规制结构与行政法设计型理念的提出*

高秦伟

提要：新时代背景下,政府规制理念发生了巨大的变化,经济社会发展的动态性、复杂性、不可预期性等特征,均导致法律必须以多元化的样态来加以回应。行政法学不仅应当聚焦实践的革新,更应该具有反思和体系化的能力,从而使学科更具有解释力与持续力。规制结构作为勾连不同学科知识、实践与理论的转介工具,可以将多样的行动协调机制关联起来,在主体、行为、关系、任务之间建立体系并与行政现实相嵌套。基于规制结构,行政法需要秉持一种设计型的理念,通过包容性规制,充分吸纳民意及持续评估、学习,推进行政法总论与分论互动映射,切实提升行政的合法性和正确性。中国正处于国家治理体系和治理能力不断完善的关键时期,各种新的复杂问题层出不穷。行政法强调规制结构的建构以及通过设计融入多元主体、多元工具、多种关系,以协商、合作实现共识的局面将力促中国行政法学蓬勃发展。

一、问题的提出

行政法的变迁远非其他部门法可比拟,近20年来的理念创新似乎更印证了这一点。之所以如此,与学术累积、理论发展密切关联,亦与行政改革、规制缓和、民主进程的复杂性息息相关,赓续调适实属必然。(1)See Jody Freeman &Sharon Jacobs, “Structural Deregulation,” Harvard Law Review, Vol.135, No.2, 2021, pp.612, 620-622.例如,近些年来信息公开、公众参与规则制定的程序因资源充足的企业或其他组织过度使用而无法兑现让更多普通公众参政议政的承诺,行政机关与公众的民主链条在一定程度上被阻断。为此,新近几个理论试图纾解这一抵牾:(1)行政法学者开始将规制结构视为行政实践中保障公民权利的一个重要层面来加以研究,(2)See Gillian E. Metzger &Kevin M. Stack, “Internal Administrative Law,” Michigan Law Review, Vol.115, No.8, 2017, pp.1239-1308.“内部行政法”的概念及其建构受到重视。(3)参见刘国乾:《法治政府建设——一种内部行政法的制度实践探索》,《治理研究》2021年第3期。(2)行政立宪主义的观点着眼于行政机关如何利用其规制权为基本权利注入活力,强调应对规制结构予以全面聚焦,因为法院在审查行政机关的行为时并不愿意介入规制结构之中。(4)See Bertrall L. II Ross, “Administrative Constitutionalism as Popular Constitutionalism,” University of Pennsylvania Law Review, Vol.167, No.7, 2019, pp.1783-1822.(3)有学术观点认为行政法中对恣意的拘束应成为规制结构合法化的重要准据。(5)See Lisa Schultz Bressman, “Beyond Accountability: Arbitrariness and Legitimacy in the Administrative State,” New York University Law Review, Vol.78, No.2, 2003, pp.461-556.(4)包容性规制的理念重申行政机关应实现更多包容、平等内容的公民权利,法院由此也将更加尊重行政机关的行动。(6)See Olatunde C.A. Johnson, “Overreach and Innovation in Equality Regulation,” Duke Law Journal, Vol.66, No.8, 2017, pp.1771-1806.(5)有学者对公众参与展开了检视,指出设计不当的参与机制可能降低规制国家的民主合法性。(7)See Brian D. Feinstein, “Identity-Conscious Administrative Law: Lessons from Financial Regulators,” George Washington Law Review, Vol.90, No.1, 2022, pp.1-82.诸如此类的理论涉及对规制结构、行政行为以及司法审查如何影响社会的深度阐释,其中强调通过设计促使行政法实现结构性变革的议题尤其值得关注。时移世易,不断系统反思行政法的结构与设计机制,将推进行政机关通盘考量所有相关的因素,诸如行政机关如何收集和分析数据、行政机关如何与公众互动(一个经常被忽视的问题)、行政改革如何使其日常运作与行政任务紧密关联等。如果说规制结构概念的提出可以使行政法更加体系化的话,那么行政法设计型理念可以促进行政机关形成更具包容性的政策、执法与合规方法,更能督促行政法总论与行政法分论的同步互补并与行政现实相契合。为此,本文将以规制结构为转介工具,提出行政法如何有效设计并回应时代需求,希冀相关的讨论能够为行政法学方法论的深入讨论与发展提供素材。

二、作为转介概念的规制结构

在中国经济社会面临转型的时期,行政法学既要高效处置此间滥觞的各种复杂事件,又要孕育成熟且自主的学科体系,使依法行政原则能够真正落实于规范并切实转化为实践。如此双重需求之下,行政法中引入治理概念并予以推进便极具理论和现实意义。(8)参见余德厚、蒋文玉:《国家治理现代化的行政法调适》,《海南大学学报》(人文社会科学版)2020年第1期。此种引介导致行政法具备了多重面向,不仅具有制约行政权力、维持社会秩序的功能,而且作为促成公共决策的法律机制演进。一直以来,行政法学很少省思(规训)转型时期的政治决定或者其他学科的知识,而以径直接纳为惯常做法。这或许与视行政法学为技术性操作,不似宪法学需要处理社会价值变迁和由此带来的价值冲突相关。(9)参见李忠夏:《宪法教义学反思——一个社会系统理论的视角》,《法学研究》2015年第6期。不过,面对治理带来的冲击,仍然需要通过法学方法论检视行政法学的变迁及其响应。“规制结构”是多元主体、多元工具、多元关系融入行政法后的转介概念与工具,以其来观察行政法的运行,能够更为全面地了解行政法规范适用的整体形态,合理借鉴其他学科知识并坚持法律思维,促进行政法的深远发展和转型。

(一)治理的引入与规制的复杂化

域外行政法学者论述规制及其改革时,多以市场与政府的界分为前提。(10)See Terence Daintith, “Regulation, ” in Richard Buxbaum &Ferenc Madl eds., International Encyclopedia of Comparative Law, Volume XVII, ‘State and Economy’, Oceana Publications, 1997, pp.8-9.实践亦复如是,即使所谓的“后规制国家”崛起,(11)See Colin Scott, “Regulation in the Age of Governance: The Rise of the Post-Regulatory State, ” in Jacint Jordana &David Levi-Faur, The Politics of Regulation: Institutions and Regulatory Reforms for the Age of Governance, Edward Elgar, 2004, pp.145-161.混淆、模糊了公与私、政府与市场的畛域,规制本身的作用并未因此而被全面否定。(12)See Barak Orbach, “What is Regulation,” Yale Journal on Regulation Online, Vol. 30, 2012, pp.1-10.这一点对于中国以及发展中国家至关重要,行政法的任务仍然在于建立有效的规制体系。(13)See Brian Levy &Pablo T. Spiller, Regulations, Institutions and Commitment: Comparative Studies of Telecommunications, Cambridge University Press, 1996.对于西方国家而言,伴随严峻的经济社会危机的涌现,强化政府规制在所难免。于是,在自我规制、政府规制、规制缓和、更好的规制之间逐渐形成了一个循环性的光谱,市场与政府会因差别化的情境而因势利导,此种变化导致行政法也在不断地变迁,时刻需要行政法学作出回答。(14)参见高秦伟:《食品安全法治中的自我规制及其学理反思》,《北京联合大学学报》(人文社会科学版)2020年第3期。由此,“治理”概念受到了行政法学者的高度关注。(15)参见徐继敏:《国家治理体系现代化与行政法的回应》,《法学论坛》2014年第2期。治理非新生事物,亘古有之。英文中的“治理”一词源于拉丁文和古希腊语,原意为“控制、引导和操纵”,长久以来与“统治”一词交叉运用,主要用于与公共事务相关的管理活动和政治活动中。域外政治学家之所以重提治理概念,主张用其代替“统治”一词,是因为他们既看到市场失灵,也窥见政府失灵。国际政治领域通常将治理描述为缺乏主权的协调与控制结构、实践,如无统治的治理;国内政治领域则声称公共机构依靠国家权力无法应对复杂的社会问题,于是政府通常会与私人主体协商、合作,倚重社会自我规制。(16)See Renate Mayntz, New Challenges to Governance Theory, Jean Monnet Chair Papers, 1998.20世纪80年代以来,欧美公共部门的改革导致公共服务民营化,政治学者称此现象为从统治到治理。目前,治理一般被定义为一系列活动领域的调控机制,有些虽然没有得到法律的正式授权,却能有效发挥作用。

