共同犯罪案件中各被告人退赔责任的承担——以涉众型集资犯罪为例

唐以明

广东埔穗律师事务所，广东 广州 510620

一、我国对退赔责任范围的现行法律规定及学说

我国现行法律中关于退赔责任的规定存在表述不明、各个地方规范文件存在分歧，导致退赔责任范围认定不一等现实问题。

关于“责令退赔”的概念，我国现行法律法规中只有《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十四条予以规定，其他法律法规没有再进一步明确。依据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》以及王爱立、全国人大法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法解读（第四版）》的解释，所谓“责令退赔”，是指违法所得虽然已经被犯罪分子完全使用殆尽的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔给被害人。由此，理论和实践中针对违法所得的范围以及责令退赔的范围是否包含犯罪分子的合法财产等两个问题分歧较大。

（一）违法所得的范围

所谓“违法所得”，理论中有以下两种观点：

观点一：“违法所得”是指获利数额，即全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。如最高人民法院、最高人民检察院于2012 年3 月印发的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，以及最高人民法院于1998 年12 月印发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条都认为，违法所得数额是犯罪分子通过犯罪行为所获的利益金额（即，违法所得要扣除犯罪成本）。

观点二：“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014 年3 月联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，以及最高人民法院、最高人民检察院于2017 年1 月印发的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条都认为，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，均应当认定为违法所得（即，违法所得不扣除犯罪成本）。广东省高级人民法院在【（2020）粤执复674 号】等涉众型集资犯罪案件中，均与该法律规定保持一致，在非法吸收公众存款案件中都认可向社会公众非法吸收的资金都属于违法所得［1-2］。

综上，依据我国立法机关制定的相关法律文件规定以及司法审判活动精神可以看出，近年来，立法者以及司法审判人员均认可，在涉及涉众型非法集资案件中的“违法所得”是不扣除犯罪成本的，包含了因实施犯罪而直接、间接产生或者获得的任何财产。

（二）责令退赔时可否执行被告人的合法财产

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百四十一条、第一百四十五条以及《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》的相关规定，人民法院在执行财产时，不得查封、扣押、冻结犯罪分子与案件无关的合法财产。但根据《最高人民法院关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》的精神，以及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第四条之规定，虽没有明确表示责令退赔可执行被告人的合法财产，但公众在理解该条文时，对于退赔时是否可以执行被告人的合法财产，存在分歧。司法实践中，公众多数理解为，在非法所得被犯罪分子消耗殆尽、已追缴到的财产不足以退赔被害人的情况下，为保护受害人的利益，法院可以责令执行被告人的合法财产继续赔偿给被害人。并且，在责令退赔的过程中，在可能判决被告人要承担退赔责任但追缴的金额不足赔偿被害人的情况下，人民法院是能够对被告人的合法财产采取强制措施（如财产保全）的。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条又明确规定，对于刑事裁判文书判处责令退赔的，应当在判决书中或附件中明确列明退赔的金额或财物的名称、数量等详细情况［3］。

司法实践中，全国各省市法院就该问题的判决存在分歧，甚至同一省高院的裁判也不相同。云南省高级人民法院在【（2020）云执复283 号】执行裁定书中认为，责令退赔的财物，必须是被告人违法所得的财物。法院在执行过程中应严格区分违法财产与合法财产，被告人财产与家庭成员财产的关系，不能任意扩大执行财产范围。广东省高级人民法院在【（2020）粤执复1129 号】执行裁定书中亦认为，法院拟执行处置被告人财产时，应明确认定该财产是用犯罪违法所得购买，或与合法财产混合，在未查清事实的情况下，不宜作出强制执行该财产的处理。但广东省高级人民法院在【（2021）粤执复56、57 号】执行裁定书中却又认为，责令退赔是在违法所得财产因被挥霍或者其他原因无法完成追回的情形下，为弥补被害人的损失而责令被告人对被害人原有财产的等价赔偿，即依据刑事裁判认定的被害人实际损失予以返还或赔偿，执行标的是被执行人的个人财产，而不限于赃款赃物本身。四川省高级人民法院作出的【（2021）川执监55 号】、江苏省高级人民法院作出的【（2019）苏执监241 号】执行裁定中亦支持责令退赔被告人的合法财产这一观点。

二、共同犯罪中各被告人的退赔责任范围认定

共同犯罪中，往往是因为共同犯罪人共同的行为导致被害人损失的，但主犯和从犯的责任大小显然是不同的，因此，对于是否共同犯罪中的所有被告人都要对被害人的损失负责、从犯是否承担与主犯一样同等的责任，司法实践中观点不一。理论上，关于各被告人的退赔责任范围如何认定，主要有以下两种学说分歧。

（一）连带说

连带说即在处理共同犯罪退赃退赔过程中，各共同犯罪人应对全案犯罪数额承担连带的退赔义务。一是依据在人身损害赔偿民事案件中，各行为人作为共同侵权人对被害人人身损害承担连带责任；二是依据刑法理论通说观点，认为在刑事共同犯罪中实行“部分行为全部责任”［4］。

上海市高级人民法院、市人民检察院、市公安局2018 年12 月联合印发的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》中第十一条规定，明确参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。广东省高级人民法院作出的【（2021）粤执复56、57 号】、天津市高级人民法院作出的【（2021）津执复29 号】案件中均认为，在刑事审判部门在量刑时已考虑到了其作为从犯的具体行为作用从轻处罚，在执行追缴退赔时则应对判决认定的犯罪总额承担连带责任，支持共同犯罪的被告人（不区分主、从犯）均应对退赔责任承担连带责任。

