海南省宅基地“三权”分置试点方案之比较研究

陈龙江

(海南大学 法学院,海南 海口 570228)

深化农村土地制度改革是实施乡村振兴战略的重要环节。2018年中央一号文件《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》规定完善农民闲置宅基地和闲置农房政策,探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权”分置,落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权,提出探索宅基地“三权”分置的改革要求。2020年6月,中央全面深化改革委员会通过《深化农村宅基地制度改革试点方案》,对深化农村宅基地制度改革试点作出部署,要求积极探索宅基地“三权”分置的具体路径和方法。2020年9月,中央农办、农业农村部在全国104个县(市、区)以及3个地级市启动实施新一轮农村宅基地制度改革试点。2023年中央一号文件《中共中央 国务院关于做好2023年全面推进乡村振兴重点工作的意见》要求稳慎推进农村宅基地制度改革试点,探索宅基地“三权”分置有效实现形式。目前来看,宅基地“三权”分置的具体方案无论是在理论探讨还是试点实践上均无固定模式,仍处于探索试验阶段。根据中央要求和部署,海南省也结合本省情况对宅基地“三权”分置开展试点探索,其试点方案有待总结和评价。

一、宅基地“三权”分置理论方案分析

宅基地“三权”分置要落到实处,首先需要解决宅基地所有权、资格权和使用权“三权”的具体权利构造问题。“所有权”指集体在宅基地上的土地所有权,对此学界并无分歧。关于“资格权”和“使用权”的具体所指及其权利性质等,则存在较大争议,由此形成宅基地“三权”分置的不同理论方案,主要可概括为两种。

(一)将宅基地“三权”分置构造为“宅基地所有权、宅基地使用权和债权性宅基地利用权”

“资格权”即现行法上的宅基地使用权,同时允许宅基地使用权人通过租赁合同、合作合同等协议,向第三方流转使用宅基地的债权性权利。该方案具有以下优点:一是根据合同自由原则,无须对此种形式“三权”分置进行新的立法以解决其合法性问题。宅基地租赁合同适用《民法典》租赁合同的规定。根据《民法典》第467条第1款,各种形式的利用宅基地的合作合同可适用该法或其他法律最相类似的规定。二是通过租赁合同等协议,可自由灵活地约定第三方利用宅基地的具体权利义务、方式及期限等,能较好地满足双方多种形式的交易需求。三是在探索宅基地“三权”分置过程中,现行政策已突破宅基地仅供农户居住使用的用途管制,允许城镇居民、工商资本等通过租赁方式取得债权性质的宅基地使用权,用于发展农家乐、民宿、乡村旅游等经营活动(1)2019年9月发布的《中央农村工作领导小组办公室、农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》规定“鼓励村集体和农民盘活利用闲置宅基地和闲置住宅,通过自主经营、合作经营、委托经营等方式,依法依规发展农家乐、民宿、乡村旅游等。城镇居民、工商资本等租赁农房居住或开展经营的,要严格遵守合同法的规定,租赁合同的期限不得超过二十年。合同到期后,双方可以另行约定”。。

该方案的不足之处在于债权性质宅基地使用权的法律地位尚不够稳固,第三人对宅基地不享有对世性的物权,既不能主张物权请求权的法律保护,也无法将该“使用权”进行抵押担保,从而无法满足社会资本稳定和长期使用宅基地的深层次经营需要。

(二)将宅基地“三权”分置设置为“宅基地所有权、宅基地使用权和物权性宅基地利用权”

“资格权”为现行法上的宅基地使用权,同时允许宅基地使用权人利用宅基地使用权,为第三人设立一项使用宅基地的次级用益物权。

根据2018年修正的《农村土地承包法》第36条以及《民法典》第339条,家庭承包的土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。该土地经营权如果是以出租方式设立,其性质为债权应无疑义,但该土地经营权是否也可以被设立为物权则存在争议。本文认为,既然《农村土地承包法》第41条以及《民法典》第341条允许当事人就流转期限在5年以上的土地经营权向登记机构申请土地经营权登记,解释上,此情形的土地经营权可作为一项用益物权加以对待[1]。如此,将形成“农地所有权、土地承包经营权和物权性土地经营权”的农地“三权”分置。前述设立物权性宅基地利用权的宅基地“三权”分置方案,在法理上与现行法创设的农地“三权”分置方案并无二致。至于该次级用益物权性质的宅基地“使用权”的称呼,学说上有一定分歧,有称之为“地上权”[2],有称之为“宅基地地上权”[3]。本文认为,不妨参照《农村土地承包法》规定的土地经营权,称之为“宅基地经营权”[4]。根据《农村土地承包法》第46条和第47条,经承包方书面同意,受让方可以再流转土地经营权,或将通过流转取得的土地经营权向金融机构融资担保。同理,也可以进一步允许对物权性质的宅基地经营权进行再流转和抵押担保。物权性质的宅基地经营权因其可流转性,将松绑对宅基地使用权的流转限制,从而有助于吸引社会资本进入闲置宅基地盘活利用市场。