从以上定义来看,治理与法特别是传统行政法的概念还是存在着一定的差异。不过各种概念、提法确实极具诱惑力,以至于中国行政法亦及时导入了治理,即使相关背景与西方迥然相异,却依然是对当下现实的回应。(17)参见操小娟:《合作治理的法律困境和出路》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2008年第2期。然而,对参与、共享、整合与优化多元治理力量认知不足,导致规制更加复杂。(18)参见韩兆柱、肖家杰:《国内合作治理研究——历程、现状与展望》,《学习论坛》2022年第5期。实践中过于坚持开放合作,不去追求治理体系的整合,可能使行政法治的运行呈现一种无序或者失序的境况。缺乏必要的机制支撑,合作往往只是扬汤止沸,如何进一步协调多元主体的多元化需求,如何使各种规制方式得以综合运用等均付之阙如。(19)参见关保英、汪骏良:《基于合作治理的数字法治政府建设》,《福建论坛》(人文社会科学版)2022年第5期。“就实际而言,我国目前在资源管理与整合、城市建设与功能区规划、城乡经济发展现状评估、社区发展计划与管理模式、小流域治理举措、小额贷款、农村环境卫生等诸多领域开展的合作治理实践,更多意义是私方个体在有关程序中的被动参与,而非主动合作。”(20)郭永良:《行政法视角下合作治理的困境及回应》,《黄河科技大学学报》2017年第2期。更有学者尖锐地指出合作未必可以让公众参与最大化;(21)参见汪自成:《合作行政——服务行政行为的一种模式》,《南京社会科学》2013年第4期。对于实质目标的关切,可能导致规制过程中民主、法治、问责因素的缺失。(22)参见王瑞雪:《论行政法上的治理责任》,《现代法学》2017年第4期。引言部分所列举的诸多理论使人们意识到行政实践中的创新的重要性,亦意识到若要这些创新产生实效就应更多地将其纳入行政过程之中。故而,行政法必须重新思考制度结构和具体机制,以更好地反映相关利益需求,否则未经批判地吸纳外来学科知识,将导致规制实践更加驳杂。

(二)治理与行政法的关系

在将治理有效纳入行政法学体系之际,有必要深入探讨两者之间的关系,并解决一些疑问:行政法和治理总是两种差异现象吗?有没有不是治理的行政法?治理总是嵌在行政法之中吗?有无不合行政法规范的治理?行政法是治理的一种手段,抑或治理还有相异于行政法的手段?治理是否为创制行政法的一种方式,抑或尚存其他方式?相关答案可从治理与行政法关系的三种观察视角中找寻。(23)See A.L.B. Colombi Ciacchi, “Comparative Law and Governance: Towards a New Research Method,” in A.L.B. Colombi Ciacchi et al. eds., Law &Governance: Beyond the Public-Private Law Divide, Eleven International Publishing, 2013, pp.221-240.一为等同性视角。这一视角主张治理和法(包括行政法)具有同一性,虽然两者是不同学科体系的知识。在经济社会秩序的保障中,两者互为手段,如作为法的治理强调法是实现治理的重要方式,而作为治理的法则认为治理会实现法的目标,特别是私人主体积极参与政策的形成。(24)作为法的治理也存在不足,如对法的确定性、平等性与民主产生威胁。相关讨论,可参见关保英:《论行政合作治理中公共利益的维护》,《政治与法律》2016年第8期。二为相关性视角。这一视角认识到两者的差异及互动,一般有包涵(治理在法中或者法在治理中)、借助(通过法实现治理或者通过治理实现法治)以及反对(治理反对法或者法反对治理)等互动关系。“治理在法中”是指政策形成的现象嵌在法中。如在法创制过程中,行政机关会将规制权授予职业协会,后者制定的技术标准成为法律适用的重要辅助,进而形成了公私合作型治理。(25)参见马迅:《“政府法治论”中的合作行政观》,《福建行政学院学报》2017年第2期。“法在治理中”是指法律现象被嵌入政策形成之中。(26)参见高秦伟:《行政过程中的政策形成——一种方法论上的追问》,《当代法学》2012年第5期。“通过法实现治理”指政策形成的工具包含法律现象。涉及的问题在于多大程度上法被认为是实现善治的工具?在多大程度上国家行动者(公共治理)是通过法来限制非国家行动者(私人治理)在政策形成过程中的能力的?这两个问题的讨论和深入推进,可使“通过法实现治理”远比“治理在法中”所提及的公私合作型治理的协同更为充分。“通过治理实现法治”指政策形成是法实施的工具。“治理反对法”是指政策形成违反了法律规范。涉及的问题在于多大程度上政策形成的违法性可以通过合法推理得以正当化,如对于非正义的法的公民不服从就是最好的例证。是否存在非法的治理形式的疑问,导致有关治理的正当性、合法性问题及其相关性也值得关注。“法反对治理”是指一个群体或者一个组织在政策形成中法与之相对抗,且法被认为是有害的。三为区隔性视角。这一视角认为治理和法并无互动,其表现为两种形式,即治理远离法、法远离治理。前者是指政策形成与法无关,而是通过其他方式实现,如政治或经济系统。当然,法与其他社会现象是否有界线亦需要进一步厘清。后者同样是指法与政策形成无关。(27)See Aurelia Colombi Ciacchi &Dietmar von der Pfordten, “Exploring the Relationship between Law and Governance: A Proposal,” The Theory and Practice of Legislation, Vol.11, No.2, 2023, pp.151-167.

在相关性视角下,治理概念尤其强调多元主体、工具及其相互作用,这一现象与20世纪80年代民营化、全球化等现象关联,导致法学特别是行政法(其以国家与公民关系为主)在引入治理之后亦在持续思考:谁控制了谁?使用了什么工具?责任如何承担?行政法能够接纳治理概念及其视角的原因在于:行政法必须回应社会多元化发展的需求,待完成任务的动态性、复杂性需要由不同层级的国家、非国家行动者以差异化的形式和手段执行。行政的实态今非昔比,日趋成为一个体制结构内为实现某些目的而行动的国家和非国家行动者的结合,任务通过广泛参与者的互动告竣。此等现实已然超越了传统组织的界限,使得行政法必须对治理的核心和关键命题,即关于特定体制结构内行动者的行动协调机制和效果加以探究。面对治理引入的冲击,近年来中国行政法学界展开了探讨。如有学者指出“确立‘治理’理念,就是选择了法治”(28)应松年:《加快法治建设促进国家治理体系和治理能力现代化》,《中国法学》2014年第6期。。也有学者径直冠以“行政法治理”之名,并强调非强制行政手段及平等协商的运用。(29)崔卓兰、张继红:《从压制型到回应型——行政法治理模式的转换:群体性事件的行政法反思》,《社会科学辑刊》2014年第6期。亦有学者认为治理更为关注公私伙伴的合作治理,应格外关注非政府主体的功用。(30)参见赵谦:《公私合作监管的原理与策略——以土地复垦为例》,《当代法学》2021年第2期。对于行政法学体系的发展,学者们认为治理概念的援用促成了“多元行政法”“合作行政法”“现代行政法的第三形态”等新类型行政法的兴起。(31)“多元化行政法的兴起,反映出行政法学者希望将治理理论顺利融入行政法框架的一种尝试。”参见王瑞雪:《治理语境下的多元行政法》,《行政法学研究》2014年第4期。亦可参见王学辉、王留一:《通过合作的法治行政——国家治理现代化背景下行政法理论基础的重构》,《求实》2015年第6期;江必新、邵长茂:《社会治理新模式与行政法的第三形态》,《法学研究》2010年第6期。这些研究可谓切中肯綮,然而对于中国行政法学体系如何形成,如何不仅仅局限于教义学的研究,而是通过借鉴其他学科的资源充实学科体系等问题则缺乏系统性探索。进一步地,合作规制时,行政机关对风险和降低风险的成本知之甚少,而被规制者则有动机隐瞒信息以降低合规的成本,致使合作的基础相对脆弱。如为保护特定物种或一般环境而对生态系统保护引入的监测制度,要求广泛报告销售产品的故障或副作用的制度等都是如此。(32)See Charles F. Sabel &William H. Simon, “Minimalism and Experimentalism in the Administrative State,” Georgetown Law Journal, Vol.100, No.1, 2011, pp.53-94.由于缺乏结构性设计,无法确保私人利益与公共利益相平衡,或者无法集成分散化的主体与工具及其作用,最终抑制了此类制度的成效。(33)See Robin Kundis Craig &J. B. Ruhl, “Designing Administrative Law for Adaptive Management,” Vanderbilt Law Review, Vol.67, No.1, 2014, pp.1-88.如今的规制过程多以行政指南的方式来体现灵活性,但导致行政机关内部、外部之间的框架模糊不清,其反映了诸多的公私合作的内容,问责、透明、正当程序等拘束则屈指可数。(34)See Peter Strauss, “Domesticating Guidance, ” Environmental Law, Vol.49, No.3, 2019, pp.765-792.

