论构建著作权开放许可制度

东村仁

摘 要：【目的】構建著作权开放许可制度是权利人深化作品再利用，演绎、汇编作品创作与传播行为去“侵权性”原罪，化解著作权集体管理的局限性，解决许可传播效率矛盾和我国开放许可实践的需要。【方法】借鉴专利开放许可制度，构建具有著作权特色的开放许可制度。著作权集体管理制度与著作权开放许可制度是并行且不同的两套开放许可系统。建立在著作权人放弃财产权基础上的CC协议是著作权开放许可的极端形式。包括延伸性集体管理制度在内的著作权集体管理制度和CC协议都不能代替著作权开放许可制度。【结果】借鉴专利开放许可制度构建以保护著作权人财产权为特征的不同于CC协议、集体管理、延伸性集体管理的著作权开放许可制度将是我国著作权法本土化改革的创举，也是完善著作权许可制度体系的重要举措，有利于实现以著作权价值为导向的知识产权保护政策目标，切实提高著作权保护水平。【结论】我国在构建著作权开放许可制度的同时，还应构建国内作品强制许可制度，以完善的著作权许可制度体系，打开作品使用授权方便之门，以惩罚性赔偿关闭侵权之门，推进物质文明和精神文明相协调的中国式现代化建设。

关键词：著作权法；集体管理制度；CC协议；开放许可制度；中国式现代化

中图分类号：D923.41      文献标志码：A   文章编号：1003-5168（2024）03-0111-09

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.03.023

On the Construction of the Copyright Open Licensing System

DONG Cunren

（School of Intellectual Property， Henan University of Economics and Law， Zhengzhou 450046，China）

Abstract： [Purposes] The construction of copyright open license system is the need of the right holder to deepen the reuse of original works， to deduce and compile the creation and dissemination of works to the original crime of "infringement"， to resolve the limitations of copyright collective management， and to solve the contradiction of the efficiency of license dissemination and the practice of open license in China. [Methods] Drawing lessons from the patent open licensing system ，this paper builds an open licensing system with copyright characteristics. The copyright collective management system and the copyright open licensing system are parallel and different sets of open licensing systems. The CC agreement based on the copyright owner's abandonment of property right is an extreme form of copyright open license. The copyright collective management system and CC agreement including the extended collective management system cannot replace the copyright open license system. [Findings] Drawing on the patent open licensing system to build a copyright open licensing system characterized by the protection of copyright owners ' property rights， which is different from the CC agreement， collective management， and extended collective management， will be an initiative in the localization reform of China 's copyright law and an important measure to improve the copyright licensing system. By doing this， it is beneficial to realize the copyright value oriented intellectual property protection policy objectives to improve the level of copyright protection. [Conclusions] While constructing the copyright licensing system， China should also build the domestic works compulsory licensing system at the same time， so as to perfect the copyright licensing system， open the door for the use of works， close the door of infringement with punitive compensation， and promote the Chinese path to modernization of material and cultural-ethical advancement.

Keywords： copyright law; collective management system; CC agreement; open licensing system; Chinese path to modernization

0 引言

习近平总书记在党的二十大报告中指出，中国式现代化是物质文明和精神文明（以下简称两个文明）相协调的现代化 ［1］。在知识产权法体系中，工业产权主要促进物质文明建设，惟保护文学产权的著作权法与“两个文明”关系最为紧密。建设“两个文明”相协调的中国式现代化，需要大力凸显著作权法在促进于“两个文明”建设中的作品创作与传播的作用，完善著作权许可制度体系，广开授权渠道，加强著作权的转化和运用。为此，我国学术界至少自2000年［2］起至今，已在理论上较为充分地探讨了著作权法引入强制许可制度问题。我国专利法引入的在英德两国具有较好制度效果的开放许可制度［3］，在知识产权的其他领域也同样适用。

