关征收补偿标准的相关规定,因为征收本质上是耕地所有权主体的变更,而国有耕地收回仅涉及耕地用途转变。虽然如此,国有耕地收回毕竟是基于公共利益由国家公权力对私权的剥夺,实质上属于征收,对土地权利人理应类推适用对被征收人补偿的规定,立法宜明确此种类推以保护相关权利人。

适度突破《农村土地承包法》的制度束缚,面向农业规模化经营探索耕地调整的制度空间。农村土地承包关系稳定并长久不变的法政策具有多重内涵[41],不能教条化理解,为适当突破《农村土地承包法》第27条、第28条对土地承包关系调整的制度束缚,顺应土地集中连片整治和适度规模经营的现实需要,应当把握耕地保护立法契机,探索土地承包关系适度调整的制度空间。建议《征求意见稿》第39条明确耕地集中连片建设和土地规模经营尽量保持原有土地承包关系不变,确有必要调整的,以不减损当事人合法权益、不影响农业农村经济发展和农村社会和谐稳定为原则,适用《农村土地承包法》关于土地承包关系调整的相关规定。

(三)从制度规范维度明确耕地保护立法重点

耕地占补平衡、永久基本农田特殊保护和轮作休耕、生态退耕分别是从数量、质量和生态三个要素提升耕地保护能力最为重要的制度规则,应成为耕地保护立法的重中之重。

1.健全跨区域耕地占补平衡制度

为充分释放跨区域耕地占补平衡的制度功能,优化耕地分布空间,国家有关政策应当被合理转化为《征求意见稿》的制度规则,要点如下[42]：(1)规范程序。申请补充耕地国家统筹的,由省、自治区、直辖市提出需要国家统筹的耕地数量、水田规模和粮食产能,自然资源部组织对补充耕地国家统筹申请的评估论证,会同财政部报国务院审批,批准之日起30日内由自然资源部复函省、自治区、直辖市人民政府。(2)收取资金。申请补充耕地国家统筹的省、自治区、直辖市,应当足额缴纳跨区域补充耕地资金,具体标准根据基准地价、产能地价和省份调节系数综合确定,对国家重大公益性建设项目,应当减免收费。(3)明确用途。跨省域补充耕地资金总额纳入省级财政向中央财政的一般公共预算转移性支出,在中央财政和地方财政年终结算时上解中央财政。主要用做承担补充耕地任务省份补充耕地所需经费,可以划定一定比例建立耕地保护基金,其余全部用于实施乡村振兴战略。(4)强化落实。承担国家统筹耕地补充任务的省、自治区、直辖市,应当耕地后备资源丰富、耕地生态保护良好。严格补充耕地质量验收要求,补充后,自然资源部根据全国农村土地整治监测监管系统,对新增耕地进行复核,如有必要,会同有关部门进行实地检查。认定合格的,按程序报国务院备案。

2.强化永久基本农田特殊保护制度

合理确定永久基本农田划定范围和比例。《基本农田保护条例》第10条第2款规定“交通沿线、城市和村庄以及集镇建设用地周边的耕地”应当优先划入基本农田保护区,其规范意义在于提升耕地保护等级,限制建设用地挤占农业空间,这在当下仍有重要意义,故建议将该规定增补到《征求意见稿》第13条第1款。另外,为了协调永久基本农田保有量要求与不同地区耕地资源禀赋差异之间的矛盾,永久基本农田划定和管理应当尊重客观规律、因地制宜,根据各地耕地资源禀赋分类规定,建议相应修改第13条第2款。新增第3款：建立永久基本农田储备区,进行土地开发、复垦、整理和高标准农田建设[43],逐步提升永久基本农田划定比例。

完善永久基本农田划定工作机制。《征求意见稿》第15条第2款对《基本农田保护条例》第11条第3款转化时上收了省级政府授权的设区的市、自治州人民政府验收确认永久基本农田划定成果的权力,设区的市、自治州一级政府难以作为,可能会影响相关工作的衔接,故建议该条第2款补充规定设区的市、自治州人民政府有关部门的协调义务。为构建政府主导、多方主体参与下的永久基本农田划定实施体系,由县级人民政府自然资源主管部门会同同级农业农村主管部门组织实施时,也应发挥农村集体经济组织的主体作用,明确规定其成员的知情权和监督权。

