“套路应聘”行为的定性分析

冯昌波

一、基本案情

2021年1月至2022年11月期间，祝某因自身银行贷款等经济压力，通过网络平台投递简历，以夸大接单能力的方式，先后应聘至3家不同的中小型服装加工企业担任销售员，并签订劳动合同，约定了工资、提成。祝某在自身能力不足，毫无客户订单来源的情况下，先后采用伪造大额承揽订单合同、虚构差旅费、公关费、预支提成等“套路”手段，骗取3家企业经营管理者向其微信转账人民币16.8万余元，所得钱款全部用于偿还祝某个人银行贷款和日常消费，而没有用于出差及其他业务支出。

二、分歧意见

对于祝某行为如何定性，实践中存在五种不同的意见。

第一种意见认为，祝某在履行劳动合同过程中，虽然采用了虚构事实隐瞒真相的方式提前预支提成和工资，但不能据此断定祝某主观上存在非法占有的目的。作为劳动者，祝某应聘想要获得的是工资、提成，预支差旅费系祝某从事销售业务过程中企业应该提供的资金保障，并不能保证祝某一定能拉到订单。祝某预支提成和差旅费的行为，本质上仍是一种欺诈行为，属于劳务纠纷，被害企业可通过民事诉讼方式挽回损失，不应当将祝某行为认定为刑事犯罪。

第二种意见认为，祝某的行为利用了业务员和销售员的职务便利，向经营管理者虚构业绩提成，侵占了属于本单位的财产，构成职务侵占罪。祝某具备销售员的职务便利，向企业经营管理者预支的提成、差旅费是一种职务行为，预支提成、差旅费本质上属于单位财产，暂时交付给祝某保管、经手，祝某侵占预支提成、差旅费的行为构成职务侵占罪。

第三种意见认为，祝某利用销售员身份预支差旅费、提成的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大且超过3个月未还，构成挪用资金罪。预支提成、差旅费属于单位财产，从经营者保管转交给祝某保管，祝某并未将该差旅费和预支提成用于开展使单位获利的业务活动，而是挪用于个人消费活动，成立挪用资金罪。

第四种意见认为，祝某的诈骗行为与普通诈骗不同，祝某与企业经营管理者签订的劳动合同是祝某诈骗成功的必要环节，属于在签订、履行合同过程中实施的诈骗。祝某在履行勞动合同过程中，使用伪造的合同和虚构的大额订单，骗领差旅费、工资和提成，具有非法占有目的，构成合同诈骗罪。

第五种意见认为，祝某以非法占有为目的，虚构客户事实，隐瞒真相，利用被害人获得订单的急迫心理，诱导被害人主动交付财物，构成诈骗罪。

三、评析意见

笔者赞同第五种意见，认为祝某的行为构成诈骗罪。司法实践中民事欺诈与职务侵占罪、挪用资金罪以及诈骗罪等犯罪行为之间，存在不少的相互交叉和重叠，主观方面也并非泾渭分明，导致司法定性上难以区分。对于实践中存在的诸多争议，应从有无非法占有目的、是否利用职务便利以及是否系签订履行合同过程等三个方面综合考察后得出结论。

（一）祝某的行为具有非法占有目的，不属于民事欺诈，也不构成挪用资金罪

民事欺诈与诈骗类犯罪的本质区别在于是否具有非法占有目的。欺骗类犯罪与民事欺诈在客观行为上存在交叉地带，共同点在于两者都具有欺骗行为，有的欺骗成立民事欺诈，需要通过协商或民事诉讼等途径进行处理；而有的被认定为具有非法占有目的，成立诈骗类犯罪。非法占有目的虽然是主观心理状态，但可以通过客观行为以及造成的财产损失结果来体现。经济类犯罪中非法占有故意的客观表现往往包括：虚构履约担保；伪造印章，以虚假身份从事经济活动；缺乏最终的还款能力与履行意愿，将获得的财物用于挥霍等等，这也是导致经济类犯罪发生后救济困难的原因之一。确定非法占有的目的，还能进一步与具有归还能力和意愿的挪用资金罪相区别。挪用资金罪的客观行为尤其是手段行为中，虽然也不排除某些欺骗行为，但综合行为人虚构的事实是主要事实还是次要事实、资金用途、以及行为人还款表现，可以排除非法占有的目的。辨别行为人欺骗行为是否具有非法占有目的，应重点从行为人欺骗行为虚构的是主要事实还是次要事实，行为人获得财物时自身的还款能力和具体的还款行为，以及骗取的财物或资金的主要用途三个方面加以考察。

