人工智能时代操纵证券、期货市场罪风险防范路径

费艳颖，单文静

（大连理工大学 公共管理学院，辽宁 大连 116024）

一、问题的提出

近年来，伴随着科学技术的迅速发展，金融科技进入到3.0 阶段。金融安全日益受到国家和社会公众的关注，对国家安全和经济社会的稳定起着越来越重要的作用。人工智能技术具有高强度的深入学习能力和数据信息分析能力，在证券、期货市场应用时，能够综合获取所有数据和信息因素，依据算法进行决策，在很大程度上减少了投资者在投资决策时花费的时间和金钱成本。人工智能技术在证券、期货市场中扮演客观的、标准的投资决策建议者的角色，既可以减少非客观因素对投资决策的影响，也能减少对客观信息理解的误差，使投资者获取更高的收益。投资者进行证券、期货交易的目的是逐利，人工智能技术恰巧能高效并低成本地满足投资者此种需求，这种需求又促使人工智能技术不断更新和优化，帮助投资者在证券、期货市场中获取高收益，高收益必然伴随着高风险，人工智能技术会影响证券、期货市场的稳定和有序运行，甚至导致金融市场系统性风险的衍生，从而滋生出新型操纵证券、期货市场犯罪风险。从操纵证券、期货市场罪本身看，证券、期货市场提供了可获得的、无可比拟的资本途径，会吸引愿意且能够进行市场操纵的人。操纵与有组织的市场交易拥有同样久远的历史，二者往往相伴而生，最早可以追溯至十六世纪的安特卫普金融市场。市场操纵通常是广泛而复杂的计划，需要资金和专业知识，操纵者的技能通常会决定该计划的复杂程度。市场操纵是全球公认的犯罪行为之一，他们不受国际边界的阻碍，虽然成功的市场操纵者相对较少，但这种操纵行为会伤害个人投资者并削弱公众信心、影响市场效率。监管者需要给予操纵行为精准的定义，才可能达到认识操纵、监督操纵、处罚操纵并最终达到治理操纵的目标，然而关于如何定义操纵行为却一直是个难题。美国早在1934 年《证券交易法》第10 条（b）款、第15 条（c）款（1）和（2）项中，就使用了“操纵”一词，但未对“操纵”一词给出明确界定。在我国，操纵证券、期货市场罪是指行为人通过行使国家明令禁止的行为和手段，对资本市场产生破坏性影响的行为。这里的“国家明令禁止的行为和手段”指的是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第182 条列举的行为类型。

由此可见，操纵证券、期货市场罪原本固有的风险和人工智能技术带来的风险相互聚合叠加，给规范犯罪行为带来挑战。人工智能时代最大的特征是技术的先进化和智能化，而具有此种技术优势的行为人在利益的驱使下，如果滥用自己掌握的技术优势操纵证券、期货市场，以获取更多的收益或降低亏损，就会衍生出滥用技术优势操纵的行为。为了防范人工智能时代操纵证券、期货市场行为出现的新风险，我们有必要在立法论或解释论上予以改进，以期更好对其进行预防和规范。

二、人工智能时代操纵证券、期货市场罪本质的辩证分析

（一）操纵行为的本质：对“优势地位”的滥用

法学界对于操纵证券、期货市场犯罪行为的本质一直存在争议，有“垄断说”“欺诈说”“操纵说”等。

1.“垄断说”与操纵证券、期货市场罪的本质差异大。经济法意义上的垄断，是指生产经营者利用自身的优势地位或权力，称霸和独占市场，排斥竞争的行为，而操纵证券、期货市场罪的行为主体通常是组织或个人，不是特定的生产经营者。垄断是生产经营者形成对某一领域市场的独占，本质特征属于排斥竞争的行为，而操纵证券、期货市场最终不会形成对某一金融商品的独占。因此，“垄断说”不能概括操纵证券、期货市场犯罪行为的本质。