1 著作权法构建开放许可制度的必要性

我国著作权法最应构建开放许可制度①，这是由现行著作权法设定的许可制度体系不能适应“两个文明”作品的创作与传播的现实需要所决定的。

1.1 海量版权作品权利人深化作品再利用的需要

在我国《民法典》第123条规定的八类知识产权客体中，客体数量最庞大或海量的是作品（包含制品，以下统称作品）。我国《著作权法》规定的著作权许可制度体系的基本特征是“一对一”的传统许可模式（以下简称“一对一”模式）为主导，著作权人的“小权利” 可自愿加入著作权集体管理（以下简称集体管理），特定情形下以法定许可作为补充。由于该许可体系和我国著作权集体管理制度（以下简称集体管理制度）尚不完善，海量作品的著作权人对其作品的利用在绝大多数情况下只有在报刊等媒体上发表、出版这一途径。由于作品的无形性特征，一旦发表，著作权人就失去了对作品的控制。基于著作权人和使用者间的信息不对称，一方面作品再利用成为著作权人难以企及和控制的问题。法定许可虽然是作品再利用的有效途径之一，但其受到严格的范围限制。除少量作品外，绝大多数作品难以通过法定许可得到再利用，权利人也难以颁发除原发作品外的许可证。另一方面在数字环境下作品再利用的范围是极其广泛的，作品使用者，特别是海量作品使用者（如数据库等）也难以从权利人处获得许可证，就有可能去非法“处分”属于他人的作品［4］。根据人民法院出版社出版的《中国法院知识产权司法保护状况》（2009—2021）各书数据整理计算可知，“一对一”模式主导下著作权的法律控制与再利用作品之间存在巨大冲突。37年来，我国知识产权司法保护中著作权案件占知识产权案件比总体达2/3，且以较快的速度在增长。以最高人民法院公布的2020年度著作權案件总量313 497件中包括著作权合同纠纷4 380件、侵权纠纷309 104件［5］为例，侵权案件占总数的98.60%。由于造成此种巨大冲突，“一对一” 模式为主导已无法满足新的市场规则［6］，信息不对称和许可渠道不畅是重要原因［7］。为此，需要在现行著作权法中为权利人和作品使用者提供更为便捷的许可制度。

1.2 大量创作与传播行为去“侵权性”原罪的需要

著作权法是知识产权法中法律关系最复杂的专门法［8］。演绎、汇编作品是集演绎、汇编人著作权（以下合称演绎汇编者权）与原作品著作权（以下简称原作者权）于一体的具有“双重著作权”属性的作品。演绎汇编者权行使不得侵犯原作者权的要求，这对于大型作品如图书、电影、电视剧作品的演绎、汇编作品不会存在太大的问题，但对于简短的小作品如报刊上发表的文章而言则往往是极其困难的。对于小作品的演绎、汇编作品而言，其困难主要表现在两个方面：一是享有版权但不行使，使演绎、汇编作品价值不能实现；二是享有版权侵权行使著作权。演绎、汇编作品基于演绎汇编者权自动产生的可版权性与传播或行使著作权或有“侵权性”共存，演绎汇编者权行使的“侵权性”似为演绎汇编者的原罪。我国存在的大量演绎、汇编作品侵权纠纷都属于此种情况。此外，我国还有与传播者权相结合的“多重著作权”客体，如汇编者权、演绎者权与传播者权等相结合构成的更多重著作权，存在更加复杂多重的著作权关系。依法传播“多重著作权”客体，需要传播者逐次取得下重客体权利人的许可并支付报酬。但行使权利的难题在于“授权难”（包括付酬无门），且其难度与权利的重数成正比或呈几何级数增长。授权难限制了演绎、汇编作品的传播和价值实现。为解决此种冲突，需要著作权法为权利人和使用者提供更便捷的著作权许可制度。

1.3 化解集体管理的局限性和许可传播效率矛盾的需要

理论上集体管理制度可以实现许可与传播效率的真正契合［9］，但由于其管理“小权利”的局限性和互联网技术的冲击，世界范围内的集体管理组织在相当长时期内难以真正承担建立实现畅通著作权人与使用者授权良性机制的重任［10］。我国情况尤甚。截至2021年，中国文著协宣告成立已有13年之久，仅拥有会员总数10 400人［11］，占全国文字作品权利人或不足千分之一；中国音集协宣告成立已14年，会员总数仅为469家，管理音乐电视作品仅25.5万首，仅与134家用户单位完成签约［12］；中国音著协宣告成立已29年，其会员总数仅11 356人，其中曲作者6 873人、词作者3 937人、继承人400人、团体128家及其他著作权人18人等［13］。我国集体管理组织的发展规模使其代表性极差，难以化解许可、传播效率的巨大矛盾与冲突。这种理论与现实的巨大矛盾及其著作权集体管理的局限性都在呼唤更为便捷的著作权许可制度。