(三)规制结构的意义与作用

行政法与治理之间存在着一定的差异,(35)参见陶国根、程峰:《治理理论的兴起与行政法的变迁》,《行政与法》2006年第2期。故而,行政法学要将治理概念顺利导入,尚须凭借一定的转介或者媒介工具。“行政法也只有在作为体系性的学术时,才能对今日行政环境的重大挑战作出响应,不论是对学术及科技发展所引发的机会与危险,不论是就民营化到来所引在‘国家与社会’架构下负责领域之位移,或是日益短绌之财政条件,或是法律、经济与社会过程与事件之欧盟化或国际化。”(36)施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社,2012年,第4页。治理纵横交错,如果可以精确成功地将一个治理措施或者行为归入、定性为行政行为,则可直接援引行政法学体系加以处理;反之,因为行政法学体系的存在,亟须提供一个辅助的框架,从而衍生出相应的解决方案。即如果法律体系允许第三方履行公共职能,特别是通过参与行政决策而影响行政决定,那么行政法能够在规则和结构方面提供什么?答案在于国家有义务为政府规制、自我规制的互动提供法律基础设施。引入治理概念时亦应如此考虑,从而更好地利用其他学科知识,丰富既有的行政法学体系。行政法学对治理的观察,并非似治理本身主要以协调不同利益相关者的行动为核心,而是关注权利及权力控制,这也使得有关法律问题的探讨在治理论辩中能够获得一席之地。协调不仅通过法律规范,还通过其他治理模式,此时,行动者行为的体制结构由法律和非法律形式的协调组成,特别是以法律与非法律行动协调形式展开,极大拓展了法学的视角。即使如此,协调往往受到法律的影响和塑造,或与实现某些目的的权利关联。为此,行政法学应提出“规制结构”概念来加以回应,实现行为、利益与任务达成之间的关联,以避免因杂糅与堆砌而滋生的新危机。

质言之,规制结构就是协调相互依存的行动者及其行动的结构。作为一种平衡结果合法性与过程合法性的转换性工具,规制结构可以将跨学科的交流连接在一起,如将调控、信息、合作、激励、责任、组织、网络、透明度、有效性、创新、合法化等概念加以融合,并转化为规范性概念、合理性结构、事实假设等,从而促进含义的可理解性及其一致性。行政法的注意力不再集中于干预、行动者的控制活动上,而是集中在包含了利益、任务、行为与责任协调互动的规制结构上,更在于通过情境激励、引导和实现理性行动。行政法要定义合作框架,评估利益并相应地调整合作过程中的立场,保障合作过程和结果与公共利益相一致,从而确保其具有可接受性。(37)See Aurelia Colombi Ciacchi, Lieselot Bisschop &Rene Repasi, “The Public-Private Challenge in Comparative Law and Governance, ” European Journal of Comparative Law and Governance, Vol.9, No.2, 2022, pp.115-117.此举并非简单地将行政法与治理混合的问题,而是给合作治理设计规制结构的问题。当然,这也不意味着合作和非正式行为完全法律化,重点应聚焦于法律的另一个作用上,即合作的促成、合作的结构以及相关的限制。规制结构的概念使人们有可能讨论总体联系,并利用这些联系来分析各个参与者、标准、工具等的作用,评估其规范性后果。规制结构还能够回答为什么用某种安排、某种工具来完成某项任务,并依赖情境,建立任务制定、执行、评估、学习等全过程调控链条。一个新的法学学理形成之时,以传统规制模式为参照物是其必经路径,唯有如此才能将其他学科的知识内化,才能在实践中自觉地将治理方式作为传统规制工具的替代或者补充。(38)See David M. Trubek &Louise G. Trubek, “New Governance &Legal Regulation: Complementarity, Rivalry and Transformation, ” Columbia Journal of European Law, Vol. 13, No. 3, 2007, p.543, n.9.然而仅采取杂糅方式显然不利于学科发展,行政法学的任务在于反思法律与治理之间的关系如何,法律或者法学如何从治理中获得某些变化。对此,学者们的探讨并不多见。(39)See Gráinne de Búrca &Joanne Scott, Law and New Governance in the EU and the US, Hart Publishing, 2006, p.4.在这一点上,规制结构的概念显然能够发挥作用,既承继传统又坚持体系化思维,既有利于将其他学科知识引入行政法学领域,又能从纷繁复杂的法律事实中筛选、提炼、概括,并在学科中固定下来。当出现新问题时,稳定的行政法学体系就像一个随时可供使用的巨大“仓库”,能够为立法者提供资源,这些立法亦会更加稳定、科学,富有持久的生命力。

行政法学如果仅仅是多种概念简单累积、制度堆彻,并无缜密的逻辑关系,则势必对法治所需的连续性、可预期性和稳定性造成阻却,亦可能使“合作规制”蜕变为各方逃避责任的场域。正是由于理论的欠缺,实践中虽极为强调各方主体参与,但事实上各方在达成合意方面困难重重。(40)See Mark Seidenfeld, “Empowering Stakeholders: Limits on Collaboration as the Basis for Flexible Regulation, ” William and Mary Law Review, Vol. 41, No.2, 2000, p.450.应当讲,前述中国行政法学者所提出的理论主张或者制度设计均具有一定的价值,但不足之处在于缺乏体系化、整合性理念,从形式上看仅仅是多元主体、多种方式、多种规范的混杂,遇到其他新生事物之时,并不能真正减轻法律实务上的负担,并无法律解释学上的功能以及法政策上的功能。(41)参见施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,第5—6页。因此,行政法学并不能满足于对个别法律规定及法律制度作诠释性整理或者立法政策学上的呼吁,而是要对具体规定或者制度发生效力的条件加以探究。只有从理论上进行探讨,以行政法学体系化方式进行反思,才能让个别机制与其他制度相互衔接,才能使行政法实现其既定的立法目标和秩序任务。体系化时既要回应现实,又要与现实保持“必要距离”,防止便宜主义的做法;要有必要的解释能力,否则“永远疲于应付现实变化,而未经过滤沉淀的仓促回应又时时冲击和打破它刚刚建立起的稳定和平衡”(42)赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社,2012年,第86页。。未来,行政法学有必要从目前过多关注多元主体的行动者中心主义转向关注规制结构,也就是说,规制问题的重心应从何者以何种方式规制何者,转变为在规制结构内,行动者采取行为、结构如何塑造行为以及在法律框架内以此行为是否可达成拟实现目的的讨论。规制结构将演变为融合程序和实体内容的概念,将在中观层面弥补而非取代传统行政法单一行为视角,并于此框架内展开对行动者、行为标准、工具间作用关联性、替代关系与补充关系的磋商。

三、规制结构的源流、机理及对设计型理念的需求

针对治理理论与实践对行政法的影响,域外学者展开了较为体系化的诠释,特别是从行政法学自身的视角展开了相应的调适。首先,法学研究最早关注治理的问题仅局限于国家与私人合作完成行政任务,随着研究的深入,目前可能更应该从广义的观念出发,且不再局限于关注多元主体导入的问题。这一点,构成了规制结构概念产生的基础和源头。其次,应当将研究的重点置于关注法律特别是行政法塑造社会关系的能力层面。社会系统功能分殊化导致系统内部的行为受到限制。国家与立法供应不足、法律执行不力、法律执行与非正式行政行为合作形式如何展开皆是人们需要深思熟虑的课题。再次,“规制结构”应当成为行政法学上讨论治理概念的制度框架、实现治理概念的转介工具。(43)参见Hans-Heinrich Trute:《行政法学中的治理概念——以大学为例》,王韵茹、姚崇略译,(台湾)《中正大学法学集刊》2012年第2期。同时,尚须以设计理念作为支撑,以使行动者行为、利益、任务、责任等与制度结构相得益彰。

(一)行政法学自身的调适

21世纪以来,不同的法律学派都在思考如何弥补传统规制理论的不足,为新时代引入新理念,虽然并未就新的体系尤其是名称达成共识,但是一致性的认知在于集中式的规制与放权式的规制缓和完全对立、水火难容的二分法明显不合时宜,相互结合、彼此补充渐成趋势。(44)See Orly Lobel, “The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, ” Minnesota Law Review, Vol.89, No.2, 2004, p.343.多数学者从外部视角展开调适,产生了不胜枚举的称谓,如“反身法”“合作治理”“回应性规制”“规制外包”“后规制法”“规制多元主义”“后设规制”“契约型法律”“协商型治理”“合作型执行”“深度民主与赋权型、参与式治理”“非竞争型伙伴关系”等。(45)参见马怀德主编:《行政法前沿问题研究》,中国政法大学出版社,2018年,第291—292页。这些提法的本质均是将其他学科的知识从外部直接引入行政法学领域,略显杂乱。为此,美国学者试图以“新治理”将不同的学术观点整合成一个系统化的理论。(46)See Bradley C. Karkkainen, “‘New Governance’ in Legal Thought and in the World: Some Splitting as Antidote to Overzealous Lumping, ” Minnesota Law Review, Vol.89, No.2, 2004, p.472.不过该种努力仅是浅尝辄止而已,在描摹各国政府创新性实践的同时,缺乏“法律思维”或者“法学方法”的意蕴,其尝试将自己的主张推广到各个具体行政领域时,欠缺指引性的框架,对法学发展难有实质性推动。“新治理”概念同其他类似概念相比并无新意,且与“企业治理”“全球治理”“善治”等术语纵横交错,令人难以理解。(47)See R.A.W. Rhodes, “The New Governance: Governing without Government, ” Political Studies, Vol.44, No.4, 1996, pp.652-667.还有学者将德国学者的“法律自创生”与“反身法”理论作为新治理模式存在的依据,(48)See Eric W. Orts, “Reflexive Environmental Law, ”Northwestern University Law Review, Vol.89, No.4, 1995, pp.1254-1255.但亦有一些持新治理观点的学者并不认为该等理论发挥了作用。(49)See Michael C. Dorf, “The Domain of Reflexive Law, ” Columbia Law Review, Vol.103, No.2, 2003, pp.398-399.因为托依布纳声称自创生性法律的特点在于法律的自治、规范封闭性、动态稳定性等,那么在一个封闭的自治、自我限制、自我规制的体系中,法律构成了自我指涉的环状,而现实却是开放与动态发展的。(50)See Gunther Teubner, “The King’s Many Bodies: The Self-Deconstruction of Law’s Hierarchy,” Law &Society Review, Vol.31, No.4, 1997, pp.764-765.

