行政规制扩张与中国网络犯罪的预防治理转型

朱笑延

（吉林大学理论法学研究中心、法学院，吉林 长春 130012）

一、由刑法到行政：理解中国网络犯罪治理的全新线索

大幅度扩张行政规制的预防治理功能，成为中国应对“网络犯罪+数字社会”双浪叠加的全新举措。在我国近年来出台的一系列新型网络法律中，无论是《中华人民共和国反电信网络诈骗法》、《中华人民共和国网络安全法（修订稿）》、《未成年人网络保护条例》等涉及网络安全治理的重大立法，还是《网络信息内容生态治理规定》、《生成式人工智能服务管理暂行办法》、《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》等面向数字社会新兴领域的专门立法，均设置了大量以预防网络犯罪为目标的原创性行政法律规范。更重要的是，行政规制的扩张还意味着中国网络犯罪治理正在摆脱以刑事治理为主线、以刑罚威慑为手段的传统路径依赖，进入由行政规制主导的预防优先、生态干预的数字治理图景。这种规制路径的变迁不仅代表着网络犯罪治理公共政策导向的重大转向，更蕴藏着中国式现代化在数字治理议题中的制度密码与本土资源。因此，如何理解网络犯罪治理中行政规制功能的大幅度扩张，成为数字法学研究中愈发重要的议题。

既有研究长期聚焦网络犯罪刑法规制的限度问题，难以匹配行政规制功能扩张的最新变化。在刑法规制主导网络犯罪治理的实践惯性下，明确宣示积极回应抑或审慎干预的价值立场，细致拿捏技术创新与刑罚制裁的微妙边界，形成积极刑法观①、消极刑法观②、折中刑法观③的三足鼎立格局，网络刑法研究的新理论和新观点交相辉映。然而，恰恰是长期局限在刑法学内部的精耕细作，导致既有研究难以突破刑法的单一部门法壁垒，以致自我屏蔽了行政规制扩张的最新动向，明显忽视了行政规制不同于刑法规制的运作原理，最终无法全面理解行政规制扩张对网络犯罪治理格局的整体影响。

目前的研究虽然捕捉到《反电信网络诈骗法》等网络犯罪治理行政规制扩张的新现象，但这些讨论主要关注网络平台的犯罪预防义务细化［1］、网信监管的程序衔接［2］、紧急止付的法理基础［3］、技术反制措施的法治实现等行政规制的具体内容［4］，没有从整体视角观察由刑法规制到行政规制这一过程中网络犯罪治理逻辑的巨大变迁。由于在规制目标、规制时点、规制手段等方面与刑法规制截然不同，行政规制的进场不仅意味着法律规制工具的丰富，还承载着网络犯罪治理全新的制度逻辑与功能期许。因此，理论研究如果仅仅关注某个局部的行政规制问题，没有看到由刑法规制到行政规制的整体转向，同样无法真正触及数字时代中国网络犯罪治理深层次的制度逻辑，最终难以全面理解网络犯罪治理中行政规制的扩张。

本文希望从两个方面推进既有研究。第一，突破刑法的单一部门法视角，根据我国近年来密集出台的新型网络法的特殊动向，在网络犯罪研究中充分纳入面向行政规制的新话语、新思维与新材料，以期将“网络犯罪治理”与“行政规制”这两个曾经联系并不紧密的关键词在跨学科的视野下进一步整合，系统阐释网络犯罪治理中行政规制扩张的特殊现象。第二，从由刑法规制到行政规制的整体规制方式变化入手，探索行政规制扩张背后的中国网络犯罪治理的制度逻辑变迁，总结出由直接的国家管控到间接的平台治理、由被动的事后回应到主动的制度构建、由后端的犯罪结果规制到前端的临界行为调控这三重预防治理逻辑。从刑法到行政的规制路径调整，从打击到预防的治理逻辑转换，是理解数字时代中国网络犯罪治理变革和制度规范跃迁的全新起点。