但是也要看到,这种改革方案如果允许宅基地经营权用于住宅、工业和商业等经营性用途,将直接突破宅基地仅供农户居住使用的现行土地用途管制政策,也将对我国土地二级市场产生较大影响。具体而言,该方案会带来宅基地经营权、国有土地上的建设用地使用权与集体土地上的集体经营性建设用地使用权在功能、用途上的同质化以及在入市上的相互竞争,从而引发政府如何通过土地利用总体规划及用途管制对之进行协调管制的行政管理问题。受物权法定原则限制,该“三权”分置方案的合法性最终仍要依赖对宅基地经营权这种新型次级用益物权的立法许可。因此,允许设定物权性质宅基地利用权的“三权”分置方案虽有其积极性,但必须十分审慎稳妥地推行,尤其是有必要先行在宅基地改革试点范围内进行探索。

二、宅基地“三权”分置试点模式分析

全国各地的农村宅基地制度改革试点为宅基地“三权”分置提供了若干具有借鉴意义的实践路径,模式类型概括如下。

(一)通过放活宅基地(农房)租赁实现宅基地“三权”分置

四川省崇州市作为四川省唯一的全国“盘活农村闲置宅基地、闲置农房试点承担区域”,2018年即开始试点允许农村集体经济组织成员之外的社会主体租赁农民闲置宅基地(农房),租赁期限不超过20年;为打消承租方的投资疑虑,承租方一次性支付不低于5年的租金,政府部门可以为承租方办理农村宅基地(房屋)租赁使用权证;承租方在办理城乡建设的相关审批手续后,可以使用宅基地(农房)发展民宿、餐饮等项目,但不得用于房地产开发,不得建设别墅大院和私人会所[5]。政府部门同时为出租农户颁发《农村宅基地资格权证》,以消除其关于租期届满收不回宅基地(房屋)的担心[6]。宅基地(农房)租赁本来就不被我国法律所禁止,被禁止的是宅基地用于农户居住之外的用途。租赁权作为债权,本不具备进入登记簿的登记能力,也无须办理权属证书。因此,崇州试点的真正突破在于,经有关政府部门批准,允许社会主体租赁闲置宅基地(农房)用于生产经营活动,并允许为该租赁权办理租赁使用权证书。浙江省德清县、安吉县的宅基地制度改革试点“三权”分置试点均做了类似的突破性尝试(2)参见《德清县农村宅基地管理办法(试行)》第35条、第49条,全文见https://www.nongjiao.com/news/read-7894.html;《安吉县闲置农房(宅基地)使用权流转登记办法》第2条、第4条、第5条,全文见http://www.anji.gov.cn/art/2021/12/31/art_1229518582_1663944.html。。