于是,行政法学内部的调适便备受瞩目:一是普通法系学者对“受规制的自我规制”的倡导与研究。英国学者称之为强制型自我规制,(51)See Bridget M. Hutter, Regulation and Risk: Occupational Health and Safety on the Railways, Oxford University Press, 2001, pp.135-157.澳大利亚学者称之为元规制。(52)See Peter Grabosky, “Meta-Regulation,” in Peter Drahos ed., Regulatory Theory: Foundations and Applications, Australian National University Press, 2017, pp.149-158.此种调适认为纯粹的自我规制虽发生于立法程序之外,但多数自我规制活跃于公私合作的制度安排之中,公共机构设立目标,私人主体实现这些目标。由此,自我规制被嵌入正式的官僚性的政策决定结构当中。二是大陆法系学者提出作为调控科学的行政法学。(53)参见金健:《德国食品安全领域的元规制》,《中德法学论坛》2018年第1期。这一学说在坚持传统的基础上,主张未来规范通常仅能发挥其作为基本模式的功能,它要与其他建构形式及模式共同组合成多面单元的规范体系。(54)参见林明锵:《德国新行政法》,台湾五南图书出版股份有限公司,2019年,第59—80页。首先,法的拘束性和行政权的正当性已经不再单独视行政法为自上而下的作用与结果,相反应将其作为一个整体的过程加以审视。其次,行政组织也不再被单独视为对外封闭、对内呈阶层架构的组织,相反应将其视为既区隔又复杂且共同组合而成的组织。再次,行政行为更多依赖行政机关的首次判断,且形式愈来愈多样化。(55)See Gunnar Folke Schuppert, “Governance: A Legal Perspective,” in Dorothea Jansen, ed., New Forms of Governance in Research Organizations: Disciplinary Approaches, Interfaces and Integration, Springer, 2007, pp.35-37.两种类型的调适均是基于自身的行政法学传统展开的有益探索,在实质内容上差异并不明显,后期彼此借鉴,均认为传统国家与社会二元分立,分立意味着距离,并强调社会自我规制的积极功效。但合作国家下,国家与社会的跨度发生改变,两者互相交织。行政法学应当对合作关系的各个连接环节均予以法制度化和法规范化,如此才能使各方的责任具有可计算性;合作过程必须公开、多元,参与机会必须得到保障。(56)参见恩斯特-哈绍·里特尔:《合作国家——对国家与经济关系的考察》,赵宏译,《华东政法大学学报》2016年第4期。德国学者进一步指出受规制的自我规制是一个完整的过程,规制手段根据情境的变化而加以调整,持续收集新信息,权衡不同的利益关系,同时,亦认为合作规制的精巧设计仍有广阔空间。(57)参见金健:《德国公私合作规制理论及其对中国的启示》,《南京政治学院学报》2018年第1期。然而,相关调适虽然声称如今的社会具有高度复杂性,但未能充分呈现政府、非政府组织之间的交织及与任务的互动,仅将其化约为政府规制与自我规制的光谱,未能全面回答多元主体是通过什么参与规制以及如何实现互动等关键性问题;借鉴诸如系统理论虽可证成国家的撤退,但忽略了不同功能的子系统之间的内部结构,未能为多元工具的集成、多种利益之表达等建立有效的制度框架。无论是受规制的自我规制还是调控理论,在法理基础上仍以国家和政府为主,基于行动者中心主义的立场,而治理理论则将调控主体、客体相混合,洞悉结构和机制的分析。也就是说,通过从重视行动者到强调互动结构的转变,治理方得以弥补国家和市场在调控与协调过程中的某些不足,相关调适显然对此置若罔闻。当然,德国学者对此也作出了一定的剖析,指出受规制的自我规制是行政法的重要发展,体现为从上下层级到网状结构、从命令式到合作性的行为形式、从正当性链条到正当性平面、从部分法秩序的联结到兜底的理念。其表述未必特别明确,但承认行政法体系应与行政现实相嵌套,且如果设计合理、匹配得当,行政法将发挥其调控的作用,获得持续发展。(58)参见埃博哈德·施密特-阿斯曼:《受规制的自我规制——作为行政法体系建构的组成部分》,金健译,章剑生主编:《公法研究》(第20卷),浙江大学出版社,2020年,第285—286页。

上述学者的论断一方面说明了应坚持行政法学内部调适的视角和正确方向,有关对网状结构、合作秩序的重视为规制结构的创立提供了制度源流;另一方面也彰显了既有理论存在少许缺陷,需要借助规制结构这个转介工具有效吸纳治理的合理要素。治理的意蕴是在复杂的系统中关注控制和协调,其打破了不同系统之间的界线且处于动态调和过程中,仅仅强调对自我规制加以规制或者单纯强调国家调控,显然无法涵盖与呈现治理模式中多元化、组织化的行动者及其互动的方式(如体现为层级制、竞争制、网络制与共同体等形态)。(59)有学者注意到了这一问题,提出了治理的“节点”观察视角,但仍过于分散化。See Scott Burris, Peter Drahos &Clifford Shearing, “Nodal Governance,” Australian Journal of Legal Philosophy, Vol.30, 2005, pp.30-58.故而,行政法要从以行动者为中心转向重视规制结构,这是因为规制结构影响着行动者的行为,其既关注治理中的行动者,也重视治理中的工具选择、关系形塑,不同网络节点之间的互动也形成了对规制结构的形塑。最终意味着行政法学放弃了单以行动者为中心,而将分析重点放在了控制多元行动者的结构与机制层面。当然,也有观点认为行政法学上的法律关系理论或者行政程序的装置可以发挥转介作用,不必再提出规制结构。行政法律关系理论虽具时代解释力,但缺乏制度化、体系化的支撑。(60)参见赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》,《法学家》2015年第3期。行政程序的装置作为一种法制度,重视方法、步骤或者措施等因素,虽然其对行政过程具有结构性的影响,但是在改造形塑行政组织、联动利益与任务层面则较为乏力。(61)有学者试图将多元主体、多元价值等问题纳入行政程序之中,但显然这些已经超出了行政程序应有的范畴。参见喻少如:《合作行政背景下行政程序的变革与走向》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2017年第2期。还有诸多研究在非正式行为方式上着力,但仅将之纳入行政程序之中,未涉及多元主体、多方关系的互动,势必使得非正式行为方式难以施展其应有的专长。(62)参见陈军:《公私合作背景下行政程序变化与革新》,《中国政法大学学报》2013年第4期。更为重要的是,过于强调程序的开放性,可能导致民主、法治价值的消弭。(63)参见赵宝:《合作行政视阈下行政程序的革新》,《政法学刊》2021年第5期。

(二)规制结构的理念与机理

行政具有复杂性、多元性、主动性的特征,自然要面对庞杂的、不确定的情境。而规制结构可以将行政的方式、多元主体、行政救济体系等加以关联从而形成“桥梁”,并输送回转,上接宪法原则,下连行政法体系,进行结构性跨域汇合,再融贯联通各种行政任务并加以实现。规制结构既可以利用行政程序对行政与公民之间的系统展开调控,亦可以在结构上将复杂性、不确定性予以调适(而不是简化),使行政组织、行政行为、行政救济等机制与行政任务关联,使多元主体、多元工具、多元关系发挥功效,从而提升行政的合法性与正确性。(64)学者注意到行政法中互动关系的重要性,参见赵宏:《合作行政与行政法的体系变革》,姜明安主编:《行政法论丛》(第17卷),法律出版社,2015年,第21—45页。规制结构既可以针对行政程序的形式选择也可以直视行政行为的实质内涵,从而正面面对行政决策的复杂性、应对措施之间的变动性。在一定程度上,规制结构既可作为理念也可作为运行机理而存在,其中特别强调任务、结构及规范的作用。

第一,作为与任务相关的体制安排的“规制结构”。传统行政法并没有说明国家为社会服务的空间,无法发挥行政作为社会设计手段的重要作用。(65)See Thorsten Kingreen, “Rule of Law versus Welfare State,” in Hermann Pünder &Christian Waldhoff eds., Debates in German Public Law, Hart Publishing, 2014. p.106.规制结构的概念被视为治理方法的法学表达,作为分析框架,其可以全面展开针对行动者、行动和工具之间的效果以及替代和互补关系的探讨,对任务的关切构成了其与传统模式的重大差异。最初,在民营化、规制缓和的时期,规制结构的功能是应对国家和非国家行动者之间任务的相互作用,并将其作为一种结构加以描述和分析,以确定规范性要求,适用于合作。如从行政法角度观察,经营者必然要实现私人利益和公共利益的平衡。进而,规制结构的概念是为了实现共同的福利目标,此时更需要与行政任务紧密关联,相关要求必须适用于整个体制的安排。如针对不同类型主体设计平等竞争的规则或者要求决定作成更加程序化。以上两种属于规范性的分析,展现了从对单个国家行动者及其决定的要求转移至协调国家、私人行动者互动的规制结构机理。在规制过程中,为全面完成行政任务,考量的重点议题将是:国家组织和私人行动者的互动授权是否以及在多大程度上符合公共利益?应防止为完成某行政任务而采行功利的经验立场,亦应反对无视某项行政任务而虚化法治原则的做法,由此,行政任务本身的确定也需要纳入规制结构之中加以阐释。相伴而生的保障国家模型和理论是国家拥有压倒一切的责任,抑或私人自主性越发强烈?国家与社会之间相互依存并非对去实质化市场机制的漠视,反而是要确立其重要的地位。传统行政法强调关注一体化的组织及其行为方式,而规制结构则认为组织、程序和人员等不同元素之间相互作用本身就具有规范意义,其创造行动范围和方式,而非传统的仅针对个体作出决定,毋宁是基于行政任务的整体性设计。规制结构的框架使得行政法关注的问题更多,如要关注非国家行动者如何合法地追求其他非公共利益目标,要关注协调行动者互动的法律框架以及非法律机制。规制结构不仅要解决单个规制系统的聚合问题,而且要关注基于特定任务的体制安排,不同行动者的互动及其协调。

