非法经营证券经纪业务中虚拟盘交易的认定

魏华

一、基本案情

2018年9月起，H公司在未经国家有关主管部门批准的情况下，由实际控制人张某某、牛某某决定，由技术总监马某某引进技术并进行修改设立“牛鑫所”“满仓红”“红牛股票”“牛领策略”等多个具有开立账户、委托交易、风险控制、证券结算等证券交易功能的证券交易分仓软件，由销售主管王某某带领销售人员通过互联网等方式宣传，开展为他人买卖股票提供配资的活动。张某某、牛某某等人使用上述证券交易分仓软件，为配资客户开立非实名子账户，以1：3至1：10不等的杠杆比例为客户提供配资资金。客户通过非实名子账户下达证券交易指令后，张某某、牛某某等人利用实际控制并事先绑定在上述分仓软件中的“张涛”“牛劭劼”“杜长芹”等证券账户代理客户买卖股票，从中赚取证券交易手续费和配资资金利息。

2020年4月起，张某某、牛某某指使技术人员马某某等人对上述4个分仓软件进行设置，使得客户在分仓软件下单的证券交易指令未关联至证券母账户，未在证券市场实现真实股票交割，仅在软件系统内进行虚拟交易，并根据真实证券市场行情予以结算。

经司法审计查明，2018年9月起，H公司通过“牛千万”“红牛股票”“满仓红”“牛领策略”等多个分仓软件进行实盘交易，收取客户保证金9100余万元，交易成交金额21亿7100余万元，赚取交易佣金410余万元，递延费520余万元。

二、分歧意见

本案涉及的非法经营证券经纪业务即场外配资，是指投资者向配资公司交付保证金，配资公司按照约定比例借出资金，供投资者买卖二级市场股票，投资者享有投资收益且自负亏损，配资公司收取利息或享受部分投资收益的业务。本案涉及的配资模式有系统分仓模式和虚拟盘模式。

（一）关于本案中系统分仓模式定性的意见分歧

系统分仓模式，即客户向配资公司指定账户缴纳保证金后，配资公司给客户分配分仓系统账户（子账户、虚拟账户）及密码，客户通过专用客户端使用该系统账户买卖股票，交易委托先发至分仓系统，分仓系统再通过一个或多个证券账户委托证券公司下单。

系统分仓模式中，外接系统的工作原理主要是由配资公司经由其开发或管理维护的分仓系统，通过接入证券公司信息系统端口，与证券交易系统建立通道，将其在证券公司开立的证券账户进行分仓，开设主账户和一定数量的子账户，并预设子账户用户名和密码，分为管理客户端和交易客户端。管理客户端由配资公司使用，用于配资过程中的防控资金风险管理；交易客户端提供给不特定投资者，用于证券交易。

第一种意见认为，系统分倉功能构成“代理证券买卖”。在系统分仓模式中，所有子账户的委托下单都是直接向分仓系统提交的，由分仓系统汇集数据后通过其与证券公司接入的端口，将配资公司在证券公司开立的证券账户当作委托申报和数据反馈的通道进行的。因此，在配资公司与投资者之间形成了事实上的直接代理行为。由于证券公司无法识别和获取子账户投资者的开户信息和交易信息，在证券公司交易系统完全不能反映分仓系统中有子账户的存在，就证券公司而言，其没有直接代理分仓系统中的子账户买卖股票。对于分仓系统中的子账户而言，其开户和委托交易等都只在分仓系统里操作，是分仓系统在为其代理买卖证券。因此，控制分仓系统的配资公司实质上是所有子账户的证券买卖经纪人。［1］

第二种意见认为，系统分仓功能不构成“证券代理买卖”。“外接系统的使用的确违反了账户实名制规定，但不构成非法经纪或非法结算责任或协助开展非法证券经营业务。证券经纪业务的本质是通过代为提交证券买卖指令、订单来收取手续费、通道费性质的经纪费用。外接系统只是协助终端交易者进行下单。不能仅仅由于存在代为申报交易指令并收取一定手续费的情形，就认为存在证券经纪。” ［2］