1.4 我国著作权自愿开放许可实践的需要

据文献记载，我国专利开放许可实践开始于2016年8月的《中华人民共和国专利法草案（修改征求意见稿）》发布期间，被称为中国开放许可运营的第一案。其以开放许可进行维权获得了100%的支持［14］。

我国著作权自愿开放许可实践早于专利开放许可实践。北京出版社2004年出版的图书《最后一根稻草》作者钟洪奇随图书在版权页后发布的“权利人版权声明”，是我国最早的著作权自愿开放许可要约。该开放许可声明提出的许可费标准为“收入的5%”。北京三面向版权代理有限公司（以下简称三面向公司）于2007年在《中国版权》杂志发布了《作品许可使用公告》，这是全国第一次以“许可”名义发布的自愿开放许可要约，许可费标准为100元/千字；随后三面向公司又在《三面向作品集》电子出版物首页发布自愿开放许可要约《作品许可使用公告》，许可费标准为100元/千字；在《經营之道》电子出版物目录页链接、发布自愿开放许可“版权声明”（要约），许可费标准为50元/千字。三面向公司发布的自愿开放许可要约参照届时有效的文字作品报酬规定确定声明付酬标准，任何作品使用者只要按照公布的银行账户支付报酬，即可自动取得许可。对于未按照自愿开放许可要约公示的标准支付报酬侵害著作权的情形，三面向公司按照公示许可费标准主张权利。经2022年10月15日对改版后的中国裁判文书网目前发布的裁判文书检索，尚有95案判决文书案记载了三面向公司以《作品许可使用公告》为据主张权利的事实。但三面向公司以自愿开放许可声明公示的稿酬标准主张损失赔偿均未得到人民法院的支持②。尽管我国有要约承诺合同范式的法律规定，我国少有的自愿开放许可实践基于没有著作权法规定，三面向公司在实践上是失败的，与专利开放许可形成鲜明对比。

2 构建著作权开放许可制度的路径与著作权开放许可制度特征

构建著作权开放许可制度，需要借鉴专利开放许可制度，同时要体现著作权开放许可制度具有的不同特征，还要与著作权集体管理制度相区别。这是一种既不同于学术界倡导的CC协议（Creative Commons License，知识共享许可协议）又不同于我国著作权法第三次修改过程中试图引入的延伸性著作权集体管理制度的新的著作权许可制度。

2.1 借鉴专利开放许可制度构建我国著作权开放许可制度

著作权基于作品创作完成自动产生，和专利权以符合可专利性构成要件的发明创造经申请审查授权产生的方式具有重要差别，因此著作权开放许可制度与专利开放许制度可既有共性又有区别。

2.1.1 专利开放许可制度与著作权开放许可制度的共性与区别。著作权开放许可制度应借鉴专利开放许可制度进行构建，两种开放许可制度必然既存在共性又具有不同特征。概括起来，其共有8大共性（联系）4大区别（特征）。为表达简明，二者的共性与区别见表1。

2.1.2 著作权开放许可制度应当注意声明许可费标准的合理性问题。在许可费标准方面，我国专利法采取了权利人声明许可费基价确定模式，实施人接受并支付许可费，即获取普通许可证；愿意实施人也可以与开放权利许可人在基价的基础上协商确定许可费标准，在达成一致并支付后获取普通许可证。其中，声明中的许可使用费是使声明成为要约的重要标志。在专利法修订之前，有学者认为，专利许可合同的属性转变会提高合同的订立成本［16］，但价格确定的要约属性解决了这一隐忧。著作权开放许可模式简化了原作品权利人的许可过程，缩短了双方的议价时间，提高了合同订立的效率，赋予原作品权利人法律范围内的定价权，增强原作品权利人在著作权市场交易活动中的地位和话语权。但是开放许可人声明确定的许可费基价应当以知识产权的价值或市场价值为基础来确定，超过知识产权价值的许可费标准，会使愿意使用作品的开放被许可人望而却步，达不到开放许可的目的。许可费基价可以按低于或等于知识产权价值原则来确定，实现更多普通许可，促进作品传播与作品价值的实现，努力达成n个普通许可费用之和大于知识产权价值的效果。在有国家相关稿酬标准（许可费指导价）的情况下，也可参照该标准上下限合理确定许可费基价。许可费基价合理，可以减少被许可人再行协商的概率，降低开放许可谈判成本，真正实现开放许可目的，发挥开放许可的功能。