2.“欺诈说”也不能很好揭示操纵证券、期货市场罪的本质。我国目前对操纵证券、期货市场罪的界定更倾向于“欺诈说”的观点，已于2008 年1 月15 日被废止的我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》就将操纵证券、期货市场犯罪行为认定为欺诈行为[1]。理论界对操纵证券、期货市场罪本质解读为欺诈的原因包括：操纵证券、期货市场行为扭曲了根据正常市场价格运行机制所形成的真实价格，使投资者被欺骗进行金融商品交易，合法权益受损；金融欺诈分为非法占有和虚假陈述两类金融欺诈，操纵证券、期货市场犯罪属于后者，即操纵者无须具备非法占有的目的，只要进行了虚假陈述意义上的行为，并且意图获取非法利益或降低自己亏损；操纵证券、期货市场罪属于法定犯，欺诈是传统意义上自然犯，但现有学者提出法定犯的超常性和相对性问题，法定犯出现了自然犯化的趋势[2]。国外有学者认为，市场操纵的基本目标是诱使投资者以设定的价格交易证券，不是真正的市场力量即供需不受约束的机会，而是人为的力量。[3]也有学者认为，理解禁止市场操纵的目的，要从最基本的禁止证券欺诈开始，禁止证券欺诈的基本原理与公开披露的一般原理有关，信息应该导致更准确的投资定价，从而导致资本市场将投资引导至最佳发行人。[4]美国联邦最高法院将市场操纵简明扼要地描述为通过人为影响市场活动来误导投资者的做法。美国的法学理论和实务界也将市场操纵行为认定为一种“欺诈”。从国外学者对于操纵证券、期货市场的界定可以看出，他们对操纵证券、期货的本质理解就是欺诈。

在传统欺诈理论中，“欺诈”的对象是特定、具体的人，但是人工智能时代，此罪的“欺诈”对象是证券、期货市场。虽然此犯罪行为确实会侵害其他投资者的合法权益，但这只是此罪的附加影响，不是判断是否构成操纵证券、期货市场罪的实质要件。操纵证券、期货市场罪法律条文在《刑法》中所处的位置可以表明，其侵犯的客体是证券、期货市场秩序，也可以确定其行为对象是证券、期货市场。此外，欺诈行为成立还要求存在因果关系，即行为人有欺骗行为，而被害人对行为人的欺骗行为产生信赖，并基于此信赖遭受损失。现在电子化交易、信息化交易逐渐代替面对面的商品化交易，并且交易者多采取匿名形式，一方在进行操纵市场行为时，另一方可能完全察觉不到。在证券、期货市场交易中，被害人难以举证证明自己的投资决定及遭受的损失是由于被告人的欺骗行为导致的。面对操纵市场行为被害人举证难的问题，美国联邦最高法院扩大了对操纵市场行为的欺诈的本质理解，但是被害人如何证明交易发生在良好的证券市场当中，“有效资本市场假定”标准明显超出了对欺诈的本质理解。因此，“欺诈说”已不能概括操纵证券、期货市场罪的本质。

3.操纵证券、期货市场罪的本质在于滥用优势，非法控制市场。首先，“操纵”即“非法控制”[5]，普通交易也会对金融商品的价格产生影响，所以“操纵”不能简单被定义为对金融商品的价格施加压力的每一个行为。“非法控制”的实现依赖于交易主体的优势地位，虽然某些投资者在证券、期货市场交易中具有资金、持股持仓、信息等优势，会对证券、期货价格和交易量产生影响，只要并未破坏证券、期货市场正常运行机制，未破坏公平、公正、公开原则，这种控制性影响就是合理的。换言之，操纵证券、期货市场罪必须存在优势的“滥用”，并且存在操纵市场行为，扰乱证券、期货市场秩序，破坏证券、期货市场正常的价格运行规律，妨碍市场资源优化配置。因此，操纵证券、期货市场罪的实现是滥用优势，具有优势地位或者合理使用优势地位并不会构罪。其次，罪名是对此犯罪行为的性质和本质特征的高度概括。立法者在起草刑法条文时，使用操纵证券、期货市场罪的罪名准确地反映并告知了此罪的本质特征，即“操纵”和“证券、期货市场”。证券、期货市场是操纵证券、期货市场罪所直接指向的对象，而不是证券、期货市场中的其他投资者[6]。虽然操纵证券、期货市场行为会给其他投资者的合法权益造成侵害，但这种侵害是不特定的，且无法将行为人的不法获利与被害人的损失建立准确的数值关系和因果关系。最后，《刑法》以犯罪侵犯的法益种类作为分类标准，足以证明犯罪侵犯的法益，即犯罪客体反映了此类犯罪的本质特征，也是此类罪区分于彼类罪最明显的标志。操纵证券、期货市场罪在《刑法》中位于第三章破坏金融市场秩序罪，第四节操纵证券、期货市场罪具体侵犯的是证券、期货市场秩序。因此，操纵证券、期货市场罪的本质必然包含非法控制市场的内容。