在“网络犯罪治理”与“行政规制”的理论碰撞中，本文将按照规制扩张、扩张逻辑、扩张完善的问题链依次展开。规制扩张，即面对“网络犯罪+数字社会”双浪叠加的巨大冲击，不同的新型网络法作出了哪些具有共性的行政规制扩张调整；扩张逻辑，即行政规制的扩张如何撬动刑法规制的事后治理模式，如何驱动网络犯罪的预防治理转型；扩张完善，即在充分理解、尊重由行政规制扩张所驱动的预防治理转型前提下，以新的规制方案和技术路线探索数字时代网络犯罪预防治理的中国式现代化道路，并为《网络犯罪防治法》等未来的新型网络犯罪立法提供理论参考。

二、行政规制扩张：不同网络法的共性制度安排

面对数字时代网络犯罪衍生平台化、犯罪风险动态化和犯罪运作组织化的冲击，自2020 年以来，我国出台的十余部新型网络法均设计了面向网络犯罪治理的行政规制措施，具体表现为犯罪预防义务的增长、行政监管机制的进场以及行政法律责任的膨胀。这三组具有标志性意义的立法调整凸显了行政规制介入网络犯罪治理的制度构思，形成了理论研究观察数字时代网络犯罪预防治理转型的逻辑起点。

（一）犯罪预防义务的增长

近年来，我国出台的新型网络法基本立足各类网络犯罪高发的平台业务场景，为网络平台“量身定制”了大量以预防网络犯罪为目标的专门化行政法律义务，积极主动预防网络犯罪的主体责任贯穿了网络平台的业务经营全过程。2020 年3月起施行的《网络信息内容生态治理规定》第9 条专门规定了网络平台内容治理场景的犯罪预防义务，主要包括用户注册和账号管理、信息内容发布审核、违法犯罪内容应急处置、网络谣言和黑色产业链信息管理等义务内容，搭建起以网络信息内容治理为核心的网络犯罪平台预防机制。2022年12 月1 日起施行的《反电信网络诈骗法》第四章“互联网治理”更是面向电信网络诈骗这一“当前发案最高、损失最大、群众反映最强烈”的犯罪类型［5］，以专章形式为网络平台“量身定制”了实名制核验、涉诈异常账号核验处置、应用程序监测和涉诈应急处置、域名跳转规范、涉诈支持帮助活动识别等六项反诈预防义务，网络平台被打造成预防电信网络诈骗的“超级责任体”［6］138-139。2023 年7月，由国家网信办发布的《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》围绕网络暴力的事前预警、事中处置、被害救济三个阶段，为网络平台量身定制了大量专门化、创新性的网络暴力信息治理义务。过去主要由刑法规制的网络暴力问题，在行政规制扩张的全新脉络下进入“预防优先、平台治理”的全新层级。2024年1月1日起施行的《未成年人网络保护条例》第29条要求网络平台及时发现、有效处置、事后上报涉未成年人的网络犯罪信息，通过网络平台的场景治理也成为数字时代未成年人网络保护的全新选择。

通过新型网络法律的制度化塑造，网络平台的犯罪预防义务逐渐呈现以账号核验义务、内容审核义务、应急处置义务、协助执法义务为核心的行政法律义务矩阵。网络平台不再是单纯提供各类数字化生存服务的中立技术媒介［7］，而是需要在日常性的业务经营活动中积极排除各类存在网络犯罪风险的隐患，及时处置正在发生的各类违法犯罪行为，搭建能够有效预防各类网络犯罪出现的数字化生存空间［8］。

（二）行政监管机制的进场

面对动态变化的网络犯罪风险，中国近年来的诸多部新型网络法律都采用制度留白的立法技术，授权给监管、执法机关兜底管控权力，以期在难以预测的网络犯罪风险演进态势中保留法律实时介入的可能性［9］121-122。于是，曾经主要面向金融等领域的行政监管机制，在多部新型网络法的“武装”下具备网络犯罪风险监管的全新功能。例如，2022 年9 月，《网络安全法（修订稿）》拟修改第70条，授权监管机关在“法律、行政法规没有规定”的情况下，对法律难以预测但对网络安全具有明显威胁的网络信息内容，采取兜底性的行政监管。鉴于这些网络信息内容主要指向网络恐怖主义、网络色情、网络赌博、网络暴力等新型网络犯罪风险，行政监管的兜底管控不仅对网络空间具有整体性的生态治理效益，对不断变化的网络犯罪更具有针对性的风险预控功能。又如，对人工智能深度应用可能引发的高精度虚假信息犯罪、AI 诈骗犯罪以及诸多难以预料的新型网络犯罪风险，2023 年5 月由国家网信办等部门发布的《生成式人工智能服务管理暂行办法》同样规定了兜底监管机制，几乎将兜底监管覆盖到生成式人工智能的全应用领域和全生命周期。侵入性极强的监管措施对于生成式人工智能中能够诱发新型网络犯罪的机会主义行为和擦边球行为具有强大的管控能力，堪称行政监管介入数字时代网络犯罪治理的体现。