第二,规制结构与主体/行为/决策之间的关系。对特定领域的规制而言,规制结构涵盖了规制目标、规制机构、规制标准、规制形式与规制工具等多种要素,更将形成制度性结构,以应对经济社会发展的不确定性。(66)参见宋华琳:《迈向规制与治理的法律前沿——评科林·斯科特新著〈规制、治理与法律:前沿问题研究〉》,《法治现代化研究》2017年第6期。就规制结构中涉及的主体及其任务分配而言,不仅仅包括规制机构的管辖权能与任务分配的问题,还包括政府与私人之间的任务分配问题。这是因为治理在很大程度上改变了国家的功能与作用,使得行政法必须提供一个多元的框架以允许多元主体参与行政过程。(67)See Hal K. Colebatch, “Making Sense of Governance,” Policy and Society, Vol.33, No.4, 2014, pp.307-316.规制结构对多元主体实践的影响应仅限于行动者改变自身的能力,并特别强调各行动者的自我管理。同时亦不轻易将某个主体(如数字平台)置于客体位置,而是通过其在规制结构上的自主性,尽量发挥其固有的功用。此外,规制结构也涉及国家行动者之间的关系,会对国家行动者的多样性及其内部构成展开分析,并将行动者之间的相互作用作为由规范构成的、与任务有关的背景加以处理。当治理涉及体制结构中行动者的行动时,结构和行为之间的关系便至关重要。此处既有传统行政执法的问题,也有法律和非法律形式之间的互动问题。在复杂的情况下,行政机关越来越有责任利用包括行政计划、自我承诺等方式与行动者展开有效合作。(68)参见程明修:《行政私法与私行政法》,台湾新学林出版股份有限公司,2016年;李以所:《德国公私合作制促进法研究》,中国民主法制出版社,2013年。法律和非法律形式的行动协调需要跨学科的关联,并回答如何在规制结构这一概念中体现常态以及如何将其他学科的知识有意义地纳入法律科学之中(如形成新的行政类型)。从法律角度来看,治理可以将结构主题化,超越个人行为倾向,并在概念框架内,通过规制结构审查和处理法律行为主体及其联系的多元化问题。规制结构处理多元关系时,要使各种利益得到充分表达和阐明。面对不断变化的情境,规制结构需要利用信息反馈机制,持续动态评估、修正规制政策,并要具有学习能力以及合作的弹性。(69)参见柳亦博、李倩:《论后工业化时代的动态合作治理》,《管理现代化》2014年第4期。值得指出的是,规制结构在处理与主体、行为、决策关系时与规制空间的概念颇有相似之处,差异在于后者虽然强调要重视所有规制资源与主体关系,但是缺乏进一步推进的方案且仍给人杂乱无章之感,其如何调适空间与主体、行为、决策之间的关系则未见深入剖析。(70)See Frank Vibert, The New Regulatory Space: Reframing Democratic Governance, Edward Elgar, 2014.

第三,在法律规范中形塑治理体制。治理的引入确实使行政法将注意力投向更为多元的行为主体与工具及其关系,强调规制决策根据制度情境的应变能力,开辟了更多的渠道展开学习、试验。已有学者从传统行政法上组织、行为、救济等层面对治理带来的冲击展开了回应,(71)如参见杨靖文:《合作治理结构的组织法保障研究》,《兰州学刊》2021年第6期。不过,此类回应仍然是单向与个体化的,并没有将多元主体、工具及其关系整合成为整体性的结构且可能遗漏诸多的治理因素。可以讲,治理方法只有在能够帮助回答规范性问题时才具有法律效力,治理永远无法替代法律教义。(72)参见章志远:《迈向公私合作型行政法》,《法学研究》2019年第2期。问题的关键并非谁实施规制以及如何规制,而在于如何协调不同层级的调控机制,以及各层级之间和不同层级、不同节点之间如何实现相互了解并达成共识。在这一点上,近年来行政法学中提及的元规制理念意在制定以原则为基础的规范,考量规制手段、机制的多样性,规制层级与协调等因素,颇有将规制结构纳入的意涵。(73)参见科林·斯科特:《规制、治理与法律:前沿问题研究》,安永康译,清华大学出版社,2018年,第16—17页。不过,不能将元规制理解为政府规制对自我规制的援用或者两者形成合作规制那般概略,元规制作为学理亦需要借助工具加以落实。(74)参见刘绍宇:《超大互联网平台中个人信息保护独立监督机构的元规制论》,《重庆理工大学学报》(社会科学)2023年第5期。规制结构意义正在于此,其机理更倾向于法规范化、法制度化。如今的规制设计和实施需要具有弹性、面向具体情境并且适宜学习的指示,必须掌握足够的信息等,因而出现了许多联结性的概念,如效率,新的规制策略与选择情境实现法化极其困难。传统类型化方法仍将发挥作用,如将规制区分为政府规制、自我规制、合作规制等,但其对如何实现交错则关注不够。沿袭传统的做法,可逐一对组织、行为与救济机制加以完善,并特别考量其相关性。如针对行政组织的调整,可考虑层级制行政的多元化问题,在行政内部引入专家,使利益团体等有机会参与程序或决定。再如可考虑将社会自主协调体系制度化,考虑建立公私联动的协商体系,如行政内部的约定、市场或准市场机制、专业性的自我审查机制等。在建立公私协商体系时必须留意参与协商管道的开放及其互动的设计,一方面必须维持参与者的自主性,另一方面必须确保公私均致力于共同目标的追求。基于此,行政法学必须借助规制结构来理解治理,个别的建构形式要安置于更大的脉络中,彼此相互协调,而非单兵作战,以确保治理体系能够受到法律规范的充分调整。总之,既加强传统的类型化研究,又反省被简化的规制现实;既建构新的主导理念,又建立引导认知的关键概念,回归到释义学的立场。这样不仅可以克服杂糅的弊端,而且亦会减轻法律实务工作的负担,为发展出新的一般性法律思想、原则、价值决定、制度与行为形式奠定基础。

(三)设计型理念对规制结构的支撑作用

行政法学因为必须面临快速变动的规制环境,尤其是科技、自然环境以及经济社会的剧烈变动,因此有必要进行经常性改革。但是改革并非简单地、不加批判地吸纳,社会系统理论和法律自创生理论认为可以通过结构耦合实现不同系统之间的协调与合作,却未能对行政法提供具体的操作方法;治理理论供给了大量有关公私合作、权力下放与授权的理念,但何时授权、何时使用自我规制则暧昧不明。面对其他学科知识的笼统性,行政法提出规制结构有着深刻的意义。规制结构以规范性的概念出现,试图让法律回归治理议题之中,试图让跨学科的知识实现转介。事实上其吸纳了近20年来行政法改革的重要内容,立足行政法本身,意在形成结构并逐步推进探讨不同情境下主体、工具、关系的选择适用问题;同时又持开放性的态度,不仅旨在解决法律政策与法律制定的问题,也在于呈现新的法律解释方法、实施工具等内容。在转化与内化的过程中,需要行政法秉持一种设计型的理念,如此才能使规制结构化解多元主体由组织形式的复杂性、差异性等带来的实施困境,并作为平台提供协商的机会;消除运营与管理层面的风险,不断利用评估展开动态调整;克服责任的缺失,从源头上吸纳更多的公众意见,在过程与结果上实现多方关联;在行政法总论与各论之间形成论述层次,联结行政任务、不同模式,观察不同行政法各论面对类似问题情境的解决方式,并检验个别解决方案一般化的可能性。(75)参见李东颖:《行政法学作为调控科学——以公私部门伙伴关系为例》,社团法人台湾行政法学会主编:《行政法学作为调控科学》,台湾元照出版有限公司,2018年,第50页。对于设计的问题,中国在引入治理之后,多侧重于宏观场景的论述,重视外部合作却轻疏内部合作,鲜见具体合作过程的体系化建构。(76)参见徐国冲:《迈向合作治理:从新公共管理运动说起》,《江海学刊》2023年第2期。对此,学者建议应在规制机构设计、信息公开、评估机制、合作契约规范化、公众参与有效化等方面下功夫,(77)参见王学辉、王留一:《通过合作的法治行政——国家治理现代化背景下行政法理论基础的重构》,《求实》2015年第6期;蔡岚:《合作治理——现状和前景》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2013年第3期。或强调要关注网络治理、共同生产、合作共治、伙伴关系、权力共享、多中心等理念和方式,不仅关切行政机关与公民的互动,更要以多种机制支持公众参与合作等。(78)参见储修玙、郭田甜:《论国家治理现代化背景下行政法理论中的合作理念》,《湖南科技学院学报》2017年第9期。整体来看,理论界和实务界都缺乏自觉设计的意识。