(二)允许利用宅基地使用权设立利用宅基地的次级用益物权

比较典型的是浙江省德清县在农村宅基地制度改革中,试点允许农户利用宅基地使用权为社会主体设立物权性的次级用益物权,让其单独使用宅基地及房屋(3)另有观点将《德清县农村宅基地管理办法(试行)》规定的宅基地使用权转让解释为“退出—出让”模式。即宅基地使用权人在一定年限内退出宅基地并获得补偿,集体将该期限内的建设用地使用权有偿出让给第三人,宅基地使用权人保留第三人建设用地使用权消灭后恢复土地占有,重新确认宅基地使用权的资格。参见李凤章:《宅基地使用权流转应采用“退出—出让”模式》,《政治与法律》,2020年第9期,第110-123页。。根据《德清县农村宅基地管理办法(试行)》(以下简称《德清办法》),具体操作模式为:一是允许宅基地使用权人向不限于集体经济组织成员的其他组织和个人转让一定年限的宅基地利用权,即让其取得所谓“宅基地使用权”。根据《德清办法》第40条,资格权人(指依法取得宅基地使用权的农户)将宅基地使用权转让的,应当设定宅基地使用权和房屋使用权转让年限;其设定的宅基地使用权和房屋使用权应当一致,且转让年限不得低于5年,最高年限不超过30年。二是受让人受让取得的有期限“宅基地使用权”性质上系农户宅基地使用权上设立的次级用益物权。根据《德清办法》第45条,宅基地使用权转让完成后,受让人可以申请宅基地使用权和房屋使用权登记;根据第47条第1款,经登记的宅基地使用权和房屋使用权可以抵押、出租和再转让,但抵押、出租和再转让的期限不得超过使用权到期年限。因此,该“宅基地使用权”具有登记能力以及可处分性,其性质应解释为物权。另外,根据《德清办法》第36条,宅基地使用权及其地上房屋使用权流转,不改变宅基地集体所有权性质,不改变宅基地资格权和房屋所有权;根据第46条,资格权人将宅基地使用权转让后,资格权人原不动产登记资料应当注明转让事项,其宅基地和地上房屋不再享有抵押、出租权能;根据第48条第1款,宅基地使用权转让年限到期后,资格权人应当收回宅基地使用权和地上房屋使用权。据此,“宅基地使用权”流转给他人后,农户的宅基地使用权未灭失,无须办理注销登记,该宅基地使用权只是受到受让人取得的“宅基地使用权”的限制,“宅基地使用权”期满后,相应权利回归至农户宅基地使用权。当然,受让人取得的所谓“宅基地使用权”与农户享有的宅基地使用权同名,有所不妥,称之为“宅基地经营权”以示区别或许更为妥当。三是根据《德清办法》第11条和第34条,经批准,受让取得的“宅基地使用权”可以用于经营活动。

(三)宅基地“转化出让”模式

代表性做法是贵州省湄潭县综合类集体建设用地分割登记入市探索,具体操作模式为:在保障农民人均居住面积至少为35m2的前提下,农户经集体经济组织同意,镇人民政府审查,规划、国土部门审核报县人民政府审批,可以将其宅基地上的部分房屋所有权和相应部分的土地使用权转让给本集体经济组织成员之外的社会主体从事经营活动,农户向本集体经济组织缴纳土地评估总价款的30%作为土地收益金,受让方向农户交纳转让价款取得房屋所有权和对应面积部分土地的使用权;受让方交纳相关税费后,地方政府在登记时将整宗地界定为综合类集体建设用地,为受让方颁发以房屋所有权和集体建设用地使用权为内容的不动产权证。湄潭县模式被认为是宅基地使用权人获得转让对价的同时退出和终局性失去宅基地使用权[7],可理解为宅基地退回给集体后,集体为受让人办理了集体建设用地使用权[8]。值得注意的是,此种模式下受让人获得的集体建设用地使用权如果解释为2019年修订的《土地管理法》第63条规定的以出让等方式取得集体经营性建设用地使用权,则尚需符合该法关于集体经营性建设用地入市的相关规定。如此,该模式无非属于集体收回宅基地后进行的集体经营性建设用地入市,并无制度创新。相反,如果将该模式下受让人获得的集体建设用地使用权作为一项不同于集体经营性建设用地使用权的土地权利,则其作为新型物权尚需满足物权法定之要求。

三、海南省宅基地“三权”分置试点方案分析

(一)海南省宅基地“三权”分置试点的政策支持

《海南省农业农村厅、海南省自然资源和规划厅关于进一步加强宅基地审批管理的通知》提出,支持农户或集体经济组织在不丧失农户房屋所有权和宅基地使用权的前提下,以自主经营、合作经营、委托经营等方式,利用闲置宅基地和农房依法依规发展农家乐、民宿、乡村旅游等,增加农民财产性收入。中共海南省委办公厅、海南省人民政府办公厅《关于大力发展农村市场主体壮大农村集体经济的十八条措施》提出,鼓励农户自行通过协议将闲置宅基地或闲置农房流转给经营者,或将闲置宅基地统一流转给村组织,由村组织自行经营或对外招商经营。海南省人民政府办公厅《关于进一步支持共享农庄发展的十一条措施》提出,支持闲置的农村宅基地转化为集体经营性建设用地;支持村集体或农户利用集体建设用地(含宅基地)、闲置农房和符合条件的乡村校舍、垦区低效利用的建设用地或农房与共享农庄投资者合作建设民宿、旅游经营性设施等,支持三亚市先行试点,由农业农村部门依据合作协议颁发建筑物使用权(租赁)鉴证书。以上政策为海南省贯彻落实《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》,突破宅基地用途限制,试点探索宅基地“三权”分置提供了政策依据。