2.2 著作权集体管理制度与著作权开放许可制度

与其他知识产权相比，著作权许可制度体系中的集体管理制度及其集体管理组织许可制度是最为鲜明的特别许可制度。研究著作权法构建开放许可制度，须回答能否以现行集体管理制度代替著作权开放许可制度。

2.2.1 集体管理制度与著作权开放许可制度的共性与区别。概括起来，著作权开放许可制度与著作权集体管理制度具有4大共性9大区别。为表达简明，二者的共性（联系）与区别（特征）见表2。

2.2.2 集体管理制度与著作权开放许可制度是并行的两套不同的开放许可系统 。集体管理制度与著作权开放许可制度可既有共同的开放性，又有许多重大不同。集体管理制度仅是著作权人授权集体管理组织对“小权利”的开放许可系统，是“多”权利人对“一”集体管理组织后再由“一”集体管理组织对“多”使用人或是“多对一+一对多”的“ 小权利”开放许可系统；著作权开放许可制度是著作权人享有的包括“大权利”“小权利”在内的全部权利的自愿许可开放系统，是“一”权利人对“多”使用人的“一对多”开放许可系统。集体管理制度难以容纳“大权利”的开放许可，但著作权开放许可制度可以容纳“小权利”的自愿开放许可，且著作权开放许可制度是比集体管理制度更为简洁、有效、节约的无中间环节的开放许可系统。从权利视域出发，著作权开放许可系统可以容纳集体管理，但集体管理无法容纳著作权开放许可系统。因此，我国著作权法构建著作权开放许可制度，集体管理组织也不能承担和胜任开放许可管理者的角色，集体管理制度不能替代著作权开放许可制度。

2.3 CC协议及其翻版与著作权开放许可制度

知识（数据）包括享有著作权的数据（作品）和不享有著作权的数据两类。我国对著作权开放许可的研究，是从学习和借鉴国外数据开放许可的研究开始的。借鉴专利开放许可制度构建的著作权开放许可制度，与知识共享协议（CC协议）是根本不同的。

2.3.1 以0费用为主要特征的CC协议及其翻版。2001年，开放内容运动的主要领导者，美国哈佛大学法学院教授劳伦斯·莱格斯与哈尔·阿伯尔森、埃里克·埃尔德雷德联合创立了CC协议，即著作权人自愿放弃著作财产权的许可。创建CC协议的目的在于推动数字共享［18］。互联网发展初期的网络无版权论和被我国网络界奉为互联网精神圭臬的“共享”精神概源于此。

CC协议在我国得到了部分学者的尊崇，被称为数字图书馆平衡知识共享与保护的一个有力途径［19］和网络环境下向不特定公众进行权利让渡的一种创新模式等［20］。我国有学者研究梳理了24种开放版权许可协议中的版权权利要素，只有自由藝术许可协议作者可以向使用者收取一定费用，其他23种开放许可协议均不涉及作者收取费用问题，其中自由艺术许可协议的最大特点在于，允许被许可人以开放形式共享在发布演绎作品时收费④。可见，目前国内外研究的著作权开放许可基本上是以作者或著作权人放弃许可费为基础的。本研究将此种以作者放弃许可费为基础的CC协议称为0费用CC协议。

我国学术界有学者将CC协议称为著作权开放许可协议。其代表性学说认为，版权法中的开放许可是权利人自愿放弃部分权利（主要是财产权），允许公众在一定范围内，遵循相关规则自由使用作品的许可模式［21］。因此，其开放许可实质上是0费用CC协议的翻版。

2.3.2 “单方允诺著作权许可”：著作权开放许可理论的有益探索。 近期，我国学术界以“单方允诺著作权许可”为名，在理论上探究了可以被广大著作权人接受，甚至可以入法的著作权开放许可，即著作权人单方允诺付酬许可［22］。该理论本质上是通过“单方允诺著作权付酬许可”（要约）这种不同于合同的单方法律行为的单方允诺追求使用者的承诺，构成作品自愿开放许可使用合同（许可证）。这是真正意义上的著作权开放许可制度的要义，也是本研究的主题。