（二）人工智能技术助长优势地位滥用

证券、期货市场的运行动力是投资者渴望在证券、期货市场中获取利益。依据市场运行机制，投资者对证券、期货市场信息的掌握程度，会直接影响投资者的投资决策，并最终影响资金盈亏。市场逐利性的特点使投资者希望在证券、期货交易中获取更多利益或减少亏损。人们因为社会地位、职业不同，在资源面前处于不同的竞争地位。人工智能的技术优势使具有更多社会资源的人轻而易举地获得优势地位。市场的弱点和私有制的存在会促使交易方滥用人工智能技术以期获得优势地位，进而产生非法控制证券、期货市场的风险。交易者如果滥用人工智能技术，则可能引起证券、期货市场秩序混乱。换言之，人工智能时代人人皆有利用智能技术的可能性，但是此种利用也存在不同程度的差别。本身具有雄厚资源的人更可能获得利用人工智能技术的机会，且利用的程度更高。而人工智能技术在证券、期货交易中存在速度优势和智能优势，将会降低投资交易成本，提高决策效率，减少人为因素的干扰，优化投资决策选择。人工智能技术敏锐的市场反应能力可以帮助交易者获取高利润。同时，这些都可能助长人工智能技术优势地位滥用。人工智能技术操纵证券、期货市场的隐蔽性使犯罪打击难度加大，技术既得者更加存在侥幸心理，试图通过技术优势逃避法律制裁、规避刑罚处罚，而其操纵的便捷性和低成本性使技术既得的犯罪门槛降低，更易滥用优势地位，实施操纵证券、期货市场的行为。由此可见，人工智能技术会助长优势地位滥用。

三、人工智能时代操纵证券、期货市场罪风险加剧

（一）人工智能时代操纵证券、期货市场衍生了系统性风险

证券、期货市场是一个高风险和高收益并存的金融市场。国际证监会组织提出了证券监管的三项目标：保护投资者；确保公正、有效和透明的市场；减少系统性风险[7]。首先，人工智能时代对证券、期货市场的影响主要是证券、期货交易系统的智能化、自动化和数据化。人工智能交易系统大幅度提高了交易的速度，如果研发人员在系统技术设计或算法程序上存在漏洞，高速运转的交易系统和快速的资金流动将会对证券、期货市场产生颠覆性影响，使证券、期货市场的风险呈指数级增长。特定情形下，技术风险可能由量变升级为质变，从而引发证券、期货市场的系统性风险[8]。如果证券、期货市场风险防范机制反应缓慢，将给证券、期货市场带来严重的信任危机。其次，人工智能技术给交易市场带来便捷的同时也带来了风险。若对技术交易系统操作不当或者出现内部控制程序故障、人工失误等情形，将会对证券、期货市场产生不良影响。2013年，“乌龙指事件”就是典型例证[9]。高频交易技术通过影响价格让市场对违规方有利，即迅速下订单然后撤回订单，误导其他参与者做出错误的投资决策。违规方利用此价格变动获利。而操作风险和技术风险的叠加聚合，加剧证券、期货市场系统性风险产生的概率。最后，人工智能技术大幅度提高了证券、期货市场的交易速度，稍有不慎，高速运转的交易系统和快速的资金流动会衍生证券、期货市场的系统性风险。证券市场的全球化、资金和证券交易在不同司法管辖区间流动的便利性已经成为自由市场经济体关注的问题，全球金融市场紧密相连，某地或某领域金融风险的爆发存在波及全球的可能性。

（二）人工智能时代操纵证券、期货市场加剧了信息不对称性

证券、期货市场中的各个主体处在不同的位置，其所获得的资源和信息存在很大差异，而人工智能技术会加剧上述差异，并以信息披露和监管不到位的方式呈现出来[10]。市场操纵行为主体获得利益后会停止操纵行为，但这很少是因为政府监管职能的干预，而往往是因为操纵者已经获得了利益并转向了“更阳光”的地方或开始执行更新的计划。换言之，市场操纵具有不易被监管机构察觉的特点。在证券、期货市场交易中，人工智能技术基于不同的程序和算法会产生不同的投资交易组合，复杂的投资交易组合需要更加到位的信息披露，平台交易系统的使用者需要承担更大的信息披露义务。但由于目前法律法规缺失，形成了系统利用者利用信息差异实施违反信义义务行为的灰色地带[11]。相较于传统的证券、期货市场的运行规则，人工智能时代一方交易者本应承担更大的信息披露义务，但是却不承担，导致更多的信息集中于一方交易者，形成信息垄断，这就加剧了信息的不对称性。同时，人工智能时代，投资者借助人工智能的神经网络和社交网络可以获取更多的信息，而信息的准确性和掌握度会影响投资者的投资决策，并进而影响盈亏。资本具有天然的逐利性，当交易者通过人工智能技术获取了信息优势，会产生利用优势谋取利益的冲动。同时，交易者获取的利益越多，也会为交易者继续获取更多信息提供资本优势，这就极大加剧了资本市场中交易者的信息不对称性和交易优势的不平等性。