(二)海南省宅基地“三权”分置试点的具体方案

目前,海南省宅基地“三权”分置主要依托作为全国农村改革试验区的三亚市试点与作为全国第一批“三块地”改革试点的文昌市试点进行探索。

1.三亚市宅基地“三权”分置试点方案分析

2023年9月三亚市人民政府发布的《三亚市农村闲置宅基地管理暂行办法》(4)参见《三亚市农村闲置宅基地管理暂行办法》,全文见http://www.sanya.gov.cn/sanyasite/gfxwjxx/202309/5f42b1ead54a4dd4bcd9d82ffb9f1980.shtml。(以下简称《三亚办法》)具有明显的宅基地“三权”分置试验探索性质。其第3条规定,闲置宅基地盘活利用应当始终坚持宅基地集体所有权不变,严格保护宅基地资格权,适度放活宅基地使用权,充分保障宅基地经营权。《三亚办法》探索的“三权”分置模式可概括为“宅基地收回、退出和整治后流转宅基地经营权”,即在宅基地收回、退出和整治的基础上,允许农村集体经济组织自主经营或者通过出租、入股或者其他方式向第三方流转宅基地经营权,以开发利用宅基地。

第一,根据《三亚办法》第2条第1款,允许盘活利用的闲置宅基地是指农村集体经济组织收回的宅基地、农户自愿退出的宅基地以及宅基地整治后的多余宅基地。值得注意的是,无论是对于农村集体经济组织收回的宅基地、农户自愿退出的宅基地,还是对于宅基地整治后多余的宅基地,农户原本享有的宅基地使用权已归于灭失。因此,严格说来,《三亚办法》探索的宅基地经营权流转只存在宅基地所有权和宅基地经营权的“两权”分置,不属于基于农户宅基地使用权进行的宅基地“三权”分置。

第二,因宅基地使用权已灭失,盘活利用闲置宅基地的主体是农村集体经济组织,而非作为宅基地使用权人的农户。农村集体经济组织系基于其享有的宅基地所有权行使宅基地流转权能。根据《三亚办法》第15条和第23条,农村集体经济组织有权依法决定宅基地经营权是否流转,以及流转的对象、方式、期限等;宅基地经营权流转合同由农村集体经济组织与受让人签订,但流转受让人不限于本集体经济组织成员。

第三,允许宅基地流转用于经营用途。根据《三亚办法》第17条,受让方应当按照约定的方法使用宅基地,并依法办理建设报批手续,鼓励发展符合乡村特点的休闲农业、乡村旅游、餐饮民宿、文化体验、创意办公、电子商务等新产业、新业态,以及农产品冷链、初加工、仓储等一、二、三产业融合发展项目。

第四,根据《三亚办法》第20条,流转宅基地经营权的方式包括出租、入股或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式,解释上,因此设立的“宅基地经营权”既可以是债权性也可以是物权性的。第20条在条文表述以及“宅基地经营权”的术语表达上,应该是借鉴了《农村土地承包法》第36条和《民法典》第339条关于土地经营权的规定。租赁取得的宅基地经营权是基于租赁合同发生的债权,并无疑问。关于《民法典》第339条规定的土地经营权入股,流转的究竟是物权还是债权,则存在争议[9]。《三亚办法》中以入股方式流转的宅基地经营权存在类似疑问。《三亚办法》第18条规定,经农村集体经济组织同意,受让方可以将宅基地经营权流转给第三方,也可以依法用宅基地经营权向银行抵押贷款。该条允许宅基地经营权用于抵押贷款,实质上是肯定了“宅基地经营权”的物权性质。亦即,《三亚办法》允许农村集体经济组织为受让人设立物权性质的可抵押的宅基地经营权。

第五,宅基地流转用于经营用途,需以符合三亚市国土空间规划和依法办理建设报批手续为前提,同时《三亚办法》为宅基地经营权流转规定了较完备的申请审批流程。《三亚办法》第25～28条规定的审批流程主要包括:农村集体经济组织与受让方就宅基地经营权流转的方式、期限、价款等进行协商并签订流转意向协议书;农村集体经济组织和受让方向区农业农村主管部门提出流转申请,并提交流转意向协议书及其他材料;区农业农村主管部门重点审查提交的材料是否真实有效,并就拟用宅基地是否符合本市国土空间规划、流转项目规划可行性等方面征求区自然资源和规划部门等相关部门意见;区农业农村主管部门审核通过流转申请的,农村集体经济组织与受让方签订宅基地经营权流转合同。