2.3.3 著作权开放许可制度的极端形式与范式。

①CC协议及其翻版是著作权开放许可制度的极端形式。在我国具有代表性的两种著作权开放许可理论即0费用CC协议及其翻版与著作权开放许可制度之间既有共性又有不同。其最大的共同点都是建立在权利人自愿的基础上，其最大区别在于作为0费用CC协议及其翻版的著作权开放许可是以权利人放弃部分权利特别是放弃报酬权为前提的，著作权人保留的权利仅仅是人身权；著作权开放许可制度并不要求权利人放弃包括报酬权在内的任何权利，权利人可保留人身权和全部财产权。从纯理论视域看，CC协议及其翻版的著作权开放许可是0报酬开放许可，著作权开放许可制度是保留报酬权的开放许可；在保留报酬权的开放许可中，也不排除部分权利人放弃报酬权的可能性。因此，CC协议及其翻版是著作权人放弃报酬权条件下著作权开放许可制度的极端形式。

②著作权开放许可制度范式是以保护权利人全部著作权为基础的自愿开放许可制度。根据《伯尔尼公约》等国际著作权、邻接权公约和各国著作权法规定，著作权人在著作权保护期内享有依法获得报酬（许可费）的专有权。0费用CC协议是与互联网发展初期提出的“共享”精神相适应的，主要是由网络服务提供者及其代言人提出、推动以作者放弃财产权为基础的，其本质是网络无版权论的翻版。特别是国际互联网条约⑤早已从根本上否定了网络无版权论和CC协议。0费用CC协议作为版权开放许可的极端形式，它符合开放许可协议倡导的共享精神，但共享精神并不仅是0费用CC协议所能涵盖的。著作权开放许可制度是以尊重著作权人的全部著作权为基础的自愿开放许可制度，与CC协议所倡导的0费用观念本质上是不同的。该制度借用了CC协议倡导的共享精神的合理外壳，扬弃了CC协议权利人放弃财产权的不合理本质。基于0费用CC协议作为开放许可的极端形式与世界知识产权保护共识相背离，能够被世界各国立法者接受的著作权开放许可制度范式，只能是以保护权利人全部著作权为基础的著作权自愿开放许可制度。CC协议可以有一定的存在土壤，但不是能够被世界各国著作权法所倡导和入法的著作权开放许可制度范本［22］。

2.4 延伸性集体管理制度移植失败与著作权开放许可制度优势

为解决著作权法许可与传播效率的冲突，在我国著作权法第三次修改过程中，曾试图移植北欧五国（丹麦、芬兰、挪威、瑞典、冰岛）独创后被引入俄罗斯的延伸性集体管理制度。在第三次修法之前，2004年我国理论界就有学者提出借鉴北欧五国经验［23］或俄罗斯经验［24］引入延伸性集体管理制度；在修法草案征求意见稿发布之后，有学者如胡开忠［25］等论证延伸性集体管理的合理性，有学者如梁志文［26］等提出应如何改良延伸性集体管理，有学者如张维胜［27］等提出应当取消延伸性集体管理等观点。基于著作权人的强烈反对，在立法机关最终扬弃延伸性集体管理后仍然有学者在对之进行讨论，特别是还有学者如许可等［28］提出延伸性集体管理的制度安排等问题。但本研究认为，在当前环境下引入延伸性集体管理制度最终失败是必然的，著作权开放许可制度具有延伸性集体管理制度不可比拟的制度优势。

2.4.1 延伸性集体管理制度移植失败的原因。延伸性集体管理的本质是移除了集体管理“多对一+一对多”模式中的“多对一”程序，是对权利人可授权集体管理组织颁发许可证程序的省略，变权利人的可选择权为无选择权。延伸性集体管理在国际上被称为“备份法定许可”［10］，这是引入延伸性集体管理的努力在本次修法中最终失败的根本原因。一是违背著作权基于权利人与使用人之间关系基础上［10］的专有性，将权利人基于专有性的许可权即控制权给予剥夺；二是基于以合理条件未能获得许可（对权利人许可权一定程度上的尊重）而申请有权部门给予的强制许可，它不仅没有任何对权利人许可权的尊重，而且与强制许可相比它还要在权利人报酬中再分一杯羹，侵害权利人的财产权；三是基于直接剥夺权利人许可权保留报酬权的法定许可，它使集体管理组织又在权利人尚无保障的报酬中再分一杯羹，侵害了权利人的财产权；四是延伸性集体管理既不尊重权利人的许可权，又不够尊重权利人的财产权，再加之我国集体管理本身存在独占性垄断地位、代表性极差、不透明⑥、效率低下等［6］问题使其失去了在我国得到著作权人认可（未来延伸性集体管理在我国生存需要我国集体管理组织通过扬利克弊赢得广大权利人的信任来培育），权利人根本无法接受延伸性集体管理。