1.行为人欺骗行为虚构的是主要事实还是次要事实。不同的社会经济活动中，认定事实的主要方面也存在差异，同一个事实在不同的经济关系中因重要性不同可被区别对待，分别认定为主要或次要事实。如虚构性别与他人以谈恋爱为名义借钱，尽管借钱的理由是真实的，但因虚构的事实属于主要事实，非法占有目的较为明显，可能涉嫌诈骗犯罪。而在其他的社会关系中，性别属于次要事实，虚构性别向他人借钱，如果借钱理由真实则非法占有目的就难以认定。该案中，如祝某虚构家庭困难急需用钱等理由，预支工资提成后无法归还的，则不属于影响案件进展的主要事实，可能会影响非法占有目的的认定，进而可能成为劳务纠纷。但祝某虚构的事实包括夸大自身销售能力，伪造承揽合同，最终导致被害企业不仅没有拿到订单，而且支付了虚假的高额差旅费、提成以及为生产订单准备的机会成本，虚构的事实对被害人交付钱款起到了实质作用，属于影响双方关系的重大事实，非法占有目的较为明显。

2.行为人自身还款能力以及事后有无还款行为。有无还款能力与还款意愿是判断有无非法占有目的的重要标准。还款意愿属于主观状态，进入司法程序后犯罪嫌疑人常会以各种理由辩解自己具有还款意愿，但最终司法实践中要通过还款能力和还款行为来体现。还款能力也是体现当事人永久占有还是临时占有的重要标志。只要行为具有永久性的占有财产的性质，就具备非法占有的本质特征。还款能力应该从当事人主要收入来源与经营状况、是否提供担保等方面进行考察。事后有无还款行为主要考察行为人在欺骗行为被戳穿后有无提出被害人认可的还款计划，有无具体实施还款行为或为顺利还款积极准备。该案中，祝某应聘时自身经济压力较大，背负大额银行贷款，可以说其主要收入均来源于“套路应聘”产生的工资和提成，尽管其辩称具备拉来订单的能力，因为疫情导致客户流失等，但其在获得财物后毫无还款能力，被害人报案前，祝某也没有还款的客观行为表现，足以认定祝某某具备非法占有的故意。

3.获得的财物或资金的主要用途。获得的财物或资金主要用途是厘清欺诈和诈骗的关键因素。针对财产型犯罪，司法实践的首要任务还是追赃挽损，追求办案效果最大化。如果将获得的财物或资金用于挥霍，致使无法挽回，则非法占有目的较为明显。民事欺诈仅仅是通过欺骗的手段获得财物或资金，获得的资金用于正常经营活动，或者与此相当的保值行为，没有造成资金财物无法追回的风险。而诈骗犯罪除了欺骗获得资金之外，还有挥霍或者转移财产永久毁损财物致使无法挽回的特征。该案中，祝某获得的资金主要用途没有用于增加资金的收益机会，而全部用于消耗性较大的个人支出。对于中小企业来说，获得订单的方式主要是通过与客户洽谈，产生的必要费用应当计入人工成本，该费用是有可能产生更大的收益回报的。祝某将骗得的钱款主要用于偿还个人银行贷款、日常消费，而没有用于其声称的出差和客户公关，无法产生任何回报收益，进一步降低了自身的还款能力。从祝某获得资金后的主要用途也可以推定其主观上不具备挪用、借用等目的，而是一种非法占有的目的。