第六,农村集体经济组织盘活利用闲置宅基地实行双轨制,既可以采取流转宅基地经营权的方式,也可以转变为集体经营性建设用地进行入市。《三亚办法》第22条规定,农村集体经济组织盘活利用闲置宅基地需转变为集体经营性建设用地的,应当依法履行审批手续;集体经营性建设用地出让、出租等,应当依据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关法律法规规定开展。该条从侧面证明《三亚办法》允许设立的物权性质宅基地经营权区别于《土地管理法》第63条规定的通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权,属于一项新型土地权利。

第七,《三亚办法》第31条规定,鼓励宅基地经营权流转通过海南(三亚)农村产权交易服务中心开展。据报道,三亚市天涯区布甫村在该服务中心已完成首宗宅基地经营权流转,流转面积约42.69亩,流转期限为20年,成交金额约5 434万元,为三亚市宅基地经营权流转提供了可复制、可推广的样板[10]。

2.文昌市宅基地“三权”分置试点方案分析

文昌市人民政府2023年7月发布《文昌市农村宅基地使用权流转管理暂行办法》(以下简称《文昌办法》)、《文昌市农村宅基地有偿退出指导办法(试行)》(以下简称《文昌指导办法》)和《文昌市农村集体经济组织宅基地管理示范规程(试行)》(5)参见《文昌市农村宅基地使用权流转管理暂行办法》,全文见http://wenchang.hainan.gov.cn/wenchang/0503/202307/a83dac34cf1b49169849b5552c9cb042.shtml;《文昌市农村宅基地有偿退出指导办法(试行)》,全文见http://wenchang.hainan.gov.cn/wenchang/gfxwj/202307/48cfbcde4dd14eea97e7abcd9cee36f5.shtml;《文昌市农村集体经济组织宅基地管理示范规程(试行)》,全文见http://wenchang.hainan.gov.cn/wenchang/gfxwj/202307/b0d90cec4f674b999a584c6a2855fc65.shtml。,细化规范了宅基地使用权流转的方式和办理流程。据此,文昌市试点探索了闲置宅基地和闲置住宅盘活利用的双重路径:一是宅基地使用权人以出租、入股的方式将宅基地使用权流转给他人;二是农村集体经济组织将农户自愿退出(包括永久退出与暂时退出)的宅基地,以出租、入股的方式将使用宅基地的权利流转给他人。

(1)农户流转宅基地使用权。第一,宅基地使用权人可以通过出租、入股的方式,将宅基地使用权流转给第三方,第三方可以是本集体经济组织其他成员之外的自然人、法人或非法人组织,出租、入股期限最高不超过20年(6)参见《文昌市农村宅基地使用权流转管理暂行办法》第6条、第14条、第15条,《文昌市农村集体经济组织宅基地管理示范规程(试行)》第43条第3款。。综合《文昌办法》的整体规定,其所称入股,与出租一样,应解释为流转的仍然是债权性质的宅基地利用权。第二,允许宅基地使用权人流转闲置宅基地及地上住宅用于经营用途。《文昌办法》第14条规定,农村闲置宅基地和闲置住宅,在充分保障农民宅基地合法权益的前提下,通过以出租、合作入股的方式,由流转双方协议可由宅基地使用权人申请原址改建、翻建、扩建,依法依规开展符合文昌市乡村特点的休闲农业、乡村旅游、餐饮民宿等农村一、二、三产业融合发展。第三,《文昌办法》第11条和第12条规定,集体有权按宅基地基准地价的1%每年收取宅基地使用权流转管理费,并明确其用途为主要用于成员住房保障、有偿退出回购、土地复垦、村内基础设施和公益事业建设、发展壮大集体经济等。理论上,集体基于收益权能与管理权能,具有参与宅基地使用权流转产生的增值收益分配的正当性[11]。因此,《文昌办法》规定流转管理费与《德清办法》规定的土地增值收益调解金(7)《德清县农村宅基地管理办法(试行)》第44条规定,资格权人将宅基地使用权出租、转让的,应当向村股份经济合作社缴纳土地增值收益调节金。土地增值收益调节金按合同价款的1%～3%的比例交纳,各村收取比例由村股份经济合作社在民主决策的基础上自行确定。一样,有其合理性。第四,《文昌办法》第9条规定,以出租、入股方式流转的,出租方或入股方缴清农村宅基地使用权流转管理费后,流转双方到不动产登记机构申请办理农村宅基地使用权登记发证。该做法具有积极意义,在前述四川省崇州市的试点中已有先例。该登记发证虽然不属于不动产物权登记,但性质上属于对宅基地租赁的政府鉴证,有助于增强流转受让方的投资信心。第五,基于土地用途管制及农户居住权益保障,《文昌办法》第7条规定了宅基地使用权流转条件。即,宅基地使用权流转需要符合文昌市国土空间规划和村庄规划要求,且农村宅基地使用权人流转其宅基地使用权后,须在农村或城镇仍有合法住所,能保证基本居住需要。该规定与前述贵州省湄潭县试点、浙江省德清县试点探索的宅基地使用权流转的农户居住权益保障前提条件类似(8)根据《德清县农村宅基地管理办法(试行)》第41条,农村宅基地使用权流转的条件之一是农户证明具有其他合法居住条件。,是为了维护农户的居住权益,保证宅基地“三权”分置探索的稳慎性。