总之，行政监管这一过去与网络犯罪治理毫不相关的行政规制方式，如今已通过新型网络法律的制度通道正式进入网络犯罪治理的实践环节，“面向未来，拥抱监管”成为数字时代网络犯罪治理的标准配置。

（三）行政法律责任的膨胀

膨胀化的行政法律责任首先表现为行政法律责任主体的大幅度扩充，即对多种主体实施与网络犯罪密切相关的前端违法行为，以及为网络犯罪提供帮助的行为设置极具针对性的行政法律责任。2020 年1 月起施行的《网络音视频信息服务管理规定》第18条规定，网络音视频信息服务使用者构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。《网络信息内容生态治理规定》第39 条专门设置了网络信息内容生产者和网络信息内容使用者的行政法律责任，网络信息内容生产者严重违反该规定，散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪等内容的，需要承担明确的行政法律责任。相类似的是，《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第42 条、第43 条、第44 条增加了个人、电信业务经营者和互联网服务提供者参与涉诈网络黑灰产的行政法律责任。可见，行政法律责任逐渐突破了网络犯罪治理辅助性责任的传统面向，成为网络犯罪法律责任体系中的重要一环。

膨胀化的行政法律责任还表现为行政处罚力度的增强。《反电信网络诈骗法》第38条为组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助的行为设置了专门的行政处罚条款，要求“处违法所得一倍以上十倍以下罚款”或“没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处十万元以下罚款”，相比治安管理处罚百元级、千元级的罚款额度，专门化行政法律责任的设定，明显提升了参与电信网络诈骗网络黑灰产的违法成本。《网络安全法（修订稿）》拟调整第59 条、第60条、第61条、第62条、第63条、第67条、第68条、第69 条和第70 条的行政法律责任，大幅度提高对个人和单位的处罚上限，旨在促使趋利避害的违法者作出更有利于网络犯罪治理的行动选择。此外，行政处罚种类的丰富，无形中拓展了行政规制的治理功能。例如，《网络信息内容生态治理规定》第39条设置了限制从事网络信息服务、网上行为限制、行业禁入等行政处罚措施，《反电信网络诈骗法》第41 条以及《网络安全法（修订稿）》对第59 条、第60 条、第61 条、第62 条、第68 条、第69 条和第70 条作出的修改，也增设了类似的从业禁止措施，这种从业限制处罚能够明显削减违法者的就业预期［10］。行政法律责任的膨胀为网络犯罪规制带来更加前移的规制策略、更加灵活的惩戒手段以及更加丰富的治理内涵。

随着行政法律责任的大幅度膨胀，网络犯罪问题的惩戒与回应不再由刑罚垄断，而是进入行政法律责任与刑事法律责任共同参与、协同治理的全新层级。

三、从打击到预防：行政规制扩张下的网络犯罪治理转型

行政规制中犯罪预防义务的专门化、行政监管机制的开放性以及行政法律责任的多元化，标志着我国网络犯罪治理开始摆脱对刑事打击的过度依赖，将治理重心从对网络犯罪行为的制裁转向对数字社会生态的整体改造和结构重组，我国网络犯罪治理至此进入预防优先、综合治理的数字化层级。