2.4.2 著作权开放许可的制度优势。著作权开放许可制度与延伸性集体管理制度根本不同，具有延伸性集体管理无法比拟的制度优势。一是开放许可是权利人向不特定使用者颁发普通许可证的自愿许可制度模式。它既尊重权利人的许可权，又充分尊重权利人的财产权；使用者直接按照权利人发布的开放许可声明公示的报酬支付办法和标准支付费用后自动获得普通许可证，没有任何人可以再从中分一杯羹。因此，开放许可制度更容易获得权利人的广泛支持。二是可以克服延伸性集体管理的权利局限性造成的对使用者许可权利的局限性。无论延伸性集体管理的权利范围如何确定，都不能包括著作权人的全部权利，最多只能在其管理的权利范围内实现许可与传播效率的契合，对于它不能管理的“大权利”仍无法实现许可与传播效率的契合。开放许可制度基于权利人的全部权利可普遍实行无歧视的普通许可规则［29］，可以满足使用者对所有权利使用的需要，克服延伸性集体管理的局限性，可更大程度地实现许可与传播效率的契合。三是可以避免基于延伸性集体管理不透明性造成的使用者与权利人或有的侵权诉讼纷争，开放许可制度下使用者支付费用后几无后顾之忧（开放许可制度下不能排除许可人对侵权作品或不享有权利的第三人作品颁发普通许可证的极低盖然性）。

3 构建著作权开放许可制度的价值

构建著作权开放许可制度的价值在于它构建了一个全国性乃至世界性的著作权交易平台及市场化的作品信息公示平台，解决著作权人和作品使用者信息不对称的弊端［30］，从法律上缓解著作权人和作品使用者之间的紧张关系同时实现著作权价值，有利于演绎、汇编作品再利用去“侵权性”原罪避免部分演繹汇编独创性劳动的社会性浪费，有利于克服集体管理组织管理的权利局限性和弊端，有利于“两个文明”作品创作与传播。此外，构建著作权开放许可制度的价值还在于以下方面。

3.1 是我国著作权法本土化改革的创举

我国包括著作权在内的知识产权法主要是以移植为手段建立起来的。知识产权开放许可制度，在英德俄等国家主要适用于专利领域。我国专利法成功引入开放许可制度是与国际接轨或移植的结果。我国是知识产权国际规则的坚定维护者和积极参与制定者，还要成为国际规则的创新者和领导者。著作权开放许可制度是CC协议倡导的共享精神和国际公约保护权利人私有财产权的完美结合。它作为自愿许可制度的实现形式，对破解知识产权传统许可制度与传播效率的巨大冲突会起到重要作用。借鉴专利法引入开放许可制度的成功经验，率先构建著作权开放许可制度，是我国在国际著作权领域的独创，是我国著作权法本土化改革的重要创举，也是对国际著作权保护的贡献。

3.2 是完善著作权许可制度体系的重要举措

构建“一对多”的著作权开放许可制度，不是对“一对一”模式自愿许可的否定，而是对著作权自愿许可主导模式的完善。它适应互联网技术进步对作品海量授权的新要求，会进一步强化著作权自愿许可的主导地位。目前我国著作权侵权案件大致占知识产权案件总量的2/3。构建著作权开放许可制度虽然不能完全解决著作权市场信息不对称和授权难问题，但却可使部分愿意许可的著作权人通过开放许可获得应有的报酬（许可费）。在依法可以获得报酬的情况下，多数权利人会积极参加开放许可活动，从而广开许可大门，使更多的作品使用者能够依法获得授权，使有益于“两个文明”的作品创作、传播建立在法治的轨道上，使侵权猖獗现象得到有效遏制，节约司法资源，提高著作权整体保护水平。因此，构建著作权开放许可制度作为对自愿许可方式的完善，是我国著作权许可制度体系改革的重要举措。