(2)农村集体经济组织流转农户退出的宅基地。根据《文昌指导办法》第22条、第23条和第24条,对于农户永久退出或暂时退出的宅基地,扣除优先预留一定面积用于宅基地再分配外,剩余宅基地的盘活利用区分两种情况进行:一是退出的宅基地具备综合整治条件的,可以将零星分散的宅基地化零为整后,转化为集体经营性建设用地就地入市,引入符合村庄发展的产业项目,也可通过复垦或者入市流转等方式在市域范围内统筹使用;二是退出的宅基地零星分散的,可由农村集体经济组织出租用于合作社、家庭农场、民宿等企业的生产或经营用地。根据该指导办法第25条,退出后的宅基地,集体经济组织可按宅基地使用权流转的规定(即《文昌办法》),以出租、入股的方式流转宅基地使用权。据此,流转受让方从农村集体经济组织获得的也是债权性质的宅基地利用权。

值得赞许的是,《文昌指导办法》区分宅基地的永久退出与暂时退出。农户退出宅基地后,其宅基地使用权灭失,应当在不动产登记机构办理宅基地使用权注销登记手续;但暂时退出期间,保留退出人宅基地资格权,暂时退出到期后,可重新申请宅基地(9)参见《文昌市农村宅基地有偿退出指导办法(试行)》第20条、第21条。。因此,如同前述《三亚办法》一样,集体利用农户永久退出的宅基地为第三方设立宅基地利用权严格说来属于宅基地“两权”分置而非“三权”分置。但是,集体利用农户暂时退出的宅基地为第三方设立宅基地利用权,则尚属于“宅基地所有权、保留的宅基地资格权和债权性宅基地利用权”的“三权”分置。

(三)三亚市、文昌市和湄潭县试点的不同之处

三亚市、文昌市试点所探索的宅基地退出后的盘活利用,均可归入前述贵州省湄潭县试点所代表的宅基地“转化出让”模式,但这三个试点的做法也各有不同。

根据湄潭县模式,农户退出宅基地使用权与集体向第三方流转和设立建设用地使用权同时发生,因此,本应由集体向农户负担的宅基地使用权退出补偿费直接从第三方支付的转让对价中进行代付。而三亚市、文昌市所探索的宅基地自愿有偿退出后的盘活利用需要先办理宅基地退出,再将使用权流转给第三方,且退出的补偿费需要先由集体向农户进行支付(10)参见《三亚市农村闲置宅基地管理暂行办法》第10条,《文昌市农村宅基地有偿退出指导办法(试行)》第21条。。湄潭县的模式在减轻集体的补偿费支付负担上有一定优势。因此,三亚市、文昌市试点在具体操作上,其实可以采取先确定受让流转的意向第三方,再办理宅基地退出手续的方式,将集体负担的退出补偿费转交给流转受让方代为支付。