（一）由直接的刑法管控到间接的平台治理

传统的网络犯罪治理整体表现为刑法直接管控网络犯罪的线性关系，刑事打击的精准与否，很大程度上决定了最终的治理收益。然而在数字社会背景下，网络平台因其对数字化生存举足轻重的吸附力，也变相成为网络犯罪滋生、变异的巨型生态系统。网络犯罪呈现依托于网络平台、嵌入数字化生存的全新走势［11］，是数字社会中独特的“平台现象”。随着网络犯罪的发生场景向网络平台的各类数字内容应用场景迁移，网络犯罪的违法犯罪线索开始转向虚假账号、引流信息、图片、音频、视频等数字化形式。由于网络犯罪与刑法规制之间的线性关系被各类数字化生存场景切断，面向物理世界的刑事侦查模式在新的犯罪场景中受到技术、资金、人力、管辖等因素的严重制约，曾经“在场”的刑法规制在数字社会频繁暴露出“缺场”危机［12］。

在行政规制扩张、犯罪预防义务迅猛增长的全新制度脉络下，网络犯罪治理不再过度依赖直接对网络犯罪发动的刑事打击，而是通过网络平台对自身劣质生态环境的自我净化，间接减少有利于网络犯罪生成传播场景化因素［13］，以网络平台为新型主体的预防治理模式因之兴起。网络平台需要利用自身的组织优势、技术优势、资源优势，对平台环境中容易引发网络犯罪的内容和场景进行事前风险识别、事中危机处置和事后线索追踪，切断网络犯罪嫌疑人与潜在受害群体之间的媒介联结，从而最大限度地将网络犯罪风险抑制在网络平台这一日益重要的数字化生存场景之内。随着网络平台成为站在网络犯罪等数字治理前沿阵地的“数字看门人”［14］，网络犯罪的治理主体得到了显著扩充，网络犯罪的治理权威得以重新分配，网络犯罪的治理方式能够迭代升级［15］。“多破案不如少发案”是数字时代网络犯罪治理的全新价值走向，也成为网络平台能够被数字社会接纳并合法存续的正当性基础。

（二）由事后的刑事打击到事前的风险预防

传统的网络犯罪治理以事后性、响应性的刑罚制裁为核心，对网络犯罪的制裁依据集中于围绕某种技术标准事先划定相对固定的“有罪/无罪”和“重罪/轻罪”边界，当网络犯罪触碰到刑法设定的禁忌边界，刑法便能通过刑罚的施加不断强化、巩固这些禁止性准则［16］103-120。然而，面对数字时代频繁更新换代、损害日益提升的网络犯罪问题，刑法事后打击暴露出反应时点迟滞、规制手段单一、被害救济薄弱等治理短板。一起P2P“爆雷”案件可能牵涉数万乃至数十万集资参与人，动辄造成数十亿、上百亿的经济损失［17］；借助AI 换脸、高精度虚假信息实施的电信网络诈骗往往能够突破被害人的信任机制，造成被害人倾家荡产而不自知的恶性后果［18］，甚至因信息真伪难辨而造成数字社会人际交往信任的结构性萎缩［19］。面对不断变化的网络犯罪风险，刑法无论在事后的刑罚上如何评价，都难以抵消此类案件带来的巨大冲击，单纯依靠刑法的事后回应已然无法适应数字时代网络犯罪的全新形势［20］。

行政监管机制并不像刑法规制一般对已然发生的犯罪予以事后打击，而是在事前主动干预数字社会中可能存在的严重网络犯罪的各个风险节点，防止出现难以控制、难以承受的网络犯罪后果。在治理阶段上，行政监管的进场可以将规制时点适时前移至网络犯罪的风险萌芽、衍生阶段，实时评估、动态跟踪网络犯罪的风险等级，从而勾勒出一种基于犯罪风险等级变化的“同步预防”模式。在治理内容上，相比于为网络犯罪行为设置各种技术化的禁忌边界，行政监管将治理重心扩展至容易滋生网络犯罪风险的数字社会生态，通过观测数字技术深度应用对政治、经济、社会带来的一系列冲击［21］5-6，实时监测可能出现的新型网络犯罪模式，动态判断各类新型技术应用场景的网络犯罪风险等级。于是，面向网络犯罪风险的行政监管便进入与技术广泛应用密切相关的生活方式变迁、组织模式变革、经济社会转型等极其开放的治理场域［22］，持续监测数字社会中易于滋生网络犯罪问题的劣质生态，以期通过行政规制的扩张正向引导法律与技术之良性互动关系的形成。