（三）人工智能时代操纵证券、期货市场的非法手段更加隐蔽

证券、期货市场中非法活动较为隐蔽的特性使监管者难以对证券、期货市场的非法活动做到及时、准确、全面的监测和预警。首先，证券、期货市场中人工智能技术具有专业性很强的特点，监管者的技术专业性通常低于开发设计者的专业水平，这就导致了监管者对操纵证券、期货市场风险预警和规避的滞后性，甚至监管者可能长期无法发现开发设计者的技术漏洞，致使市场操纵行为已经结束而无法做到有效监管。其次，人工智能技术开发者为了实现非法目的，使自己的操纵行为处于隐蔽而不易被监管的状态，设计“技术黑箱”逃避监管，进行非法活动，导致证券、期货市场的非法交易活动肆意横行。“技术黑箱”成为交易者进行非法交易活动而躲避合规性监管的最佳栖息地。最后，监管者技术的落后性与开发设计者技术的专业性以及“技术黑箱”的出现，使得利用人工智能技术操纵证券、期货市场的非法手段更加隐蔽，人工智能操纵证券、期货市场风险预警和规避难度加大。此外，由于全球金融系统的串联性，资本市场的信任危机一旦发生，便会衍生至全球金融市场，对世界金融市场产生不可逆转的影响。因此，防范新型金融风险已成为时代亟需。

四、人工智能时代操纵证券、期货市场罪风险防范进路

（一）明确“滥用”的判断余地

“滥用”一词，学术界多有讨论，尤其是民法界，理论界和实务界依旧没有形成对滥用的判断标准的统一[12]。虽然具体的判定标准不一致，但是有一共同点，即“滥用”不仅具有客观上的行为，还要联系主观过错。民刑法理相通，由此推知，操纵证券、期货市场罪中的“滥用”也应是主观因素和客观因素的统一。犯罪意图是操纵市场不可或缺的因素，“滥用”需要主观因素，如果完全无辜的人被判犯有操纵证券、期货市场罪，可能会扼杀金融市场资本流动。

使用人工智能交易会引起证券、期货市场犯罪风险的行为方式包括不法使用人工智能交易系统进行交易和使用不合法的人工智能交易系统进行交易。第一种情况即不法使用人工智能交易系统，又可以分为故意违法使用人工智能交易系统和对人工智能交易系统操作不当。故意违法使用交易系统的情形，与《刑法》第182 条规定的操纵证券、期货市场罪属于故意犯罪的主观罪过是一致的。在此情形下，可以毫无疑问将故意违法使用人工智能交易系统定义为滥用人工智能技术。对人工智能交易系统操作不当的主观罪过是过失，这与操纵证券、期货市场罪的主观罪过不一致，因此，对人工智能交易系统的操作不当不属于滥用人工智能技术的范畴。第二种情况即使用不合法的人工智能交易系统，使用不合法的人工智能交易系统进行交易会存在主观罪过的差异，由于操纵证券、期货市场罪属于故意犯罪，如果行为人对不合法的人工智能交易系统不知情而进行使用，那么此行为的主观罪过不是故意。如果行为人明确知道人工智能交易系统不合法或者明确知道人工智能交易系统存在不合法的可能性，那么主观罪过就应当认定为故意。因此，明确“滥用”的判断余地，需要界定行为人是否带有故意的主观罪过去实施客观上的“滥用”行为，这两个要素缺一不可，这是刑法基本原则中主观与客观相统一原则的具体要求，是我们应遵守的刑法精神。

