WTO争端解决机制和上诉仲裁程序问题之辨

周翔宇

【摘要】WTO争端解决机制的上诉停摆已经持续了数年，最近，上诉仲裁程度成为了替代WTO争端解决机制的其中一个重要结构。如何判断WTO未来争端解决机制未来的走势，本文将提供参考思路。

【关键词】WTO争端解决机制；上诉仲裁程序；贸易战

一、WTO争端解决机制的历史成就

在关税贸易协定时期，各国往往通过各国的外交途径解决争议。1980年专业的律师开始聘用国家代位专业律师、随后设立由多位国家开始贸易律师组成的法律司专门负责协助解决成员国之间的国际贸易争端，再到1995年WTO成立后设立专家组和上诉机构共同组成两级审理制度，WTO争端解决机制走过了从外交到法律、从法律到“准”司法的历程。WTO的争端解决机构之所以不同于联合国国际法院，是因为从名义上其争端解决机制就不是“法院”，而是全体成员组成的总理事会的另一个牌子———争端解决机构。从性质上看，专家组与上诉机构协助总理事会行使争端裁决的职能，专家组裁决近似于仲裁，而上诉机构裁决更具司法性，其做成的裁决报告只有经以争端解决机构名义出现的总理事会通过才具有裁决效力，对争端当事方成员产生约束力。

二、WTO争端解决机制的挑战和上诉仲裁的诞生

众所周知，当前WTO争端解决机制正面临其上诉机构因没有裁判者而无法裁决案件的艰难处境，被上诉到空无一人的上诉机构的案件目前有29起。当前的实际状况可能深刻反映了不同WTO成员对于如此复杂的WTO争端解决机制的不同理解和不同期待，以及世界两大法系的不同法律传统在争端解决方面的差异。自2017年以来，特朗普政府多次批评WTO规则不公平，认为WTO规则背离了WTO的目标，严重损害了美国的利益，不断阻挠上诉机构法官的遴选和任命，使上诉机构的工作逐步陷入困境，WTO争端解决机制陷入了前所未有的危机。与此同时，学术界和各WTO成员先后提出了诸多设想与方案以维持两审终审的裁判体制和国际经贸争端的正常解决。其中唯一务实和可行的便是援引DSU第25条仲裁条款建立上诉仲裁程序。最终将目光聚焦于DSU的第25条，并分别先后与加拿大和挪威向WTO提交《关于利用DSU第25条设立临时上诉仲裁机制的声明》，试图利用仲裁机制解决上诉问题。

为达成争端解决机制的处理方案，各国曾多次努力达成共识。2020年达沃斯论坛部长级会议期间，中国、欧盟及其他15个WTO成员发布了关于建立《多方临时上诉仲裁安排》的声明。2020年4月30日，有关成员正式向WTO通报了这一安排并于同年8月3日成功组建MPLA仲裁员库。尽管DSU第25条第1款已然规定“WTO中的迅速仲裁作为争端解决的一个替代手段，能够便利解决涉及有关双方已明确界定问题的争端”，但利用仲裁条款解决成员间的实体争端实为首次。此前争端解决机构受理的600余起案件中仅有“美国版权法第110（5）节（DS160）案”援用了DSUU第25条，通过仲裁方式解决争议。该案提起仲裁的目的并非作出实体判决，而是请求仲裁庭对程序性事项进行确定。可见，利用仲裁条款解决上诉争议完全超越了DSU第25条创设仲裁制度的原意，作为争端解决机制步入危机以来的首次新尝试，堪称WTO史上的创造性安排。上诉机构停止运作，但是WTO争端解决机制并未完全停止受理案件。事实上，从2019年底至2023年1月，仍然有23件案件提交到WTO。在此期间，专家组已就22件案件作出了裁决。

三、上诉仲裁的缺陷和对策

1.上诉仲裁机制参与国家数目不足

多方临时上诉仲裁安排设立成功，但是长期来看面临多方面挑战。其中外部来看，主要问题是多边模式下参与成员数量不足。截至目前，多方临时上诉仲裁机制的成员只有贸易体量较小的发展中国家，而诸多发达国家和贸易体量较大的国家都尚未加入，其中贸易体量较大的只有中国和欧盟。缺乏世界主要贸易体的加入，当前机制很难说明未来的上诉仲裁机制能够保持长期运行，也显然不能起到直接代替传统争端解决机制的目的。

2.MPIA长期运作的成本缺乏保证

美国长期因上诉机构的预算超支而表示抗議，而在上诉仲裁机构设立之初始阶段，美国也对于MPIA机制可能导致过度运用世界贸易组织的而表达了反对。在一度成功运行的MPIA机制案件中，也是WTO机制提供了该案审理中的基础经费，但仲裁机构的日常开销并不能在过往的实践或法律条文中找到由WTO承担的依据。在未来，数目逐渐增多的争端案件将肉眼可见地促进上诉仲裁机构在各个项目的开支上不断增多，如何确保上诉仲裁机构能够长期保持资金的充裕，如何保证上诉机构对涉及保证资金的来源国保持公平公正，都是值得思考的疑惑。

