实际施工人对发包人主张欠付工程款的常见争议问题研究

郁永勋

江苏法德东恒律师事务所，江苏 南京 210036

在实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的诉讼实务中，由于相关司法解释中对于发包人仅在其欠付的工程款内承担责任的规定，时常出现发包人与承包人或其他分包人（即实际施工人的合同相对方）擅自结算工程款的行为，其中或有双方恶意串通的情形，或有故意逃避转移债务等其他目的，此类擅自结算的付款行为最终损害的仍是实际施工人的利益，发包人将工程款与承包人或其他分包人结算后，便减轻甚至减免了对于实际施工人的付款责任，然而承包人或其他分包人收到货款后面临诸多债权甚至破产清算，难以实际清偿对于实际施工人的工程款，这一方面有悖于最高院保护实际施工人利益的司法精神及出发点，另一方面也属于利用司法空隙浪费司法资源。

那么，如何根据现有法律法规及司法解释，分析发包人与实际施工人的合同相对方擅自结算工程款行为的性质，以及结算的合法性及效力，对落实保护实际施工人的合法权益有着举足轻重的作用，下面笔者将从发包人承担欠付款的责任性质、起诉后发包人对实际施工人的合同相对人付款行为效力、诉前保全的情形下的发包人承担责任问题、分析判决生效后发包人向实际施工人合同相对方付款行为的效力这四个方面展开论述。

一、发包人承担欠付款的责任性质分析

最高人民法院的裁判文书中有部分判决发包人在欠付工程款内承担连带责任，其他地方裁判文书中存在判决发包人承担清偿责任、支付责任、补充责任等情形。实践中法院在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新《建工司法解释（一）》）第四十三条时，对于认定发包人的责任形态等问题还存在较大分歧。以下笔者将从责任承担的性质与形态进行辨别区分。

首先，发包人仅在其欠付的工程款范围内承担责任，这一限制直接与连带责任的承担形态区分开来，并且发包人承担责任的基础与实际施工人的合同相对人的基础不同，前者是基于法律规定及欠付款的事实，后者是基于合同之债而产生，二者产生的基础依据不同便也不能形成连带的责任承担［1］。其次，发包人所承担的也不属于真正的连带责任，因为发包人承担责任后不能向实际施工人的合同相对方追偿。最后，从补充责任上分析，补充责任基于不同责任人各自的过错决定责任承担的数额，此点与新《建工司法解释（一）》）第四十三条规定的在欠付工程款范围内承担责任类似［2］。但是同样地，由于补充责任的责任人享有对主要责任人的追偿权而发包人不享有，在这一点又无法与补充责任一致，在实践中发包人更像是一种终局责任人的存在。发包人对于欠付的工程款直接付款是最接近于清偿责任规定的存在，在诉讼中实际施工人的相对人无力承担付款责任时，便于确定执行的工程款数额，可以从一定程度上避免再去查明实际施工人相对人具体的财产情况而降低诉讼效率的情况，更加符合维护实际施工人合法权益的出发点，从直接清偿责任的角度理解并适用，更有利于司法实践的推动。

二、起诉后发包人对实际施工人的合同相对人付款行为效力分析

由于2004 年9 月通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并未规定需查明发包人欠付工程款再进行判决，故司法实践中出现大部分法院在审理此类纠纷时，在判决时未确定数额直至执行阶段才去查明，存在“以执代审”之嫌。2018 年10 月通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中第二十四条专门作出了应当查明发包人欠付工程款的规定，然而，在诉讼中进行查明的时间范围应截至何时，是截至提起诉讼时还是包括诉讼过程中，尚没有明确的规定，由此引发的发包人在诉讼过程擅自与实际施工人的合同相对人进行结算的行为是否有效的问题也存在争议。

实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，在行使的要件构成上类似于代位权［3］，从这一角度看，根据代位权的性质分析，在进入诉讼后，代位权行使的后果应当直接归属于实际施工人，发包人作为次债务人如果履行义务，即支付先前欠付的工程价款，只能向实际施工人履行，不能向承包人履行［4］。《最高人民法院公报案例》2004 年第4 期中，江苏省高级人民法院审理的中国农业银行某金支行诉张家港某纶厂代位权纠纷一案中的法院观点便认为，如果诉讼过程中，发包人与承包人串通，发包人擅自向承包人支付了工程价款，应属于逃避诉讼、规避法律的行为，损害到了实际施工人的权益的情况下，发包人诉讼过程中支付工程价款的行为应当被认定为无效。