（三）由犯罪行为规制到临界行为调控

在以刑法规制为核心的传统网络犯罪法律责任体系中，网络犯罪的治理重心始终是后端的网络犯罪行为。然而在数字社会背景下，网络犯罪通过与数字媒介的深度融合，与网络黑灰产共同完成精致、持续的犯罪分工，异化为“数字有组织犯罪”（Digital Organized Crime）［23］。在网络犯罪与网络黑灰产深度绑定的背景下，刑法仅仅依靠间歇性制裁后端的电信网络诈骗、网络赌博等下游的网络犯罪，难以深刻改变前端网络黑灰产持续性的“输血供粮”。近年来，刑法虽然激活了帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，强化了对网络黑灰产的管控，但考虑到庞大的黑灰产规模、复杂的分工形式，刑法规制的强化反而存在过度耗费司法资源、容易无差别打击“脆弱群体”的风险［24］。

因应网络犯罪与网络黑灰产的共生关系，加大行政处罚力度、处置引发网络犯罪的前端行政违法行为，就迅速进入多项新型网络法的立法议程。膨胀化的行政法律责任设计均旨在激活行政规制的威慑效应与治理效果，将对发布网络违法不良信息内容、为电信网络诈骗提供帮助等网络临界行为明确纳入行政规制的范畴，以行政法律责任的强化缓和刑罚威慑效应的递减，填补刑事法律责任难以介入的网络犯罪治理空隙。在治理效果上，行政规制对网络犯罪产业链中前端临界行为的管控，既可以有效减少前端网络黑灰产对后端网络犯罪输送的人员、信息、技术与资金，切断二者之间的共生关系，又能够以合适的规制手段有效治理网络临界行为，防止其进一步滑向网络犯罪的深渊，以治理前端网络违法行为的预防治理模式避免后端严重网络犯罪结果的发生。例如，2023 年全国公安机关依照《反电信网络诈骗法》对21.05 万人次为电信网络诈骗活动提供支持的临界行为进行了行政处罚，在行政规制主导的预防治理模式下，2023年电信网络诈骗的发案率呈现显著的下降走势。随着行政法律责任对网络临界行为的调控力度增强，网络犯罪的法律规制可以组合运用行政与刑法两种手段，以不同法律责任类型的统合运用［25］，共同完成对后端网络犯罪行为以及前端网络临界行为的立体规制，我国网络犯罪治理进入深度矫治整个网络犯罪产业链条的全新层级。

四、接纳数字逻辑：网络犯罪预防治理转型的法治实现

由于行政规制承载着与刑法规制截然不同的制度逻辑与功能期许，网络犯罪预防治理的法治实现难以从刑法规制的传统路径中获取制度资源，而需要在数字治理的全新规律中汲取规制灵感。由此，根据网络平台的“公共责任公司”定位细化犯罪预防义务，为开放性行政监管补充基于网络犯罪风险的动态分级机制与豁免条款，为行政法律责任注入“网络惩戒”的全新功能，成为预防治理格局下网络犯罪行政规制的新型法治技术。

（一）犯罪预防义务的细化：网络平台对公共义务的实质性履行

在网络平台犯罪预防义务日益技术化、不同网络平台内容生态具有巨大差异性的立法趋势下，行政规制如果径直为网络平台设置统一性的义务履行标准，可能并不符合网络犯罪平台治理的内在规律。按照数字治理的要求，犯罪预防义务的细化应该抓住网络平台作为市场主体的逐利性与预防义务的公共性之间的核心冲突［26］，用实质性标准审核网络平台作为市场主体对公共治理义务的履行情况［27］，防止网络平台因逐利的市场逻辑而在长期的运营过程中逐渐流失网络犯罪治理的注意力和投入度［28］。这种实质性标准也能够为《网络犯罪防治法》系统规定犯罪预防义务的履行方向提供理论参考。