（二）独立说

独立说就是共同犯罪人之间区分主、从犯，各行为人在自己的责任范围内承担相应的责任，共犯犯罪人之间不承担退赔连带责任。一是认为退赔是刑事手段，不属于民事赔偿诉讼，不应适用民事连带责任的相关规定；二是根据《刑法》罪责刑相适应原则，从犯应承担的是与其犯罪地位作用相适应的退赔责任，而不是与主犯承担同等责任［5］。

重庆市公检法三部门2018 年9 月联合印发的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》第二十四条明确规定，退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限。创新性地提出了退赔不涉及民事连带责任的问题，但实践中，重庆法院也存在视情节，判决主从犯共同退赔集资参与人款项的案例。如【（2021）渝03 刑终15 号】判决书中区分主从犯，从犯承担的是与其犯罪地位作用相适应的退赔责任，但【（2020）渝01 刑终713 号】判决书中却判决全部被告人承担共同退赔的责任。［6］

另，广东省深圳市中级人民法院2018 年6 月印发的《关于为优化营商环境提供司法保障的意见》中亦载明“严格区分违法所得和合法财产，没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔”（但该院在【（2021）粤03 执异1642 号】文书中却没有适用该文件，还是采用了退赔连带说）。最高人民法院在【（2020）最高法执监176 号】案件中亦认同“判决责令退赔的，主犯原则上应对其参与或者组织、指挥的全部犯罪造成的损失承担退赔责任，从犯一般按其实际取得的违法所得及孳息承担退赔责任。河南省高级人民法院作出的【（2019）豫刑终307 号】、浙江省杭州市中级人民法院作出的【（2020）浙01刑初149 号】判决书中也均与最高院的观点保持一致。

三、共同犯罪人之间不宜承担连带退赔责任

（一）退赔采用连带说不符合刑罚目的和刑法原则

一方面，刑罚目的不是报复，只能在于预防。习近平总书记曾多次强调“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”公平正义的精神内涵，是把打击犯罪同保障人权、追求效率同实现公正有机结合起来，在于犯罪者能得到法律的审判，更在于犯罪者能得到法律公平的审判。连带退赔虽然有利于保护被害人权益，但对于共同犯罪中的从犯来讲，无疑使其背负了穷其一生都无法清偿的债务，将导致其在人身刑和罚金刑执行完毕之后，被告人及其家庭仍然被巨大且毫无希望的经济枷锁所束缚，无法真正地回归社会，甚至可能由此使被告人铤而走险，再次走上犯罪的道路。

另一方面，责令刑罚不同的各共同犯罪被告人承担相同的连带退赔责任，违反了罪责刑相适应的刑法原则。我国《刑法》在共同犯罪中坚持部分实行全部责任的原则下，也分别对主犯、从犯规定了不同的处罚原则，主、从犯因其犯罪地位、社会危害性程度不同，对共犯人的刑罚按照其在共同犯罪中起到的作用不同而适用不同程度的刑罚，不仅表现了刑法谦抑性原则，也是实现刑罚目的的要求。退赔责任亦应如此［7］。

（二）退赔采用连带说不利于维护司法权威和公信力

特别是在涉众型集资犯罪案件中，要求从犯承担和主犯一样的连带退赔责任，法院在后期执行时也根本不可能执行到位。实践中，从犯一般只是一些领取固定工资的辅助人员，并不是整个犯罪活动的组织者、策划者、积极参与者，不可能从犯罪活动中牟取大额金钱，如使其承担整个犯罪活动违法所得的退赔责任，有失公平正义。而且，涉众型案件中的犯罪金额一般都特别巨大，一般家庭都是无力承受的。这容易使生效判决书成了难以兑现的法律“白条”，致使司法资源浪费，既有损司法权威，也会动摇公众对司法的公信力［8-9］。

（三）退赔采用独立说更有利于恢复被害人的经济损失

在涉众型共同犯罪中，特别是在能够查明各共犯人违法所得金额的案件中，应适用各共犯人承担独立退赔责任的观点。对于共同犯罪中的从犯，特别是对于领取股东工资的辅助人员，其违法所得只限于每月几千元的工资，若责令其承担在自己的违法所得范围内退赔责任，不但减轻了其与家属的经济负担，也会增加其退赔的积极性，使退赔不局限于判决书中，能真正退给到被害人，更有利于恢复被害人的经济损失。

四、结语

在涉众型集资犯罪中，司法机关不能一味追求实现被害人的一方的公平正义，而忽略被告人的合法权益。在法律没有明文规定共同犯罪人连带退赔的前提下，未考虑从犯的地位、作用以及非法所得，而要求从犯一律对犯罪总额承担连带退赔责任，不仅没有兼顾共同犯罪人所承担责任的均衡，还肆意扩大了共同犯罪人的退赔义务，不符合刑事司法的教育改造导向！对责令退赔应参照《刑法》第二十六条之规定，对主、从犯进行相应的区分，遵循罪责刑相适应原则，只能以个人的违法所得或违法所得的等值财产为限，不得随意扩大，这同时也是刑法谦抑精神的体现。