（二）关于本案中虚拟盘模式定性的意见分歧

虚拟盘模式是配资公司的常见类型，即配资公司接受客户委托后未将客户委托下单至交易所，而是在配资公司开发的模拟交易系统内交易，资金并没有真正进入股市，而是配资公司与客户对赌甚至通过操纵系统侵占客户资金。对于虚拟盘模式，理论界与实务界存在几种不同的观点，主要有非法经营、诈骗、赌博等。

第一种意见认为，非法经营罪在客观方面首先应该是一种经营行为，经营行为之所以非法是因为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。假借证券经纪行为达到非法占有他人财物的行为明显不同于市场经营活动，未产生扰乱正常证券市场秩序的影响。上述观点实质上是认为只有规范的符合市场经济的经营行为才是非法经营中的“经营”，即认为禁止经营领域不应当存在非法经营行为。

第二种意见认为，行为人与他人对赌，可能构成开设赌场罪。如最高法1991年对四川省高级人民法院所作出的《关于设置圈套诱骗他人参与赌博获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》提到：诱骗他人参赌，纠集多人进行赌博，属于刑法规定的聚众赌博。赌博的胜负一种是完全取决于偶然因素，一点人为的因素都没有；另外一种是可以对赌博的胜负结果在一定程度上进行控制，即参赌人员为提高赌博的赢率，逐步提升赌博技术水平，对赌局的输赢产生一定的影响，但是只要赌博的胜负结果对于各参赌方来说取决于不确定的偶然因素，仍然属于赌博类犯罪的范畴。

第三种意见则认为，H公司、张某某、牛某某等人实施的对赌行为已经足够达到“虚构事实、隐瞒真相”的程度，应构成诈骗罪。

（三）关于非法经营证券经纪业务量刑标准的意见分歧

有观点认为，客户进入证券市场并使用杠杆配资属于高风险的投资行为，客户自身应当具备相应的风险意识，对自己的投资盈亏承担一定责任，如按照操纵期货市场罪最高刑期为有期徒刑10年，如按照诱骗投资者买卖证券、期货合约最来规制，最高也是有期徒刑10年，刑法对该类市场不当行为体现出较为宽缓的刑事政策，故类似与本案的情形应当参照特殊领域的政策，从宽处理。

目前，对于非法经营证券经纪业务30万的入罪标准没有争议，但对于非法经营证券经纪业务情节特别严重的认定标准存在多种观点，一种观点以5倍即150万为情节特别严重的认定标准；另一种观点以10倍即300万为情节特别严重的认定标准；也有一种观点则参考非法经营外汇类案件标准即2500万为情节特别严重的认定标准；还有一种观点则认为既然司法解释没有明确非法经营证券经纪业务情节特别严重的认定标准，则不考虑跳档问题。

三、 评析意见

（一）针对本案中系统分仓模式的定性意见

在系统分仓模式下，客户不用到证券公司开设证券账户即可参与股票交易，通过配资公司分仓系统虚拟子账户下单，配资公司再代理客户集中向一家或多家证券公司报单，进而通过在证券公司开设的真实证券账户入场交易。本质上，配资公司成为了“二级证券公司”，其独立揽客、开户、“代理买卖”行为，增加了股票交易环节，实际上延长了证券经纪业务链条，符合以“代理买卖”为核心的证券经纪业务特征。

本案中，H公司所使用的系统分仓软件客观上实施了代理客户买卖证券的行为。根据现有证据，涉案相关软件除了具有和证券公司交易软件相似的功能外，其特征就是可以开设非实名的子账户进行分仓功能，这些非实名子账户绑定多个由张某某、牛某某等人实际控制的实名证券账户，当投资人通过非实名子账户下达证券买卖指令后，非实名子账户对应的实名证券账户在证券市场中进行股票买卖，这就在客观上形成了由张某某、牛某某等人实际控制的证券账户在代理投资人进行股票买卖的情形。而代理证券买卖属于需要得到金融主管部门许可的证券经纪业务，H公司、张某某、牛某某等人在未获得相关金融许可的情况下从事证券经纪业务，应当属于刑法第225条第1款第3项所列的“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的”。