（二）适时引入市场准入机制

判断人工智能技术的正当使用与滥用需要一个清晰明确的、客观的衡量标准。国外有学者主张通过信用评分和审批的方式实现交易用户的信用监控，更好防范交易时犯罪风险。[13]为了帮助司法工作人员更好判断和认定人工智能技术的滥用，我国可以引入人工智能交易系统的市场准入机制，使用不符合市场准入机制的人工智能交易系统就具备了滥用优势操纵市场的客观要件，进而继续判断其主观方面是否具备故意的要素。如果具备故意的要素，则该罪成立。市场准入机制的门槛可以通过设置测试和控制技术参数范围两方面实现[14]。一方面，可以通过“监管沙箱”[15]对人工智能交易系统进行测试。“监管沙箱”可以检测到人工智能交易系统存在的问题和风险，并有效控制存在问题和风险的人工智能交易系统进入证券、期货市场。“监管沙箱”的有效应用可以从源头上减少技术优势滥用的机会，降低操纵证券、期货市场犯罪的风险。另一方面，控制允许使用的人工智能交易技术的参数范围，包括交易速度、交易信息库容量、交易策略等，从而控制允许使用人工智能交易系统获取信息和交易的机会。这会有效规范证券、期货市场中人工智能技术的使用标准，形成良好的证券、期货市场的技术使用秩序，从而降低人工智能技术引发证券、期货市场风险的系数。

（三）重建操纵证券、期货市场罪的行为类型体系

我国《刑法》对操纵证券、期货市场罪的规定采用了列举加兜底的模式，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）将部分滥用技术优势的行为纳入刑法规制范围，如利用高频交易技术进行虚假申报证券、期货合约进行谎骗订单交易等。高频交易将交易环境带入了另一个极端技术领域，代表着从深思熟虑的判断转向盲目接受算法所确定的内容，它对已经受到威胁的监管机构提出了更多挑战。[16]但是，《刑法修正案（十一）》并没有将所有的滥用技术优势行为纳入刑法规制范围，只是针对近年来出现的高频交易扰乱市场秩序所进行的预防和规范。而伴随着人工智能时代的到来，例示条款已不能完全涵盖所有市场操纵犯罪行为[17]。“价量操纵”、“欺诈说”已经不能完全揭示所有操纵证券、期货市场的犯罪行为的本质特征。为了更好地堵塞操纵证券、期货市场犯罪行为规避刑罚，需要重塑操纵证券、期货市场罪的本质，即“滥用优势，非法控制市场”，并以滥用优势的不同类型，如滥用资金优势型、滥用信息优势型、滥用持股优势型和滥用技术优势型等，重建操纵证券、期货市场罪的行为类型体系。此举正是从操纵证券、期货市场罪的本质出发，构建不同类型的操纵市场行为体系，使其适应科技的发展和时代变化，涵盖所有操纵类型。如此，才可以充分涵盖各种类型的操纵市场行为，尤其是人工智能时代出现的新型技术操纵类型，使其有法可依而不必囿于制度漏洞，规避刑罚处罚。

（四）考虑增加“滥用技术优势型”操纵市场行为

人工智能已经成为未来发展的大趋势，而证券、期货市场也会伴随着人工智能技术的应用而不断出现新变化、新发展。前文已论述人工智能时代行为人存在滥用优势操纵证券、期货市场的犯罪风险，而人工智能时代行为人操纵证券、期货市场最显著的特征就是滥用技术优势。为了保障证券、期货市场的有序运行，预防新型犯罪的发生，同时发挥人工智能技术最大效益，要完善刑法中操纵证券、期货市场罪条款。因此，在重建操纵证券、期货市场罪的行为类型体系时，在现有刑法条款中增加“滥用技术优势型”操纵市场行为，对人工智能时代行为人利用智能技术优势操纵证券、期货市场犯罪风险进行防范尤为必要，在保持技术中立和发挥人工智能技术优势的同时，有效防范人工智能发展带来的风险，有效发挥刑法的威慑作用和社会保护机能，已成为时代之需。

五、结语

刑法学界对操纵证券、期货市场犯罪行为的本质理解的主流观点一直是“价量操纵”。然而，这种理解其实侧重于从结果层面来看待操纵证券、期货市场罪的本质，而忽视了操纵行为，以及对操纵行为进行包装后衍生出的新型市场操纵行为。而对滥用优势，非法控制市场的本质理解，可以涵盖所有操纵证券、期货市场犯罪行为，并且能够适应人工智能时代对操纵证券、期货市场罪进行刑法规范的挑战。证券、期货从电子化交易和证券无纸化向人工智能时代交易自动化方向发展，人工智能交易系统可以捕捉任何可能存在的交易机会[10]，同时也衍生出犯罪风险。通过明确《刑法》第182 条操纵证券、期货市场罪的行为类型，实现对人工智能时代利用技术优势操纵证券、期货市场犯罪风险的防范。根据积极的一般预防原则，明确刑法规范可以对社会公众起到威慑作用，使社会公众明确操纵证券、期货市场罪的刑事违法性和应受到的刑罚处罚，有效防范人工智能交易带来的新型金融风险。