三亚市、文昌市的试点均规定,农户退出的宅基地在符合《土地管理法》相关规定的条件下,可转变为农村集体经营性建设用地入市,不存在湄潭县模式所设立建设用地使用权是否符合物权法定原则的问题,值得赞许。此外,农户自愿退出的宅基地可依法转变为集体经营性建设用地入市,既符合现行政策,也符合现行法律。一方面,2019年发布的《中共中央 国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》规定,允许村集体在农民自愿前提下,依法把有偿收回的闲置宅基地转变为集体经营性建设用地入市。另一方面,尽管自然资源部正在开展的深化农村集体经营性建设用地入市试点工作将“不能把农民的宅基地纳入入市范围”作为“三项负面清单”之一[12],但是农户自愿退出宅基地后,宅基地使用权已经灭失,因此,只要退出的宅基地被土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,就符合《土地管理法》第63条规定的集体经营性建设用地入市法定条件。

根据《三亚办法》,集体利用农户退出的宅基地为第三方设立“宅基地经营权”时,可以选择设定为债权性质或物权性质的宅基地利用权。而文昌试点目前仅允许设立债权性质的宅基地利用权。《三亚办法》更具有探索上的突破性。

《三亚办法》未提及宅基地的暂时退出,其所称的宅基地退出应指永久性退出。而《文昌指导办法》还探索了在宅基地暂时退出基础上,以出租、入股或集体经营性建设用地入市的方式对其进行盘活利用,更具探索上的灵活性和积极性。

四、海南省宅基地“三权”分置试点方案的完善建议

(一)三亚市

受限于宅基地用途管制以及物权法定原则,相比于宅基地租赁,为第三方设立物权性质的宅基地利用权往往伴随着更大的创新风险。因此,国内试点对于选择此种宅基地“三权”分置方案通常较为慎重。《三亚办法》却另辟蹊径,探索了农村集体经济组织在宅基地退出、收回和整治基础上,为第三方设立宅基地经营权的闲置宅基地盘活利用模式,其积极意义不言而喻。本文认为,三亚市试点方案可从如下方面加以完善。

第一,《三亚办法》可补充关于宅基地经营权登记的规定。根据物权公示原则,不动产用益物权一般均应进行不动产登记。《德清办法》第45条即规定,依该办法设立的用益物权性质的宅基地利用权可以申请不动产登记。《三亚办法》可参照《农村土地承包法》第41条规定:宅基地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向不动产登记机构申请土地经营权登记。这同时意味着,应当将可转让、可抵押的物权性质宅基地经营权的流转年限限定为五年以上。

第二,长远来看,农户退出的宅基地、农村集体经济组织收回的宅基地以及宅基地整治后的多余宅基地,更适合统一依据《土地管理法》第63条,以出租、出让集体经营性建设用地等方式进行入市流转和盘活利用。否则,《三亚办法》新设的物权性质宅基地经营权如何满足物权法定的要求始终是个有待解决的问题。

第三,三亚市试点方案可考虑进一步探索宅基地使用权人如何以出租、入股或其他方式流转宅基地使用权。现行《三亚办法》系探索集体宅基地所有权和宅基地经营权的“两权”分置,而非探索宅基地“三权”分置。值得注意的是,已被废止的2022年颁行的《三亚市农村闲置宅基地盘活利用管理办法(试行)》(11)参见《三亚市农村闲置宅基地盘活利用管理办法(试行)》,全文见https://www.hainan.gov.cn/hainan/sxgw/202206/a7f301d603b6466ebde7106229fce741.shtml。规定的也是农村集体经济组织在宅基地收回、退出和整治的基础上通过出租、入股或者其他方式流转宅基地经营权。但该办法第2条第3款同时规定,“农村村民盘活利用闲置宅基地可以参照本办法执行”。据此,农户也可参照该办法在不退回宅基地使用权的情况下向受让人流转宅基地经营权。这才是真正的宅基地“三权”分置探索。或许是认为该参照适用规定不成熟,《三亚办法》废止并取代《三亚市农村闲置宅基地盘活利用管理办法(试行)》时,特意将前述第2条第3款的规定予以删除。

第四,《三亚办法》规定的宅基地经营权更适合作为宅基地所有权、资格权、使用权“三权”分置中的“使用权”的称谓。“宅基地经营权”之术语系借鉴《土地承包法》规定的集体农地所有权、土地承包经营权和土地经营权“三权”分置而来,属于三层权利架构之下的权利名称。宅基地经营权更适合作为“宅基地所有权、宅基地使用权和宅基地经营权”“三权”分置之下的概念,用于指称以租赁、出让或其他方式流转宅基地使用权情形中,第三方取得的利用宅基地的权利。《三亚办法》规定的宅基地经营权实为利用集体建设用地的权利,称为集体建设用地使用权更准确。