补充规定永久基本农田退出和补划制度。为了贯彻绿色发展理念,优化生态空间和农业空间,保证把永久基本农田建成适宜耕作、旱涝保收、高产稳产的现代化良田,针对耕地保护法实施后永久基本农田保护红线与生态保护红线依法调整的问题,建议《征求意见稿》设立永久基本农田退出和补划制度。该制度的要点如下[44]：已经位于生态保护核心区的永久基本农田应当安全有序退出,位于生态保护一般区的永久基本农田根据对生态环境的影响程度决定是否退出;永久基本农田退出的,应当按照数量不减、质量不降、布局稳定的基本原则,优先在县域补划,以市域为补充,确有困难的,申请省级人民政府统筹,具体要求参照耕地进出平衡相关规定;永久基本农田的退出和补划应当严格遵循国土空间规划相关规定。

3.细化轮作休耕和生态退耕制度

完善轮作休耕土地识别评价体系和实施细则。轮作休耕既是提升耕地质量的手段,也是保持耕地生态功能的途径,但一定程度上与粮食安全保障存在冲突,应当进一步完善轮作地和休耕耕地的识别评价体系,综合考虑一般耕地、永久基本农田和高标准农田等不同类型耕地的质量现状和承担的粮食生产任务,合理确定轮作区和休耕区,以及轮作休耕期限;同步做好产能迁移规划,以粮食安全为前提实现对轮作休耕的宏观调控[45];鼓励在水资源超载地区开展轮作休耕,轮作休耕应当给予补偿。

加强土地整治与生态退耕的制度互动。为协调耕地生态退耕与耕地保有量之间的内在矛盾,充分发挥耕地的粮食产出作用和经济价值,兼顾耕地生态,应当充分发挥土地整治在生态退耕中的前置性作用。《征求意见稿》第42条规定的生态退耕分为两类,第一类为质量低下的耕地,主要是坡度过大、水土保持措施欠缺,第二类为生态严重损害的耕地,主要是严重沙化、荒漠化、石漠化和严重污染无法修复。为突破我国自然条件制约导致的耕地稀缺难题,可以对第一类生态退耕设置优先土地整治前置性程序。

四、结语

党的十八大以来的改革政策、实践探索和制度革新,为耕地保护法治化提供了充足的实践经验和坚实的政策基础,《征求意见稿》是以往耕地保护实践的最新立法反映,承载了耕地保护法治化的使命。在新时代夯实耕地保护制度根基、提升耕地保护制度实效、共享耕地保护多元价值这一渐进式、分层次的路向指引下,以《征求意见稿》的规则完善为路径进一步提升耕地保护法治化水平,需要转变立法观念、增强立法科学性、把握立法重点,通过体制机制创新深入落实耕地保护“量质并重、严格执法、系统推进、永续利用”等重大要求,为耕地保护的执法和司法提供科学依据,也为耕地保护的守法提供明确路径,进而全方位、多角度推进耕地保护法律制度实施,形成耕地保护合力。及时、准确体认新时代耕地保护内外环境制约带来的新机遇和新挑战对耕地保护法治化水平的提升也极其重要,对内要持续关注耕地保护政策与耕地保护法律之间的互动、耕地经营方式和农业产业结构调整的现实需要,切实因时因势提升耕地治理能力和治理水平;对外要拓宽视野,关注其他农村土地制度改革,注重有益经验的吸收借鉴,强化改革之间的体系联动,增强改革的系统性和协同性,共同助力农业农村现代化发展。

注 释：

①中央政策文件主要有2016年农业部等十部委办局《关于印发探索实行耕地轮作休耕制度试点方案的通知》,2016年农业部办公厅《关于印发〈轮作休耕试点区域耕地质量监测方案〉的通知》。

②相关规定主要见于2018年国务院办公厅《关于印发跨省域补充耕地国家统筹管理办法和城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂管理办法的通知》,2018年自然资源部《关于实施跨省域补充耕地国家统筹有关问题的通知》和2018年财政部《关于印发跨省域补充耕地资金收支管理办法和城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂资金收支管理办法的通知》。

③在当前粮食产销区空间极化的趋势下,粮食主产区特别是东北地区已经陷入粮食贡献越大、地方财政收入越少、农民收入越低、经济发展越落后的怪圈。(参见黎莉莉、胡晓群、陈松柏：《新世纪中国粮食生产特征及粮食安全政策取向》,《宏观经济研究》2023年第1期,第82-83页。)

④跨区域财政转移制度通过管制弱化区域和管制强化区域之间的横向财政转移,使得不同区域均能享受到国土空间优化带来的福利提升,有助于耕地保护的实施。(参见曹瑞芬、张安录：《跨区域财政转移制度的耕地保护效应——以新增建设用地使用费为例》,《资源科学》2019年第9期,第1714页。)