3.3 有利于实现以著作权价值为导向的知识产权保护政策目标，切实提高著作权保护水平

构建著作权开放许可制度有利于实现著作权价值。新《著作权法》颁布之前，2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条就将包含著作权市场价值内涵的合理使用费作为侵权赔偿应当考虑的重要因素。20多年来最高人民法院从未公布著作权案件判赔支持率、案均判赔额等数据。但民间研究的结论是：2008 年 6 月至2011年期间“赔偿低”问题十分突出，法院判决赔偿只占权利人诉求额的约1/3［31］。北京一中院自1995年4月至1999年底审结著作权案件案均赔额107 585元。2013年报告显示著作权侵权案件案均赔额1.5万元，仅仅是2000年前案均赔额的15%［32］。著作权侵权赔偿不足稿酬标准（合理使用费）的一半［33］。知识产权诉讼权利人赢了官司赔了钱的现象屡见不鲜［34］。知识产权保护水平的高低是和知识产权价值的实现程度成正比的。21世纪以来，我国虽有个案达到了5 000万的赔偿额，但总体状况却是知识产权保护水平较低难以实现知识产权价值。新《著作权法》直接赋予了权利人可以参照与合理使用费相同含义的权利使用费请求赔偿权，或可使权利人赢了官司丢了市场赔了钱的状况得到根本解决。开放许可声明经国家版权局形式审查并公告，会在更大程度上被人民法院认定作为赔偿标准和惩罚性赔偿基数，有利于实现以知识产权价值为导向的知识产权保护目标⑦，有利于解决我国长期存在的著作权侵权成本低维权成本高、权利人赢了官司丢了市场赔了钱等问题［35］，惩罚故意且情节严重的侵权者，维护良好的著作权市场秩序。

4 结语

完善的著作权许可制度体系应当是由包括著作权人“一对一”许可、“一对多”开放许可、集体管理在内的自愿许可体系和包括强制许可、法定许可在内的非自愿许可制度体系构成的完整的许可制度体系。作品使用者应当充分尊重著作权人的自愿许可权，著作权人的“大权利”、未加入集体管理组织的著作权人全部财产权，则可采用“一对一”模式或“一对多”开放许可获得授权，但著作权人自愿加入集体管理的“小权利”，只能由集体管理组织颁发许可证。为实现私人利益与公共利益的平衡，对于作品使用者难以在自愿许可情形下获得许可的作品，在符合法定条件下可以请求国家版权局给予强制许可但保留获得报酬权；法定许可可以在特定情形下直接剥夺著作权人的许可权仅保留其报酬权。

著作权法同时构建开放许可制度和强制许可制度，比单纯构建一种许可制度更为有利。单纯构建著作权开放许可制度，无法克服作品再利用著作权人既不进行“一对一”许可，不进行开放许可，也不加入集体管理等弊端，也无法解决不符合法定许可条件要求的作品许可问题。单纯构建强制许可制度，虽然可以解决大部分作品的许可问题，因无开放许可的便捷性，必然存在强制许可量巨大，导致国家版权局无法承担巨量的强制许可申请，使强制许可效率难以适应使用者的需求；或使作品使用者的许可成本居高不下，无法实现有利于“两个文明”作品创作与传播的目的。

完善的著作权许可制度体系，使任何作品使用者都能够通过合法渠道获得许可，为作品使用者打开了便于授权之门，成为作品使用者天堂之通途。天堂通途的反向即惩罚性赔偿的地狱之路，作品使用者不走天堂通途，即走向惩罚性赔偿地狱之门。两扇大门的开启，将大大促进有益于“两个文明”作品的创作与传播，提高我国著作权保护水平，全体作品创作者和传播者必将为实现“两个文明”协调发展的中国式现代化做出更大贡献。

注释：

①基于著作权开放许可制度系国际法规定的自愿许可的一种实现模式，我国构建著作权开放许可制度，不存在国际法上的障碍。

②如天津市第二中级人民法院（2019）津01民终1295号民事判决书等。

③国家知识产权局《专利开放许可声明受理业务办事指南（过渡期适用）》.著作权开放许可声明应坚持免费原则。开放许可带来司法资源节约，采取财政支付转移方式解决受理费用，总体上不会增加财政负担。

④自由艺术许可协议收费表述中，前者作者收费与后者被许可人收费存在冲突。

⑤指1996年12月20日世界知识产权组织关于著作权与邻接权若干问题的外交会议通过的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》。

⑥透明性问题是世界上不少国家集体管理组织都存在的问题。

⑦如最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法发〔2018〕1号）。

参考文献：

［1］习近平.高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗：在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告［N］.人民日报，2022-10-26（1） .

［2］吴佩江.《著作权法》中应增添强制使用许可条款［J］.科技与出版，2000（3）：35.

［3］王贺瑞.中华人民共和国专利法释义［M］.北京：法律出版社，2021：144.