检察机关认为，无论客户是使用张某某、牛某某等人实际控制的实名证券账户还是通过多个非实名子账户进行证券买卖，都不是使用客户本人的实名账户进行证券买卖，且H公司、张某某、牛某某等人还从中收取证券交易手续费，故都是一种代理客户进行证券买卖的行为，应当属于未经批准的证券经纪业务。

此外，通过案例检索，发现有部分地区法院有将相关案例认定为非法经营罪的情况。如（2017）豫0191刑初263号刑事判决书中，被告人及其公司在不具有经营证券、期货业务资质的情况下，未经中国证券监督管理委员会及相关主管部门的批准，以公司名义，利用恒生（HOMS）系统第三方交易终端软件为客户提供开立证券交易子账户即匿名伞形分仓子账户；接受证券交易委托；查询证券交易信息；进行证券和资金交易结算、清算和强制平仓等证券交易服务，以交纳保证金可放大1倍至10倍不等的比例为客户提供股票配资业务，吸引客户投资，收取保证金、利息及交易费等相关费用，并在客户股票账户亏损到一定程度的情况下，通知客户补仓（增加保证金）或平仓（卖出股票），若客户不补仓或平仓，公司则利用其掌握的股票账号及密码强行将账户平仓，以确保公司的配资不受损失，最终法院认定犯罪嫌疑人构成非法经营罪。

虽然使用分仓软件是否属于“代理证券买卖”在学术界存有一定争议，但既然行政监管部门已经认定该情形属于“代理证券买卖”且有类似刑事判例，故将本案中H公司、张某某、牛某某等人的行为认定为“代理证券买卖”，即违法从事证券经纪业务应当不存在障碍。

（二）针对本案中虚拟盘模式的定性意见

针对本案中的虚拟盘模式，不能一概认定为赌博类犯罪甚至是诈骗罪，需要明确行为与手段以及非法占有目的等情形，才能作出准确的认定。

1.不宜认定赌博类犯罪

检察机关认为，虽然本案中H公司、张某某、牛某某等人客观上与客户处于对赌状态，但不宜将对赌状态视为赌博类犯罪。客户提交保证金进行证券交易时，并不知道实际并未通过母账户接入大盘进行真实股票交易，即客户并不知晓客观上是与H公司进行对赌，并且客户并无参赌的故意，如果以赌博类犯罪认定，可能会带来罪责刑不相适应等问题。

2.不宜认定诈骗罪

检察机关认为，即便H公司、张某某、牛某某等人实施的对赌行为，需要达到封闭、控制交易行情的程度，如存在反向建议、频繁操作引导等行为，才有可能构成诈骗罪。经依法侦查以及退回补充侦查，本案中H公司、张某某、牛某某等人的虚拟盘并未发现通过一系列不平等的交易规则和不法手段，使得进入平台的客户处于大概率亏损的状态，例如：（1）通过反向建议、频繁操作、重仓引导、限制高杠杆、拖延出金等行为增加客户风险、限制客户赢率；（2）通过虚拟资金对赌、监视客户账户等行为降低己方风险、提高己方赢率；（3）通过K线图操控、交易软件操控、拒绝出金等行为直接操控结果，造成客户亏损等。

一方面，对上述叠加投资的高风险性，可以导致极大概率的客户亏损的情形，是否达到刑法意义上的“控制”程度，存在一定的争议，究竟降低对方多少的贏率，提高自己多少的胜率算达到“控制”程度，也是一个无法量化的问题。另一方面，即便认同达到了刑法意义上的“控制”程度，也不宜通过此路径论证为诈骗罪，因为认定诈骗还必须符合诈骗罪的各项犯罪构成要件。

我国刑法中对诈骗类犯罪是在“虚构事实、隐瞒真相”的定型基础上做出的判断，从该罪构成要件的欺诈行为、因果关系入手，对行为与被害人财产损失的链条关系进行梳理。本案中的虚拟盘与通常的诈骗犯罪手法有所区别，H公司、张某某、牛某某等人的主观故意更加错综复杂，需要细致分析。