除可坚持规范性方向外,设计型理念对于规制结构实现的支撑作用还在于能够提供包容性规制,更好地满足公众的需求,这正是设计型理念的核心目标。(79)See Olatunde C.A. Johnson, “Overreach and Innovation in Equality Regulation,” Duke Law Journal, Vol.66, No.8, 2017, p.1788.包容性规制成为满足响应性、有效性和一致性要求的手段,旨在确保法律更加清晰、明确和易于执行,帮助消除执法成本高、易受操纵等问题,并弥补大多数规制所固有的事后性质的不足。其可确保利益相关者参与所有规制过程,(80)See Ximena Benavides, “Inequitable by Design: The Patent Culture, Law, and Politics behind COVID-19 Vaccine Global Access,” University of Michigan Journal of Law Reform, Vol.56, No.2, 2023, pp.455-542.执法权力的分散与多样化,基于结果来权衡规制或者立法。(81)See Bethel Uzoma Ihugba, “The Governance of Corporate Social Responsibility: Developing an Inclusive Regulation Framework,” International Journal of Law and Management, Vol.56, No.2, 2014, p.112.传统规制工具具有强制性,过于僵化,为此包容性规制要求采取备案、信息共享、告知承诺、预防式规制等工具,从而深入拓展吸纳民意的渠道。(82)参见王伟:《数字经济治理体系的运行逻辑——以合作治理为视角的考察》,《电子政务》2023年第10期。传统行政法为了修正这一问题,特别架构了第三人权利保护的机制。(83)参见王世杰:《行政法上第三人保护的权利基础》,《法制与社会发展》2022年第2期。此机制认为早先的行政法律关系较为简略,仅指行政机关与行政行为直接指向的相对人之间的法律关系,但随着经济社会发展,利益日益分化,越来越多的多边行政法律关系出现,各种不同的、相互冲突的利益复杂地交织在一起,如果固守传统模式,可能会疏忽受到行政行为影响的第三人。“行政在作出为或者不为一定行为的决定时,应该考量其决定可能给不同利益主体带来的各种影响。在授予权益时,应考虑竞争者等相关人员的利益;在进行规制时,要考虑受规制影响的其他一些人的利益。它需要在这不同的利益之间权衡,从而作出适当的调整和决定。”(84)王贵松:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社,2016年,第214页。而问题在于第三人利益在内容上千姿百态,未必整齐划一,第三人利益之间可能存在彼此对立的情况,或者第三人利益又与公共利益相融合。此类相关的修正显然未必周全,如未充分考虑自我规制亦应当坚持包容性规制的理念,社会与产业中的自我规制需要由确保多方代表参与和阐明各方利益的机制支撑。治理强调的是多元主体、多元工具、多种关系,通过共享、动员、融合、协商和行动,来实现行政任务。唯有精巧设计,使利益相关者共同努力,找出系统性问题,并设计干预措施,方可防止不良结果的产生或再现。(85)See Margaret Hagan, “Participatory Design for Innovation in Access to Justice,” Daedalus, Vol.148, No.1, 2019, pp.120-127.设计型理念能够从个人所具有的好奇心和同理心出发,利用与组织互动的人的生活经验来确定组织、个人之间的合理形态。设计型理念促使行政机关优先考虑和公众沟通,将法律授权与行政任务相关联,并随着时间的推移持续性地衡量和跟踪规制结构。设计型理念能够克服传统行政法注重法律制定和执行,而忽视其动态发展、反馈调适、评估修正的不足,可使规制结构更具动态性。

四、行政法设计型理念的初步展开

法律旨在解决社会问题,法学为规范之学,以问题为导向建构法学思维方法与法律规范体系,实属理所当然。时移世易,法学思维和法律规范体系亦需要不断调适。规制结构若想成为法律关系的形塑机制、正当程序的连续标的、行政执行的基础要件、行政争讼的构造元素,必须通过设计方可实现。通过设计可以消解因合作治理而映现的国家与社会、行政与个人之间的模糊性;可以祛除非型式化与非制度化对行政法确定性的伤害;可以系统设计的灵活性弥补行政可控性和可问责制的缺失。规制结构是对现代行政更迭的稳定性的调和,在于持续性地寻绎建构学科内在的整全性与融贯性,以确保行政法学思维的清晰性;同时也汲取法学所需要的各种法外知识与思维,对社会有所感知与响应。而设计型理念则是行政法体系适应社会发展的动态性、灵活性的展现,它坚持行政法秩序的建构思维,即不只是居于一般抽象式、一视同仁的规范层面,还进一步联结特定的行政任务与问题范畴,挖掘并确定完结行政任务的解决方案。多元主体及行为、关系的选择,需要行政法总论与分论同步互补,共同担负整合及合作的调控功能。法律工具的配置与组织运作的弹性,均应以达成行政目的为方向,对行政内部的瞵视,可使设计型理念将包容性的思想合理地融入行政过程,可以合作行动的决策模式动态地形成共识、协调地达致目标。当然,对于共识形成如何理性科学地加以判断,以及如何保证合作治理参与者对话的真实性等议题,亦值得砥志研思。(86)参见唐莉晶:《合作治理问题研究——一个文献的综述》,《理论观察》2021年第1期。规制结构与设计型理念的结合,既能维系依法行政,亦可朝着良好行政迈进。(87)See Rhita Bousta, “Who Said There is a ‘Right to Good Administration’? A Critical Analysis of Article 41 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union,” European Public Law, Vol.19, No.3, 2013, pp.481-488.

(一)行政法总论与分论相互作用的设计

行政法学的发展使得体系上不仅建立了行政法总论的架构,也产生了许多行政法分论的学术领域,如警察法、公务员法、食品安全法、道路交通法等。(88)参见高秦伟:《中国行政法法典化的体系性与民主性取向》,《北方法学》2022年第5期。行政法总论作为行政法学的一支,旨在归整个别、零散的行政法规范、学说与实务,建立系统的行政法的法体系与知识体例。(89)See Martin Eifert, “Conceptualizing Administrative Law-Legal Protection versus Regulatory Approach,” in Hermann Pünder &Christian Waldhoff eds., Debates in German Public Law, Hart Publishing, 2014, p.204.行政法的一般化思维过程具有法结构性的“秩序功能”,有助于提升规范理性,并维持学说论理、法律制定与法律适用的一贯性。行政法总论作为一种秩序理念,与行政法分论之间形成某种有机的交互传输关系,有助于确保行政法秩序的明晰性,提高行政法制作业的效率,减少行政实务思维芜杂与执法行动无章的现象,并为将来情境预留设想的余地。行政法分论一方面可向行政法总论传递新制度与知识,另一方面亦可降低行政法分论到总论的抽象化工作难度。相对而言,行政法总论较为成熟,但受治理理论的冲击也似乎更大,行政法分论则因面临一线,更需时常作出调适。由于行政法总论与分论是最能体现行政法功能结构的框架,(90)See Wolfgang Kahl, “What Is ‘New’ about the ‘New Administrative Law Science’ in Germany?” European Public Law, Vol.16, No.1, 2010, p.109.故而,设计型理念就是要在行政法总论和行政法分论之间展开联动,结合行政任务探讨不同模式、不同结构的功效,观察不同行政法分论面对类似问题情境的解决方式,从而检验个别解决方案一般化的可能性,以及对于其他行政领域的相似问题解决是否有援用的可能性。(91)参见朱新力、唐明良:《行政法总论与各论的“分”与“合”》,《当代法学》2011年第1期。为使设计顺利实施并具示范效应,行政法总论与分论的改革者必须挑选正确或者适切的专业类目,如环境法、食品法、科技法等,展开实验与设计,避免无的放矢,方能获得具有转换力的法律材料与争点要素。

设计型理念如何促进行政法总论与行政法分论的相互作用,实现两者之间的参照借鉴呢?一方面,行政任务的达成与法律解决问题能力的形成是规制结构和设计型理念特别关注的,目前行政法总论与分论所秉持的立场、方法在一定程度上区隔了两者的相互作用。虽然整体来看,行政法总论与分论各擅胜场,各有短长,但一般化、通则化的行政法总论显得过于静态化,无法为行政法分论提供情境控制、回应调适时的指引。行政法分论蕴含丰富的改革动因与发展潜能,随时因应外在万境而呈浮动之态,却始终无法全面构筑在行政法总论之上,也无法将各领域的革新动态及时反馈于行政法总论之中。设计型理念承担起了联结行政法总论和分论的职责并发挥中观层面的作用,既使各领域的运作在行政法总论的轨道上运行,亦随时感知并适应前沿的外在变化,同时朝着行政法发展的方向逐步推进。另一方面,设计型理念可以将行政法分论中的发展不断规范化、概念化,进而形成全面的、有条不紊的体系。就目前的情形来看,行政法分论与各领域的运作因治理或者合作规制而发生剧变,但多具有便宜主义的倾向,未能在调控主体、手段、任务之间形成勾连,难免冲击行政法总论的框架。(92)参见余凌云:《部门行政法的发展与建构——以警察(行政)法学为个案的分析》,《法学家》2006年第5期。规制结构与设计型理念的提出,可以使一般法与特别法的建构,法体系的构成与法学的思维方法,相需而用,在经验法则与事物本质的交替演绎之下,进行法理与物理的斟酌损益与排列组合。在设计中可以从各专业领域的法律实践中抽绎归整出足以通用于各该领域的一般性规则;总论架构下的通用性规范,经由解释与适用,于各专业领域分殊具体化,抽象的统摄性规范渐次转换成不同形态的子类型与特殊亚型;原本适用于某一专业领域的规范模式,可再被吸纳进入总论体系,转而适用于另一专业领域,也就是将纷繁的实践经验脉络化,使脉络条理结构化,交错运用于诸般范畴,如此循环往复、辗转推陈、周而复始。行政法的总论具有能纳百川的制度容量与运用弹性。专业领域则适用行政法总论与分论规定的规范,如遇新现象、问题与挑战,须回到总论并形成某种警示,启动法制改革或者至少引发省思。行政法总论则进而予以回应或有所修正,以支援专业领域行政执法的需求。总之,两者的互动作用因设计而增强,具体操作层面可考虑在议程设定、学习反馈等机制上着力,重视利益调整的实体制度建设,重视多元主体的权力配置等议题。(93)参见李洪雷:《中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起》,《行政法学研究》2014年第1期。