（二）祝某行为没有利用职务便利，不构成职务侵占罪

確定行为人具备非法占有目的后，排除了本案挪用资金罪的法律适用空间。对于其他罪名如何适用，还需要进一步区分有无利用职务便利，是否发生在履行职务过程中，这也是区分职务侵占罪与其他诈骗类犯罪的关键。应重点从行为人利用的是职务便利还是工作便利、财物损失与职务行为的关联程度、行为侵犯的是单位财产还是个人财产等三个方面进行考察。

1.区分职务便利还是工作便利。并不是所有的职务行为都能纳入到职务侵占的辐射范围，虚假履职行为，与核心职务关联程度不高的边缘履职行为（如工作便利）并不能认定为利用职务便利，虚构业绩向单位预支工资提成的行为并不能当然地认定为利用职务便利。职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指利用自己工作或者业务上合法持有、控制、管理、支配单位财物的便利，不包括由于工作关系而形成的熟悉环境和容易接近单位财物等方便条件。职务侵占罪所规定的“利用职务上的便利”，并不是指据为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为的职务或者业务所占有的本单位财物。该案中，祝某预支钱款的行为并不是意味着其对财物具有经手、管理的职务，其职务是销售，预支钱款是公司财务管理人员对销售员差旅费、提成等审核发放的一种制度，祝某某不具备主管、管理、经手本单位财物的职务职权，无法对本单位财物享有实际的控制、支配，其获得资金依靠不是职务便利而是工作便利。

2.考察财物损失与职务行为的关联程度。利用职务便利是成立职务侵占罪的必要条件，但不是充分条件，认定职务侵占罪，还要进一步考察财物损失与职务便利的关联程度，也就是该职务行为是不是必然导致财物占有或持有上的分离。如果财物损失与职权或职责无直接关系或者不是以职责为基础的便利条件，那就无法构成职务侵占。职务侵占要求从侵财行为与职权或职责的关联度上，在职务上具有对单位财物的购置、调配、使用等决定性权利，也就是说职务便利主要体现为经手、保管单位财物。所谓经手财物，一般是指因执行职务而领取、运送、使用、支配单位的财物等。所谓保管财物，一般是指因职务关系而持有、保存、代管单位财物等。［1］考虑到职务侵占的特殊性质及要求，经手、保管显然不是暂时地握有单位财物，或者说财物仅仅形式上经过行为人之手，还要求行为人对财物已具备一定的的占有、处分权限。该案中祝某利用构的订货需求去骗取尚未合法占有的财物，而不是将已经基于职务便利所占有的单位财物通过欺骗的方式据为己有。如该案中订购合同为真实存在，祝某就具备了差旅费的一定的占有处分权限，如果收到差旅费用于还车贷，而没有实际开展业务导致客户退单等单位损失情况下，有构成职务侵占的可能。但祝某骗得的钱款均非其具有任何占有、处分权限的财物，与销售的职务关联程度微乎其微，祝某采用虚构事实的方式，利用被害人轻信的心理，使得被害人基于错误认识主动交付的财物，更符合诈骗罪的构成特征。

3.考察行为侵犯的是单位财产还是个人财产。职务侵占犯罪与其他具备非法占有目的的犯罪之间的关键区别还在于侵害的法益不同。职务侵占罪与挪用资金罪中，侵占和挪用的只能是单位依法占有支配的财物，而诈骗类犯罪损害的可以是单位财物，也可能是自然人财产所有权。中小企业管理存在不规范行为，主要表现为人格混同，公司与股东之间存在财产混同、业务混同与人事混同的现象，个人财产与单位财产的混同导致被害人不明。该案中祝某骗取的钱款均由企业负责人直接通过微信转账形式转入，而没有履行常规的财务程序。严格来说，将这些被骗的钱款认定为单位财产依据并不充分，而应认定为由企业单位负责人个人实际控制支配的个人财产。这也进一步说明，本案难以构成挪用资金罪或职务侵占罪，只能以诈骗类犯罪定罪。