虚拟盘的运作建立在隐瞒未实际接入大盘的事实之上，该行为能否被认定为诈骗罪中的“虚构事实，隐瞒真相”？如何认定该行为与客户损失之间的因果关系？从民事欺诈和刑事诈骗区分的角度来看，H公司、张某某、牛某某等人的行为是否超出了民事欺诈的界限？是本案的争议焦点。

因虚拟盘与炒作其他标的的非法交易平台存在一定的共通性，检察机关通过查询关于此类非法交易平台的多个判例，大部分认为此类案件的骗点在于“将对赌包装成投资，即被害人陷入自以为投资的误解中而自愿交付钱财入金开户，参与其本不欲参与的虚假投资”。这一笼统的事实根据欺骗层面又可拆分为四个层面：

第一，虚构系真实、正规，实时对接大盘的交易平台，隐瞒公司与客户之间的对赌关系。检察机关认为，仅隐瞒公司与客户之间的对赌关系，尚未达到诈骗罪语义中的欺诈，因不排除部分平台希望通过开展对赌合约业务的经营行为，在运营中遵守对赌的公平原则，这与诈骗罪直接骗取对方财物的方式应有所区别。

第二，虚构出入金自由的真相，隐瞒平台封闭、被害人钱款进入平台即被控制，出入不自由的事实。而单纯的入金诱导和拖延出金，尚不能直接指向财产损失，需要结合其他行为一同评价。

第三，隐瞒平台指导是意图让客户亏损的真相。在对赌、封闭的状态下，进行频繁操作诱导、反向建议、高杠杆、重仓的诱导的行为，是在市场原有高风险的基础上，数倍放大了客户风险，增加了客户亏损概率，是一种突破了公平交易底线，道德底线的欺骗行为。

第四，隐瞒平台对交易软件的控制、价格走势的操控真相。对于后台技术人为控制K线图走势，对客户账户进行数据回滚、强制平仓等操作，客户却认为自己是投资失误而造成损失，对此认定欺诈和损失之间的因果关系也并不存在障碍。

此外，我国刑法虽然未在法条中明文规定“财产损失”，但将“数额较大”作为诈骗罪的成立条件，因此，财产损失是诈骗罪成立的必不可少的要件。“财产损失”直接影响到犯罪数额的认定以及相应量刑，需要准确把握认定标准。理论上诈骗罪中“财产损失”认定标准存在两种不同的观点：一种观点是“整体财产说”，即从整体上来考察被害人的财产受有损失，如使用欺诈方法骗取财物，但同时又支付了相应价值的财物，被害人财产的整体并没有受到损害，则不能构成诈骗罪。而另一种观点“个别财产说”则认为：即便行为人向被害人支付了相应的款物，也不影响诈骗罪的成立。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第9条的规定，“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑”。即认定多次诈骗的犯罪数额时，司法解释遵循“整体财产说”。

在认定虚拟盘是否构成诈骗的犯罪时可以参照“整体财产说”，以客户实际亏损数额来认定，由于难以通过虚拟盘的历史行情准确界定客户预期获取盈利的数额节点，若客户均以曾经可以获取的利益来主张损失，也不利于判决后追赃挽损工作的顺利进行。在本案虚拟盘交易中，不存在阻止客户出金获取预期盈利，并且审计明确表示，根据目前审计情况，客户最终按照交易数据基本可以实现全部出金，简单来说，从客户获利的角度以及投入的本金和最终出金数额对比来看，并没有财产损失。因此，从“数额较大”的诈骗罪成立条件出发，本案难以认定成立诈骗罪。

3.应当认定为非法经营罪

检察机关认为，刑法第225条非法经营罪的立法重点并非在于对经营行为的严格解释和限定，“经营”二字应为中性，并非规范的符合市场经济的经营行为才为经营。经营行为的非法，包括国家限制、禁止经营或者特许经营的行为，非法经营罪规定的“市场秩序”内涵的理解应当包括市场准入秩序，即市场主体和客体的进入或退出应符合有关规定。对于国家禁止买卖的产品，如果行为人却作为商品经营，谋取利益，显然不仅扰乱了市场准入秩序，而且扰乱了市场管理秩序。