（2019）最高法民再295 号经典案例中，一、二审法院判决的主要观点认为，根据合同相对性原则，认为某火公司已经与某元公司在诉讼过程中按照双方建设工程施工合同约定完成工程结算，金额为3927.439118万元，且确认所有工程款已结清，双方已无任何经济纠纷，是双方当事人真实意思表示，判决应予以保护。而最高人民法院再审时认为，某火公司和某元公司均参加了本案诉讼活动，不仅明知秦某等人是实际施工人，并明知秦某等人主张的结算金额，还明知法院委托工程造价鉴定的金额等事实，但某火公司仍然擅自与名义承包人进行结算。如果仅仅依表面证据就认定该结算行为的法律效力，将会实质性地损害实际施工人依照上述规定享有的请求权，导致实际施工人请求权落空。根据本案事实，实际施工人享有直接请求权，并且已经法院审理的诉讼程序中，名义承包人对结算数额已经无直接利害关系，故违背实际施工人意愿与发包方结算的势必造成权利失衡，损害实际施工人的请求权。但审理过程中，实际施工人认可了前述结算行为，故最高人民法院判决发包人在结算3927.439118 万元后，仅在与法院鉴定的工程造价数额差价的欠付范围内承担责任。

综上，关于起诉后发包人对实际施工人付款的行为，无论是从代位权的性质出发，还是从保护实际施工人的合法权益角度分析，都不能认可发包人擅自结算的行为可以对实际施工人产生约束的效力，即便认可，也应当将此笔结算款作为实际施工人合同相对人可供执行的此财产优先清偿案涉欠付的工程款。

三、诉前保全情形下的发包人承担责任问题分析

一般起诉前发包人欠付工程款数额尚未经法院查明，即使实际施工人提出一个确切的数额要求诉前保全，也可能会与诉讼中查明的欠付工程款数额存在出入，实践中出现部分以工程款未查明为由判定保全申请错误的判例［5］，关于此点，最高人民法院在（2019）最高法民申1615 号案件中的观点认为，在建设工程合同纠纷案件中，发包人欠付工程款的具体金额需通过诉讼确定，要求实际施工人在诉前准确判断财产保全的数额过于严苛。以起诉时发包人欠付工程款数额尚不确定为由否定实际施工人诉前保全发包人财产的权利，与司法解释的目的不符。故实际施工人有权以发包方为被告并保全其财产，诉讼请求未获得全部支持不代表保全错误［6］。

关于诉前保全发包人财产的情况下，诉讼过程中发包人对实际施工人的合同相对人付款行为效力的要点仍然与前文所述一致，除非得到实际施工人认可且实际施工人从合同相对方处获得欠付工程款，否则发包人擅自结算的行为对实际施工人不产生约束力，除此以外，为防范发包人逃避诉讼、规避法律的行为风险，实际施工人在诉前保全申请中可以提起在保全后发包人不得与实际施工人的合同相对方进行擅自支付结算的要求［7］。

但为禁止违法转包分包的行为，最高人民法院判例及相关司法解释也对实际施工人的权利进行了一定的限制，以（2021）最高法民再84 号为例，此案中原审判决依照实际施工方与发包方等多方的四方协议的约定，认定应付的工程款有所不当，最高人民法院予以纠正。实际施工人尽管可以直接向发包人主张权利，但发包人仅与转包人或者违法分包人进行结算，并不直接与实际施工人进行结算。在发包人与承包人之间就建设工程价款明确约定了结算方式的情况下，发包人仅在约定的范围内承担责任。否则，如果允许实际施工人直接与发包人进行结算，在实际工程造价超出约定的情况下，会导致实际施工人所获得的价款大于承包人依据约定从发包人处能够获得的价款，实质上是鼓励了违法分包和层层转包［8］。

四、判决生效后发包人向实际施工人合同相对方付款行为的效力分析

对于实际施工人而言，其对发包人的债权是否具有专属性在实务界仍然存在不同的认识［9］，但是从法理上以及从立法本意上确认其专属性更有利于保护农民工的合法权益；（2018）最高法执监478 号案件中，法院观点表明，相关判决生效后，发包人履行义务的对象则得到了确定，发包人不能自由选择履行对象。生效判决已经对发包人的权利进行了充分保护，即发包人只需要在未付工程款范围内承担责任，只要发包人严格依照判决确定的对象和范围履行义务，就不会加重其责任［10］。如果因为发包人在判决生效后向其合同相对方履行了合同义务而免除其对实际施工人的给付义务，则会加大实际施工人债权实现的风险［11］，与生效判决确定由发包人承担连带付款责任以保障实际施工人债权实现的精神不一致。由于发包人履行义务对象错误，生效判决未得到履行，执行法院依据生效判决对发包人采取执行措施并无不当。

概括来讲，最高人民法院认为，在已经判决实际施工人可向发包人主张权利的情况下，法院已经明确了发包人需要在欠付工程款金额内承担责任，那么发包人的履行对象明确被限制为实际施工人，如果此时再向承包人履行，属于履行对象错误，且生效法律文书未得到履行。以此限制了发包人向合同相对人付款行为的效力［12］。

五、小结

建筑工程合同纠纷的实务情形远比司法解释规定的篇幅要复杂得多，笔者在本文中分析了部分争议问题及案例，以期提供一定参考。无论是进行责任形态的理论探讨还是实际判例的观点分析，都与各方责任公平分配的理念息息相关，法理的落实也离不开举证的实践，司法解释在更新的同时，应诉人规避法律寻找漏洞的做法也层出不穷，法院在审理此类纠纷的过程中应当更加注重终局利益的公平维护。