(二)行政内部的回应与设计

长期以来,授权构成了行政法的核心问题,即行政机关在立法者“授权”范围内行使职权。然而如今的行政法并非完全由立法者或司法机关确定,行政本身的实验性能力全面拓展了行政法的基本特性。(94)See Marta Simoncini, Administrative Regulation Beyond the Non-Delegation Doctrine: A Study on EU Agencies, Hart Publishing, 2018,pp.89-131.这些变化致使行政与其说是将规范适用于具体案件的过程,毋宁说是从行政法规范本身转向对规制结构的塑造。规制结构从外观上看是一个行政决定的作出,但事实上是组织、工具、参与者、规范、整个法律体系共同作用的结果。近年来行政法对私人主体的重视即为例证,进而网络化社会、组织化社会的要求及其后果又使行政法的演变处于“范畴规范和语境规范之间的周期性振荡”(95)Jerry L. Mashaw, “Accountability and Intellectual Design: Some Thoughts on the Grammar of Governance,” in Michael Dowdle, ed., Public Accountability: Designs, Dilemmas, Experiences, Cambridge University Press, 2006, pp.115, 154 et seq.之中。传统行政法将“行政行为”作为核心概念,围绕国家干预的合法性问题展开,但在一定程度上忽视了行政机关在保障福利、管理基础设施方面的作用。行政行为既有外部功能(针对主观公权利),也有内部功能(允许行政机关对个案进行理性决策),进而产生行政机关、行政相对人均可以解读的框架。此种方式过滤了许多要素,导致行政法的民主合法化要求只能在非常有限的范围内得到承认和关注,对社会规范以及行政机关内部运作关切不足。这些问题之所以被长期忽视,原因在于关注此类问题不符合法律的问责制和合法性模式的要求。与大陆法系国家相比,美国虽然并没有特别关注“行政行为”的概念,但也沿着相同的路径,注意力集中于如何确定对个人权利的适当干预形式以及如何确保个人权利与公共利益相平衡。(96)See Frank J. Goodnow, Comparative Administrative Law: An Analysis of the Administrative Systems, National and Local, of the United States, England, France and Germany, Beard Books Inc. 2000, pp.6 et seq., 371 et seq.而面对规划、高科技和风险领域显露出的更复杂的行政决策时,裁量权行使便极为重要。一开始,这些复杂问题就使得公共机关、私人纠缠在一起,即技术问题总有社会层面的维度。虽然随着时间的推移,人们日渐意识到行政法从来就不应当是立法者的产物或者是立法者参考专业知识授权、提升法的确定性并尽量减少裁量权的法,而是使程序能够应对社会转型的不确定性和动态特性,进而产生约束它们的机制而已。(97)See Kenneth Bamberger, “Regulation as Delegation: Private Firms, Decision Making and Accountability in the Administrative State,” Duke Law Journal, Vol.56, No.2, 2006, pp.377-468.如今,行政法的重点反而应当是进行合作、协调和学习的过程,强调制度规范与个人权利的交互作用,重视功能主观与客观化的互动过程。规划程序、社会保障、社会援助等复杂性的议题,以及对数字技术的规制,超出了行政专业的可及性,除了广泛借助外部力量和知识,建立更专业的特定知识社区,强调内部行政法的建构尤为重要。(98)参见章剑生:《作为担保行政行为合法性的内部行政法》,《法学家》2018年第6期。应当指出的是在重申内部行政法之前,人们已经对行政机关内部生成信息、知识和评估替代方案等内部程序产生了浓厚的兴趣,(99)See Lisa Schultz Bressman, “Procedures as Politics in Administrative Law,” Columbia Law Review, Vol.107, No.8, 2007, pp.1749-1821.并认为需要对公私合作等非正式程序的广泛使用建立法律结构,如德国的行政程序法中加入了公私合作的内容,美国曾提出制定“合作治理行政命令”的草案。(100)See Lisa Blomgren Bingham, “The Next Generation of Administrative Law: Building the Legal Infrastructure for Collaborative Governance,” Wisconsin Law Review, Vol.2010, No.2, 2010, pp.297-356.总体而言,完全法律化的过程并不十分成功,因为试图使公私合作合法化、正规化可能是一种误导性的做法,其更多的是一种“民主实验主义”的体现,并不完全依赖事先授权和立法制定目标。

行政行为必须与网络、不确定性结合起来,与私人主体联系起来,最近新的复杂类型的程序和决策的演变对行政机关及其协调产生了强烈的影响。相较于以往强调个体性的社会中仅对更为实质性的、基于规则的决策类型的追求不同,新时代的行政需要构建更多的程序规则来处理更为结构化的主体与行为类型,需要建设为复杂决策提供支撑的信息基础设施。为此,行政内部的回应与设计必不可少。内部行政法是一个从行政实践中发展形成的规范体系,珍视内部管理架构、层级指导、行政规划、公务员体系及专业建构,从而较好地协调了政治意愿、法律规范和科学理性的要求。(101)See Christopher J. Walker; Rebecca Turnbull, “Operationalizing Internal Administrative Law,” Hastings Law Journal, Vol.71, No.5, 2020, pp.1225-1248; Gillian E. Metzger &Kevin M. Stack, “Internal Administrative Law Before and After the APA,” in Nicholas R. Parrillo ed., Administrative Law form the Inside Out: Essays on Themes in the Work of Jerry L. Mashaw, Cambridge University Press, 2017, p.163.行政机关内部目前的管理架构多通过低级别的行政决策服从于更高级别的审查,行政机关首长最终负责加以体现;在政府部门之间,最终受政府首长的领导;亦存在着一些超级机构或元机构,如议事协调小组、规制审查机构等。这些机制缺乏一种系统地协调它们的过程或原则,同时也存在无法回应不确定性或者反应不足的窘境,时而强调专家的作用时而强调领导的意志,并未能提供久经考验的真正解决方案的储存库,无法适应新的情境。内部行政法就是要通过设计使专业知识和政治控制有效地相称,从而提高规制国家应对不确定性的能力,使其符合最低限度的民主法治规范。一方面,不确定性既是需要应对的重大挑战,也是一种指南,要求了解知识具有局限性也需要限制权威。此时,外部的司法审查仍然是重要的机制,因为其可以解决专家、权威、社会技术理性之间的冲突,(102)See Daniel Farber &Anne Joseph O’Connell, “Agencies as Adversaries,” California Law Review, Vol.105, No.5, 2017, pp.1375-1470.但是必须重视行政内部结构的设计,以确保行政行为合法且合理。另一方面,行政内部要加强行政行为作出之后的评估、学习和修订,要加强过程性审查,内容主要针对行政机关的推理过程。其并不等同于程序审查(要求遵从相关的行政程序),也不同于结果审查(询问根据行政机关掌握的证据,确定行政决定是否实质合理)。过程性审查鼓励行政机关利用知识的不确定性,并以合理的结构展开调控。内部行政的设计和组织改革是对过程性审查的重要补充,是改进行政机关说明理由的有效手段。传统行政法有所欠缺,行政内部单一层级式的安排显然无法为专业与权威的平衡提供更为充分的机制设计。内部行政法则被理解为一种质量控制体系,行政机关通过该体系纠正决策过程中的缺陷,以确保为其公共目的服务,而公共目的尤其要求过程本身的公正性。同时,内部行政法的设计应借鉴多种自我组织的社会知识类型,包括自我生成的“最佳实践”,其意味着在不确定条件下以未来为导向的实验性行政行为的创新维度。此时,便导致行政法控制的重点真正转向了更网络化的模式,即复杂领域(如规划法、环境法或高科技法)的行政决策规则,或其他类型的以战略目标为导向的方式(如运作链和政策网络)。控制的参考框架不再局限于规范、个人权利、经验或理念概念的稳定性,而是以更全面、更开放的方式形塑行政决策过程,以应对在不确定条件下挑战行动所带来的限制。(103)See Carol Harlow, “Changing the Mindset: The Place of Theory in English Administrative Law,” Oxford Journal of Legal Studies, Vol.14, No.3, 1994, pp.419-434.