根据我国关于证券交易和证券交易所的法律法规，我国对证券交易实行的是许可证制度，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或个人不得以任何形式组织证券交易及其相关活动。判断行为是否属于证券交易行为应当从证券交易的本质特征上加以把握，具体到案件中，行政主管部门没有义务，也不会对所有涉案的证券经营行为出具书面的定性意见，如果认定行政机关的意见是必要证据，那么不利于司法活动的顺利进行，在充分调查了解的基础上，司法机关有权直接依照法律、法规确定案件行为的性质。

本案中，H公司、张某某、牛某某等人未经有关部门批准，通过私自搭建的证券交易平台，对外宣称以代理证券买卖为由，收取客户保证金，为客户代理证券交易并提供配资杠杆服务，实质系从事标准化证券经纪，属于证券经纪性质，侵犯的是证券市场的管理制度和管理秩序。而在非法经营证券经纪业务过程中，只有当存在对赌状态下的反向建议并附加后续验证行为的，才有可能构成诈骗罪意义上的欺诈。对于单纯的虚拟盘交易，如单独审视，由于收取保证金、交易佣金、以及递延费等手续费是明确规则，且客户每次操作均为自主行为，难以证明和判断是否存在频繁操作，更难去界定频繁操作和必要操作的差别。虚拟盘运营中的盈利来源主要是交易佣金和递延费，除此之外就是客户的亏损部分，而造成客户亏损的直接原因是证券市场客观行情，即也存在客户盈利并提现所造成的行为人亏损的可能性。因此，行为人的最终目的并不是为了让客户亏损。同时，还应重点关注资金去向，即行为人是否将客户资金占为己有或者挪作他用的情况，本案中，客户资金除了部分用于公司日常经营之外，大部分资金能够正常提现，剩余资金均留存于公司资金池内。

（三）针对非法经营证券经纪业务的量刑均衡问题

检察机关认为，在操纵期货市场等罪名中，由于交易行为发生在正规交易场所内，针对行为人而言存在政策、市场导向和资金入市等大量的不确定、不可控因素。因此，行为人需要利用信息优势或市场主导地位进行蛊惑交易、或“抢帽子”操纵、或重大事件操纵、或利用信息优势等一系列的操纵市场行为。而本案中非法经营证券经纪业务的社会危害性、法益侵害的高风险性均与操纵证券類罪名不同，不能参照适用。

非法经营证券经纪往往以合法公司的形式开展经营，如租赁办公室，配备完善的经营团队，申领相应营业执照和正常缴纳税款，员工均通过正常招聘手续入职，司法机关面临如何确定刑事处罚范围，妥善把握刑事追诉的范围和边界等问题。在此类案件打击层面与处理范围上，应当按照层级、分工、作用的不同进行区分。综合本案事实及证据情况，检察机关认为，虽然目前该类非法经营罪的量刑标准尚不明确，但本案非法经营证券经纪业务涉案金额均远超5倍、10倍以及2500万以上的认定标准，依法应当认定为情节特别严重，适用5年以上有期徒刑。

最终，法院经审理认为本案被告单位H公司、被告人张某某、牛某某等人的行为构成非法经营罪，判处被告单位罚金人民币1100万；判处各名被告人有期徒刑2年6个月至7年6个月不等，罚金人民币100万元至1000万元不等。

*上海市普陀区人民检察院第三检察部三级检察官［200433］

［1］ 参见聂祥辉、吴文光、陆英俊、姚静：《H公司与相关配资公司利用H系统非法经营证券业务之违法性分析——五张图帮你认清H公司及相关配资公司违法之所在》，《证券法苑》2016年第2期。

［2］ 缪因知：《外部接入信息系统服务商非法证券经营责任研究》，《金融法苑》2018年第1期。