(二)文昌市

如上所述,文昌市试点既探索了因集体允许第三方利用农户永久退出的宅基地而发生的宅基地“两权”分置,又探索了因农户将宅基地使用权以出租、入股方式流转给第三方而发生的宅基地“三权”分置,还探索了因集体允许第三方利用农户暂时退出的宅基地而发生的宅基地“三权”分置。本文认为,文昌市试点方案可从以下方面加以完善。

第一,《文昌办法》第15条关于农村闲置宅基地和闲置住宅承租人(合作人)在约定期限内享有宅基地和地上房屋抵押权益的规定有所不当,其条文中的“抵押”应予删除,因为物权性质宅基地利用权才具有供抵押的权能。而关于农户流转宅基地使用权,《文昌办法》未创设物权性质的宅基地利用权。

第二,《三亚办法》第25～28条关于宅基地盘活用于经营用途的审批流程设置更科学合理,可为文昌市试点所借鉴。根据《三亚办法》的审批流程规定,农业农村主管部门及自然资源和规划部门对于拟用宅基地是否符合本市国土空间规划、流转项目规划可行性等方面在流转前即已进行相应审查,比《文昌办法》第7条第1款和第8条设置的审批流程更合理,可资借鉴。

第三,对于《文昌办法》探索的宅基地使用权人通过出租、入股的方式流转给第三方的宅基地利用权,称之为“宅基地经营权”更合适,更符合宅基地“三权”分置的本义。

第四,在进一步深化改革的方向上,文昌市试点或许还可以考虑借鉴《德清办法》,探索允许农户利用宅基地使用权为第三方设立流转期限最低为五年的物权性质宅基地经营权,并允许为此办理相应宅基地经营权登记。第三方在宅基地经营权期满之后,应向农户返还宅基地并相应注销宅基地经营权登记。如此,农户无须向集体退出宅基地也能实现宅基地的“三权”分置,而第三方直接从农户手里即可受让取得具有对世效力的宅基地利用权。如此,将有利于丰富海南省宅基地“三权”分置探索路径,吸引更多社会资本进入闲置宅基地盘活利用市场。

五、结 语

在实施乡村振兴战略背景下,目前的改革政策允许宅基地突破用途管制,在政策允许的范围内用于经营活动。这是我国宅基地制度改革的重大举措,为村集体和农民盘活利用闲置宅基地和闲置住宅提供了探索空间,为发展农村经济注入了新的活力。关于宅基地“三权”分置中宅基地“使用权”的探索方案,债权性质的宅基地“使用权”具有天然合法的先天优势,物权性质的宅基地“使用权”则具有效力优势和再流转优势。因此,债权性质与物权性质的宅基地“使用权”并非排斥关系,而是相互补充关系;仅探索债权性质的宅基地“使用权”不符合中央所提“三权”分置改革方案的本意;物权性的宅基地“使用权”是对宅基地“三权”分置的深层次探索,是对债权性质的宅基地“使用权”的有力补充,具有不可替代的优势[13]。

海南省在探索宅基地“三权”分置时,首先,应当在文昌市试点探索将宅基地使用权以出租、入股方式流转给第三方,在为其设立债权性质宅基地利用权的基础上,总结实践经验并借鉴国内其他试点的成熟做法,进一步细化和优化现行试点方案。其次,应当参照《土地承包法》设立土地经营权的农用地“三权”分置方案,将宅基地“三权”分置中的宅基地“使用权”统一命名为“宅基地经营权”,允许根据第三方需要将其设立为债权性质或物权性质的权利。再次,文昌市试点可以进一步探索允许农户利用宅基地使用权,为第三方设立流转期限最低为五年的物权性质宅基地经营权,把改革探索推到更高层次。最后,《三亚办法》开创了农村集体经济组织在宅基地退出、收回和整治基础上,为第三方设立宅基地经营权(称之为“集体建设用地使用权”更准确)的闲置宅基地盘活利用新模式。该模式实为集体宅基地所有权与第三方宅基地利用权的“两权”分置,相较于宅基地“三权”分置模式,避免了农户宅基地使用权对第三方宅基地利用权的掣肘约束,且更有利于宅基地的规模化利用。因而,其具有突出的创新价值,值得在探索中不断完善。