第一，账号核验义务的审核重点在于真实性。网络平台需要利用自身的技术识别优势，最大限度识别账号信息与个人之间的实质对应关系，减少“实名不实人”账号隐藏的网络犯罪风险。按照真实性标准，网络平台需要在落实“前台自愿、后台实名”的实名制要求基础上，通过个人信息交叉验证、审核账号数字足迹、争议账号人工审核等实质性审核技术方式，将账号信息与用户个人之间建立起实质联系，防止僵尸号、机器号等问题账号被网络黑灰产批量化操控，避免此类账号向网络平台大规模输送电信网络诈骗、网络赌博、毒品交易等各类网络犯罪信息。当然，鉴于信息核验应以网络平台客观的技术条件为限，如果账号的注册认证措施显著规避了网络平台的核验技术水平，则网络平台对此类账号信息的遗漏不属于违反账号核验义务［29］。

第二，内容审核义务的审核重点在于动态性。网络平台是否对涉网络犯罪的违法、不良信息内容定期更新机器审和人工审规则，这一实质性标准旨在防止网络平台在追逐内容流量的刺激下而怠于履行、形式履行内容审核义务［30］，进而导致各类违法、不良信息内容在平台环境下滋生传播。由于网络信息内容是支撑数字社会运转的基础单元［31］，动态监测需要网络平台对于搭载各类数字化生存形式的信息、图像、文本、音视频进行日常监测，并根据用户反馈和外围情报的信息进行在线巡回审查，不断丰富机器审核的语料库和人工审核的标记库。但是网络平台的监测义务必须以存在可能的网络犯罪风险为前提，对于用户举报、外围情报经常提交却无明显根据的网络信息内容，网络平台根据“受信任举报人”原则减少内容审核频率，并不属于违反内容审核义务［32］。

第三，处置义务的审核重点在于有效性。网络平台的处置重心并不在于形式上的处置手段，而在于能否实现遏制网络犯罪风险的处置效果。这一要求意味着网络平台无论是采用删除、屏蔽、撤销等对抗式的处置行为，还是探索减少推荐、搜索降权、降低排名、先审后发等柔性化的处置方式，只要网络平台能够有效控制相应的网络犯罪风险，均应视为对处置义务的实质性履行。在社交媒体环境日益娱乐化、情绪化的现实中，部分涉网络犯罪的违法、不良信息可能与网民日常的内容创作与言论表达极为接近，网络平台一旦处置过于严苛则极有可能造成用户言论自由的萎缩。因此，网络平台应当允许用户对相关的处置行为进行申诉救济［33］，防止处置措施过于强硬给用户带来明显的负面体验［34］。经过网络平台的处置后，即使有部分涉网络犯罪的违法、不良信息零散存在或偶然产生，但由于此类信息不具备有效的传播能力，无法转化为难以忍受的网络犯罪风险，故此类情况也应视为网络平台实质性履行了处置义务，行政监管机关和执法机关不可因此变相拔高义务履行标准。

第四，协助执法义务的审核应考虑衔接机制的时效性，具体包括以下两个方面。一是在侦查机关在线申请协助机制愈发普遍的当下，协助执法义务要求网络平台配备标准化、长期性的协助机制和人员搭配，高效地向侦查机关提供技术支持，移送各类违法犯罪线索；二是为确保侦查机关能够在紧急情况下第一时间调取、固定具有脆弱性的电子证据，网络平台还需留有配合侦查机关紧急调取各项数据的应急通道，最大限度防止电子证据的灭失。时效性标准不仅在于方便公安机关在数字侦查的黄金时段尽快固定证据、防止网络犯罪严重结果的发生，还在于通过较高的事后协助执法义务要求，倒逼网络平台将更多的内容合规成本投入网络犯罪前端的预防治理环节，以“不出事”、“不发案”的预防治理目标指引网络平台内容的合规建设。

（二）对开放性监管的补充：动态分级与豁免条款的制度化续造

在由被动的刑事打击到主动的风险预控这一数字化变革中，网络犯罪的行政规制不能再沿用“先发展后治理”或“先规制后发展”的传统治理路径，而是尽可能地给予开放性行政监管机制更多的选择空间，实现在发展中规范、在规范中发展的治理目标［35］。于是，以动态的网络犯罪风险分级机制落实“管”的开放性，以豁免条款拓宽“不管”的缓冲区，成为行政规制扩张背景下开放性监管必要的制度补充。