（三）祝某的行为不属于签订履行合同过程中，不构成合同诈骗罪

通过上述分析可以看出，本案中祝某的行为构成以非法占有为目的的诈骗类犯罪。对于认定为非法占有故意的犯罪行为，还需要结合案件事实进一步考察是否是在合同签订与履行过程中实施，准确区分合同诈骗罪和诈骗罪。合同诈骗罪保护的法益是诚实守信的市场秩序和当事人的信赖利益，而诈骗罪保护的法益是一般的财产所有权。对于合同签订、履行过程的认定，应当着重根据当事人有无真实的履约意思表示，是否利用了合同约定的有利条件，合同内容是否是从事身份对等的经营活动等综合认定。

1.当事人有无真实的签订契约意思表示。合同的成立与否需要当事人双方均具有真实的签订契约的意思表示，合同诈骗的认定建立在合同成立的基础之上。这有利于相对人选择通过民事诉讼解决，如果能借助司法程序强制对方归还其已取得的财物，则无必要以合同诈骗罪对其追究刑事责任。［2］该案中，祝某屡次通过夸大自身接单能力，骗领提成和差旅费，其行为不具备签订劳动合同的真实意思表示，也超出了劳务纠纷的范畴，其真实的意思表示不再是履行劳动合同，而是通过虚假的套路应聘获得非法利益。

2.诈骗是否利用了合同约定的有利条件。合同诈骗与普通型诈骗之间存在行为竞合，主要区别除了成立合同的真实意思表示之外，还在于行为人利用合同的形式骗得被害人的财物，合同约定的有利条件成为犯罪既遂的关键。例如销售合同中，利用先预付定金后交货的有利条件骗取定金，即是利用合同约定的有利条件。在劳动合同中能否成立合同诈骗，实践中存在一定争议。本文赞同利用劳动合同能够成立合同诈骗的观点，但本案能否构成利用劳动合同的诈骗，还应重点考察是否利用了合同约定的有利条件，如利用不坐班等有利条件，到多个单位企业应聘领取保底工资等。该案中，祝某利用的有利条件是中小企业财务管理不规范，骗取企业管理人信任，通过个人微信转账预支差旅费、公关费和提成，而没有利用劳动合同中约定的保底工资等有利条件。

3.双方是否从事权利义务对等的经营活动。设立合同诈骗罪本质上是对于平等市场经济主体通过合同从事生产经营活动的保护。［3］合同诈骗犯罪利用了合同的合法形式，但双方在签订和履行过程中，权利义务均为对等。合同诈骗需要考察的是双方是否是在权利义务对等情形下从事的经营活动。该案中，祝某骗取财物利用了两种不同性质的合同，一是虚构的订单合同，另一个是与企业管理者签订的劳动合同。祝某利用虚构的订单合同取得被害人信任，又利用劳动合同中销售员可以预支差旅费、公关费等通行规则，诈骗对象系企业负责人，双方在整个行为过程中属于上下级关系，并不是权利义务对等的经营关系。

（四）祝某的行为构成诈骗罪

综上所述，“套路應聘”行为虽然套用了劳动合同的外衣，形式上属于劳动合同约束范围，本质上仍是一种欺骗类的犯罪行为，严重扰乱正常的就业市场，侵害中小型企业单位和管理人员的财产所有权。“套路应聘”行为属于新型犯罪模式，具体罪名适用应根据案件事实分析认定。如行为人在获得财物时，并未利用职务便利，获得财物不是在经营或劳动合同的签订和履行过程中，而是在非法占有的故意支配下，通过虚构事实隐瞒真相，向公司或者企业管理人和负责人虚增业绩，索要工资提成、预支差旅费、诱使被害人主动交付财物，符合诈骗罪的构成要件的，应当以诈骗罪定罪处罚。

2024年2月23日，浙江省桐乡市人民法院以诈骗罪判处祝某有期徒刑3年，并处罚金5万元。

*浙江工商大学刑法学博士研究生，浙江省桐乡市人民检察院第二检察部副主任、一级检察官［314500］

［1］ 参见陈伶俐、艾国：《职务便利与工作便利的界分》，《人民司法》2019年第35期。

［2］ 参见姜宝成、连洁、姚晓丽：《合同诈骗案件中非法占有目的的审查判断》，《中国检察官》2022年第4期。

［3］ 参见苏轲：《网络时代下合同诈骗罪的具体适用》，《人民检察》2020年第19期。