(三)技术合作规制中的设计

以上两部分较为抽象地讨论了设计型理念,可以看出在设计的过程中,需要借助诸多工具,如议程设定技术,目前的行政议程设定无法有效回应公众的需求,需要将行政机关人员、规制过程中的参与者均纳入规制结构之中,使其探讨有关行政机关需要优先解决哪些问题、替代方案的可行性。(104)See Cary Coglianese &Daniel E. Walters, “Agenda-Setting in the Regulatory State: Theory and Evidence,” Administrative Law Review, Vol.68, No.1, 2016, p.97.再如激励与灵活指导的方式,将使行政机关人员与生活受到影响的公众联系起来;(105)See Nicholas R. Parrillo, “Federal Agency Guidance: An Institutional Perspective,” Administrative Conference of the United States, 2017, p.15.增强规则制定前阶段的作用;扩大公开、咨询的作用;(106)See Prentiss Cox, Amy Widman &Mark Totten, “Strategies of Public UDAP Enforcement,” Harvard Journal on Legislation, Vol.55, No.1, 2018, pp.37-104.增加技术的使用,以吸引更多在线参与者等。(107)参见吴进进、何包钢:《算法科层制的兴起及其形态》,《社会学研究》2023年第6期。不过,这些公共赋能的工具在本质上均是非结构化和临时性的。为此,有建议提出要展开更多评估,将组织本身作为解决问题的手段。(108)See Emily S. Taylor Poppe, “Institutional Design for Access to Justice,” UC Irvine Law Review, Vol.11, No.3, 2021, pp.781-810.之所以重视评估工作,原因在于行政实践中大量行政任务与行政机关当前职能脱节,行政机关与受行政行为影响方缺乏互动,或者由于受行政行为影响方的信息不完整而导致信任恶化。行政机关的任务与职能的脱节会因行政优先事项的转变而发生,例如规制缓和的行政人员使用裁量权来避免执行支持该行政机关任务的法律和规制。这是一种“结构性的规制缓和”问题,亦可能导致行政法的危机。更为重要的是,因将诸多治理元素加以内化,使得诸如评估这一本应是行政法前端或者后期的事项被纳入行政过程,导致行政法的规制结构具备了政策平衡和利益评估的功能。为此行政法尚须拓宽视野,尤其要考量公众参与的实效性。设计型理念是建立一个更具包容性、强响应能力的规制体系的开端,(109)See Margo Schlanger, “Offices of Goodness: Influence Without Authority in Federal Agencies,” Cardozo Law Review, Vol.36, No.1, 2014, pp.56-57.持续评估可以增强行政机关的规制和学习能力,既全面收集数据,更了解不同人群之间的相互作用和结果是如何变化的。同时通过规制结构,评价产业的整体管理架构、整体治理机制是否在现有技术水平下尽到了最大努力,从而引发企业自我规制,提升企业对法律义务的履行能力。(110)参见谭冰霖:《论政府对企业的内部管理型规制》,《法学家》2019年第6期。持续评估可以使行政法摆脱传统规制重心过度拘泥于一些细节问题的惯性,从而既处理具体问题,也致力于评估是否存在系统性、结构性的问题。

本部分拟以技术合作规制为例来尝试初步探讨设计型理念和规制结构的问题。近20年来,以信息通信技术为代表的新兴科技给行政法带来便利的同时也产生了诸多的挑战。最初,对于信息通信技术的规制,学者们并没有评估国家与私人主体互动情况,而是从科技角度阐释了数字编程符号(即代码)作为一种自我规制模式如何发挥作用。(111)See Joel R. Reidenberg, “Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules Through Technology,” Texas Law Review, Vol.76, No.3, 1998, pp.553-594.当时最为著名的判断就是“代码即法律”。然而由于风险不断增大与技术日益进步,个人信息保护领域中提出使用“通过设计保护隐私”的机制来加以应对,其要求企业在初期阶段就将隐私保护纳入其活动和项目中,从而降低侵犯隐私以及相关规制行动或声誉损害的风险。(112)参见张涛:《个人数据保护中“通过设计保护隐私”的基本原理与制度建构》,《华东理工大学学报》(社会科学版)2020年第6期。为了提升这种机制的效能,(113)See Charly Derave et al, “The Risks of Trustworthy Artificial Intelligence: The Case of the European Travel Information and Authorisation System,” European Journal of Risk Regulation (EJRR), Vol.13, No.3, 2022, pp.389-420.技术合作规制应运而生,如许多国家进一步设计了隐私影响评估机制,用以帮助企业和组织达成“通过设计保护隐私”的要求。(114)参见张欣:《算法影响评估制度的构建机理与中国方案》,《法商研究》2021年第2期。作为设计型理念的体现,影响评估机制要求私人主体在系统设计之初即加以干预,形成相关的信息。相比于事后的解释机制,(115)参见苏宇:《优化算法可解释性及透明度义务之诠释与展开》,《法律科学》2022年第1期。此类信息更能够为系统问责提供有用的资料,如系统设计时许多主观决定是如何得出的,以及为什么这些决定在当时被认为是合理的等。同时,影响评估机制从一开始就需要行政机关与负责开发的科技人员(多为企业)进行一定程度的合作,此时也对行政法提出了更高的要求。这是因为某些先进的技术(如人工智能系统)一开始就被视为社会技术系统的一部分,此外还包括了人与相关的过程安排的关联(从设计到构建再到应用)。(116)See Jaonas Schuett, “Defining the Scope of AI Regulations,” Law, Innovation and Technology, Vol.15, No.1, 2023, pp.60-82.从目前的实践来看,隐私影响评估机制可以分为三种类型:基于美国《国家环境政策法》的模式、基于欧盟《通用数据保护条例》的模式、调查问卷模式。由于运作时间较短,尚未形成稳定的规制结构和制度框架,如:第一种类型主要借鉴环境影响评估中的告知与评论机制实现透明度、公众参与等要求;第二种类型以欧盟《通用数据保护条例》第35条为代表,其要求只要数据处理可能对自然人的权利和自由造成高风险,数据处理者就必须执行数据保护影响评估,(117)Commission Regulation 2016/679 of Apr. 27, 2016, General Data Protection Regulation, art. 35(1), 2016 O.J. (L 119) 53.在处理方法上与第一种类型异曲同工;第三种类型为加拿大政府所采取的方法,根据其《自动化决策指令》,行政机关如果要使用算法决策必须在生产前和项目上线前完成算法影响评估,问卷包括了由大约60个与业务流程、数据和系统设计决定相关的问题。(118)See Government of Canada, “Directive on Automated Decision-Making (2023) § 6.1”, https://www.tbs-sct.canada.ca/pol/doc-eng.aspx?id=32746, last visited on 8 Dec. 2023.在未来的实践中,希望能够形成一些共识性的原则和结构。此外,数字政府的推行使得数字系统的设计者要确保其系统设计包含特定的法律要求,如何实现行政对此种设计的监督,亦需要展开进一步的探讨。(119)See Peter van Cleynenbreugel, “EU By-Design Regulation in the Algorithmic Society: A Promising Way Forward or Constitutional Nightmare in the Making?” in Hans-W. Micklitz et al. eds., Constitutional Challenges in the Algorithmic Society, Cambridge University Press ,2021, p.202.

结 语

21世纪的规制国家不再存在一成不变的解决方案,以数字技术为例,新技术让数据复制、传送、交易等变得极为便捷,自我规制无论在成本还是收益方面都要优于政府规制,但其不足亦更加突出。与此同时,行政内部的推动同样具有重要意义。新理念之下,法律调控可能变得更为动态化,具有反身性与灵活性,可能首先会依靠子系统本身采取内部的自我规制,以克服传统规制遵从仅依赖统一规范的僵化局面,避免产生“干预型国家的危机”。一时间,多元主体、多元工具、多元关系及其互动、协调、治理,成为学界和实务界热议的话题,亦使规范性内容与描述性内容之间的界限以及非正式性与功能性机制之间的界限变得含混不清。行政法学对此进行了调适,这意味着释义学方法的回归。故而,一些公共价值开始融入私人主体的经济生活之中,以克服自我规制的不足;而行政机关亦时常从基于市场的管理模式或者私人主体那里学习到诸多先进经验。为改变因杂糅与堆砌带来的无序状态并切实达致实效,行政法应利用规制结构这一转介工具,通过精巧的设计与安排,使参与治理的各个节点形成结构稳定的规制资源,唯此方可协调多元利益与行动,顺利实现行政任务。中国行政法正在发生着巨大的变革,其形象不仅是维护社会秩序的准绳,更是形塑公共政策的法律机制。行政法正在朝着公众期待的多重面貌、多元价值的方向进发。如何通过引入治理,将主体多元、工具多元、关系多元的理念融入行政法之内,通过更好、更公平、更具参与性、更有包容性的制度设计来实现行政任务,构成了新时代中国行政法发展中的核心问题。本文将规制结构作为转介工具,提出行政法设计型理念,期待未来能够结合具体领域的讨论使之得到进一步的完善。由此,行政法可以被视为一个学科内部关于差异化竞争的场域,仅仅将其视为处理规范性问题的学科过于草率,单纯将其视为确定什么是允许的、什么是不允许的判断也是轻率的,保持学科的开放性意义重大。正是如此,行政法的体系化任务极其艰巨。长计远虑,这或许也是研究行政法学方法论的魅力之所在,而且其可能亦是多层次的、持续变化的。