第一，建立网络犯罪风险分级监管的滚动刷新机制。对数字社会中存在的各类网络犯罪风险进行“试验—反馈—矫正”的动态分类分级，在有条件的风险试错、监管调整、制度优化的过程中实现对网络犯罪风险的有效预控。提到重大风险监管的实时介入机制，常规的优化思路可能是由监管机关事先对网络犯罪的风险进行分类分级，进而配置不同的监管策略。然而在网络犯罪风险动态演进、持续进化甚至风险本身潜在的社会危害都难以预知和定级的情况下，事前性、终局性的网络犯罪风险监管几乎难以实现。相比之下，基于网络犯罪风险分类分级的滚动刷新、动态纠正机制可能更加符合数字社会的治理需求。这种滚动刷新机制通常分为“试验—反馈—矫正”三个阶段，试验即对某一种风险进行暂时性的定级、匹配相应的监管措施，试验性设计重点在于测试市场对监管的反应。换言之，某种技术应用形式只有在数字社会中“跑起来”，才能真正测试出网络犯罪风险与对应的监管配置是否真正匹配。试验过程的结束意味着反馈过程的开启，行政监管机关在这一阶段往往能够在网络犯罪风险等级、治理逻辑等方面积累一定的经验，形成试验性监管是否合理的阶段性反馈。矫正过程则需要根据监管过程的实际反馈效果，逐步优化管控标准、改进规制方式。随着这种风险分级监管的滚动刷新机制在“试验—反馈—矫正”中循环往复、不断臻于完善［36］，网络犯罪的开放性监管能够在过度管控和无序自治中探索出一种滚动刷新、灵活调整的中间道路，在多方治理因素的持续博弈过程中创设新的治理方式、释放新的制度空间［37］，及时将过渡性的监管政策上升为制度化的法律规范［38］，直至完成秩序性和持续性的调整［39］。

第二，豁免条款的增加旨在给予监管部门“不管”的治理余地。面向网络犯罪的行政监管机制设计均朝着有利于对市场主体进行追责的方向展开，侵入性极强的监管机制缺乏必要的回旋空间［40］，需要一种“不管”的制度设计作为缓冲。对此，行政监管机关应当充分观察数字技术应用、数字经济创新的内在规律，如果监管措施存在严重干扰数字经济质量、危及国家安全或公共安全、不具有技术可操作性等风险，监管部门应当及时叫停、更新自身的监管行为。鉴于数字社会网络犯罪风险与技术应用创新更加难以分辨、难以预判，未来的《网络犯罪防治法》应当针对此类兜底性监管设置专门的豁免条款，为行政监管提供“不管”的制度选择，以期真正减少行政监管的管控冲动与风险焦虑。

（三）强化网络惩戒属性：行政法律责任的功能转向

在有效管控网络犯罪前端临界行为的预防治理目标下，行政法律责任的强化不仅需要从自由罚、财产罚的固有路径中寻找答案，更需要强化行政规制对临界违法者的“网络惩戒”能力，即通过对临界违法者采取限制使用部分网络服务功能、网上访问限制等处罚方式，屏蔽临界违法者不断进入网络黑灰产的网络媒介因素，增加临界行为的违法成本，以期在尊重数字治理规律的前提下真正实现对网络犯罪前端临界行为的源头治理。