［4］吴汉东.知识产权法［M］.北京：法律出版社2021：21.

［5］最高人民法院知识产权审判庭编.中国法院知识产权司法保护状况（2020）［M］.北京：人民法院出版社，2018：36.

［6］张纬武.新闻聚合平台著作权侵权的困境及破解路径［J］.传媒，2022（17）：74-77.

［7］刘玉柱，王飚.微作品侵权问题治理研究［J］.出版发行研究，2022（8）：60-64.

［8］张洪波.新《著作权法》的十年艰辛修改历程［N］.中华读书报，2021-01-27（5）.

［9］熊琦.著作权许可的私人创制与法定安排［J］.政法论坛，2012（6）：93-103.

［10］丹尼尔·热尔韦.著作权和相关权的集体管理［M］.马继超，郑向荣，张松，译.北京：商务印书馆，2018.

［11］中国文字著作权协会发布最受欢迎的作家排行榜和2021年年报［EB/OL］.（2022-05-10）［2023-10-20］.http：//www.prccopyright.org.cn/staticnews/2022-05-10/220510151646378/1.html.

［12］中国音像著作权集体管理协会2021年报［EB/OL］.（2022-05-10）［2023-10-20］.https：//www.cavca.org/newsDetail/1781.

［13］中国音乐著作权协会2021年报［EB/OL］（2022-09-05）［2023-10-20］.https：//www.mcsc.com.cn/upload/other/20220905/6c53b006f23b468dc49e245f44842e57.pdf.

［14］王汝銀，赖李宁，刘树清.专利开放许可运营实践与探索［M］.北京：知识产权出版社，2021：112-129.

［15］何培育，李源信.基于博弈分析的开放许可制度优化研究［J］.科技管理研究，2021（12）：165-171.

［16］张扬欢.责任规则视角下的专利开放许可制度［J］.清华法学，2019（5）：186-208.

［17］世界知识产权组织.世界知识产权组织著作权及相关权许可指南［M］.中国国家广播电视总局，译.北京：中国广播电视出版社，2011：135.

［18］顾立平.开放内容：知识共享许可实用指南［M］.北京：科学技术文献出版社，2017：1-2.

［19］张宇光.图书馆数字资源共享与保护的平衡机制：CC协议［J］.图书馆理论与实践，2011（9）：89-90.

［20］姜川.CC 协议的民法性质探析［J］.中国版权，2015（5）：67-71.

［21］赵锐.开放许可：制度优势与法律构造［J］.知识产权，2017（6）：56-61.

［22］宋慧献，田丽艳.单方允诺著作权许可：开放性自愿授权与限制机制［J］.电子知识产权，2022（4）：4-15.

［23］袁真富.探析期刊全文电子数据库版权问题［J］.电子知识产权，2004（10）：43-46.

［24］孟祥娟.试析俄罗斯著作权延伸集体管理制度［J］.知识产权，2011（5）：91-96.

［25］胡开忠.构建我国著作权延伸性集体管理制度的思考［J］.法商研究，2013（6）：18-25.

［26］梁志文.著作权延伸性集体许可制度的移植与创制［J］.法学，2012（8）：122-131.

［27］张维胜.延伸著作权集体管理的规定应当取消［J］.编辑之友，2012（10）：107-108，113.

［28］许可，肖冰.著作权集体管理组织管理非会员作品的法律属性与制度安排［J］.山东社会科学，2022（1）：182-186.

［29］刘建翠.专利当然许可制度的应用及企业相关策略［J］.电子知识产权，2020（11）：94-105.

［30］王瑞贺.中华人民共和国专利法释义［M］.北京：法律出版社，2021：145.

［31］詹映，张弘.我国知识产权侵权司法判例实证研究：以维权成本和侵权代价为中心［J］.科研管理，2015，36（7）：145-153.

［32］詹启智.再论著作权侵权赔偿额确定的就高原则［J］.科技与出版，2016（12）：65-69.

［33］吴汉东.应破解“赢了官司丢了市”的尴尬局面［J］.河南科技，2016（10）：7.

［34］赵晔娇，王译萱.知识产权侵权赔偿过低 “贴钱维权”成潜规则［ED/OL］.（2013-04-17）［2022310-01］.http：//ip.people.com.cn/BIG5/n/2013/0417/c136655-21166170.html.

［35］王晨.全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国著作权法》实施情况的报告［J］.中国人大，2017（17）：15-19.