第一，以“网络惩戒”为核心重塑网络犯罪临界违法者的行政法律责任配置。行政法律责任不仅需要保持一定的财产罚、自由罚威慑，还可以在保留网络犯罪临界违法者基本的金融、通信服务等前提下，探索将网络犯罪临界违法者纳入网络黑名单以及限制使用通信设备、限制办理新电话卡、限制使用社交媒体账号、限制使用网站、限制分发上架应用程序等网络惩戒措施，减损其实施临界违法行为的潜在收益，干预其通过电信网络渠道接触网络黑灰产的媒介环境，从而最大限度释放行政法律责任的系统治理、溯源治理效果。例如，公安部2023年11 月发布的《电信网络诈骗及其关联违法犯罪联合惩戒办法（征求意见稿）》第7条就设置了关停通信业务、关停具有社交引流属性的互联网账号以及不得办理新的电话卡等通信渠道、不得开设网站、不得分发上架应用程序等多元化的网络惩戒措施。对于具有预防治理必要性的网络临界行为，行政规制甚至可考虑组合采用“财产罚+信用惩戒+网络惩戒”的三元惩戒模式，显著提高其行政违法成本。随着“网络惩戒”等新型惩罚机制逐步成熟，未来的《网络犯罪防治法》可在与《行政处罚法》有机衔接的基础上，将限制使用部分网络服务功能、网上访问限制等具备“网络惩戒”功能的网络犯罪预防治理实践上升为正式的制度安排。

第二，以“网络惩戒”为核心增强刑事法律责任与行政法律责任的互动。一是强化对前端行政违法行为的刑法评价。对于高度组织化、链条化的网络犯罪，如果行政法律责任的“网络惩戒”属性失灵，那么刑事法律责任的适度介入不仅不违反刑法谦抑性的要求，还能够释放合作规制的效果。因此，对于有被“网络惩戒”记录又实施了相关网络犯罪的行为人，刑法应该通过司法解释等方式明确对其从重处罚。二是行政法律责任对刑事法律责任的“反向呼应”。对实施网络犯罪、受到刑事处罚的行为人，由公安机关结合其网络犯罪行为和预防治理需要，在其监禁刑结束之后或在非监禁刑开始执行之时，对行为人同步适用“网络惩戒”措施。“反向呼应”的预防治理逻辑在于通过对行为人数字化生存环境的适度干预，最大限度减少此类行为人接触网络黑灰产或再犯同类网络犯罪的可能性。

五、结语

一系列新型网络法律对行政规制的立体推进，标志着数字时代中国网络犯罪治理的政策调整与价值转换已基本完成。但“网络犯罪+数字社会”所带来的冲击并未停止，网络仇恨极端言论、涉未成年人网络犯罪、新型网络赌博、生成式人工智能犯罪等一系列犯罪议题将持续检验行政规制的治理转型。随着行政规制逐渐掌握网络犯罪治理的主导权，数字时代网络犯罪议题的有效回应不仅在于以刑法规制为路径依赖的事后惩戒模式，更在于以行政规制为制度依托的事前预防探索。鉴于中国网络犯罪治理规制格局的深刻变化，网络犯罪的研究范式也亟待突破刑法规制的传统惯性，充分借助行政规制的跨部门法学视角，在新型网络法的立法样本和数字法学的交叉地带中，探索更具想象力的知识生产，为新型网络犯罪立法贡献具有中国特色的治理经验。在此意义上，专门化的犯罪预防义务、敏捷性的行政监管机制、膨胀化的行政法律责任作为行政规制扩张的三重数字化机制，不仅是我国网络犯罪治理大转型的制度总结和规范凝练，还体现出我国对数字化现实世界和意义世界的独特想象，指向了数字时代中国网络犯罪治理现代化的全新坐标。

注释：

①代表性成果参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》，2016（3）；喻海松：《网络犯罪黑灰产业链的样态与规制》，载《国家检察官学院学报》，2021（1）；刘宪权：《元宇宙空间犯罪刑法规制的新思路》，载《比较法研究》，2022（3）；于改之：《从控制到利用：刑法数据治理的模式转换》，载《中国社会科学》，2022（7）。

②代表性成果参见叶良芳：《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》，载《法学》，2018（3）；冀洋：《网络黑产犯罪“源头治理”政策的司法误区》，载《政法论坛》，2020（6）；刘艳红：《网络时代社会治理的消极刑法观之提倡》，载《清华法学》，2022（2）。

③代表性成果参见皮勇：《网络黑灰产刑法规制实证研究》，载《国家检察官学院学报》，2021（2）；齐文远：《“少捕慎诉慎押”背景下打早打小刑事政策之适用与反思——以网络犯罪治理为视角》，载《政法论坛》，2022（2）。