3.上诉仲裁机制的程序不足够严谨

当前上诉机构处于无限期停摆的状态已近4年，上诉机构不无恢复运作的可能性。在2022年6月召开的世贸组织第12届部长级会议上，各部长作出2024年前恢复上诉机构运作的承诺。但现行上诉仲裁机制对于上诉机构积压案件的处理与上诉机构恢复运作后的程序性规定存在缺位。首先，能否通过上诉仲裁机制解决上诉机构的积压案件。根据MPIA第1条的规定，MPIA仅适用于“上诉机构因上诉机构成员人数不足而无法审理它们之间案件的专家组报告的上诉”，同时结合DSU所规定的专家组与上诉机构的衔接程序，一旦案件上诉至瘫痪的上诉机构，则无法再将案件付诸DSB表决或运用上诉仲裁机制来解决纠纷，案件将走入“死胡同”。如今上诉机构已积压案件21起，可以预见这个数字将随着上诉机构停摆时间的延长而不断增加，势必会大幅增加上诉机构恢复后的工作量并影响其对新上诉纠纷的处理，为上诉机构的恢复带来更多不确定性。其次，上诉仲裁的审限长达90天，上诉机构恢复后可能仍有案件处于仲裁进程中。当前MPIA并未对此类案件可弃仲裁并转交上诉机构审理加以明确规定。在没有完备规定的情况下，如果强迫双方转交上诉机构，但是尽管MPIA规定了多方临时上诉仲裁安排在上诉机构恢复时即行终止，但其做法和实践却为未来争端当事方通过选择仲裁来绕过强制上诉程序提供了可能性。因此，如何维护WTO争端解决机制两审审结体制的严肃性和强制性也是MPIA需要回答的问题。

4.DSU在裁决执行这一方面的规定不完善

如败诉方拖延执行期限，或不适当履行义务等对于临时上诉仲裁制度，所面临的执行挑战显然要比专家组或上诉机构要大；专家组和上诉机构完全依托于WTO，体现了所有WTO成员的共同意志，因此在专家组和上诉机构报告中的败诉方有组织性的约束，而在临时上诉仲裁制度中，由于缺少对组织性共同意志的依托，败诉方拒绝接受临时上诉仲裁裁决的可能性相对较高，执行意愿更低。由于只是一个临时性的仲裁安排，目前成员国数量并不占优未来临时上诉仲裁败诉方拒绝接受和执行裁决的情况可能并不少见。再者，DSU原本就未对裁决的具体执行作出规定，MPIA作为WTO框架下的临时性安排，更加不可能突破DSU的规定创造出一套全新的执行规定。在得不到执行时，是由DSB授权胜诉方实施报复，授权报复相当于是保障裁决得到执行的一项兜底选项，但对于MPIA而言，由于WTO目前并未正式承认其合法性，这也等于说着，一旦败诉方拒绝执行临时上诉仲裁裁决，DSB很有可能并不会直接授权给胜诉方，允许其对败诉方进行报复，从而陷人执行僵局，这样一来，临时上诉仲裁裁决将会成为无法得到执行的一纸空文。要想解决争端解决机制内的裁决执行问题，并不能像对待国内法案例一样去设立专门的执行机构以强制执行裁决，WTO作为经济性多釆方临时上诉仲裁安排制度研究的国际组织，贸然取强制执行措施只会引起更多的争议和不满，更加不利于贸易争端的解决。最后，经济纠纷本质上并不复杂，即便裁决得不到执行，胜诉方仍然有机会掌握主动权，即对败诉方实施对等报复，以弥补本国经济上的损失，保证争端解决目的能够合理实现。保证临时上诉仲裁裁决能够得到执行，或至少能夠达到解决贸易争端的效果，可以说是临时上诉仲裁制度在未来能够长期发展的关键步骤之一。

四、个人对策和建议

事实上，和一些认为进一步完善WTO上诉仲裁机制的学者不同，我认为在长期发展的情况来看，很难保证上诉仲裁机构能形成一个完备的、长期运转的独立的运行机制。

1.从参与国数目来看，该上诉仲裁机构长期处于缺乏美国、日本等主要贸易大国的参与下，只有中国和欧盟能算作贸易大国。同时，该上诉仲裁机构的支出、费用和人员选定也缺乏完备系统的安排。因此，指望该机制在短期内形成一个完整独立的、能直接取代传统争端解决机制的组织，可谓几乎不太可能。而美国本身就是WTO中最为重要的参与国之一，离开美国参与和支持的WTO机制很难发挥作用，而一切的新MPIA机制如果再设立一个复杂的参与国的资金分配和公正性监督机制，其复杂性已经远超该机制程序作为临时设立的初衷。正如《多方临时上诉仲裁安排》所强调：该机制仅是作为临时安排。同时，其在序言中指出“决心致力于将与全体WTO成员一起寻求上诉机构相关情况的持久改进作为优先问题，并尽早启动遴选程序以使其恢复DSU所规定的功能”，该安排将仅在上诉机构全面运作之前保持有效。因此，WTO的争端解决机构的必要改革仍然是优先和紧迫事项。恢复WTO上诉机构与WTO其他领域的谈判和改革有所不同。

2.在如何处理现存的上诉仲裁解决机制的问题上，我认为我国应当尊重现行的解决机制，以此和另外参与方———欧盟和日本一道，妥善处理好和其他主要贸易体之间的联系，管理好多方之间的争议，并在有限的程度上进一步完善相关的制度和公平性建设。但是，我依旧保持对于恢复传统争端解决机制的观点，即传统的WTO争端解决机制很难真正意义上被尚未完备的上诉仲裁机制完全取代，与其在基础上逐步完善该机制耗费极其大量的建设成本，不如将主要精力放在推动恢复其建构了数十年的完备的、复杂的争端解决系统，其依然是WTO完备运行的难以取代的核心。

3.而针对上诉仲裁机制如何和恢复后的争端解决机制衔接的问题上，我认为应当在恢复争端解决机制之时，尊重先前的上诉仲裁机构裁定的有效性，不应重新将其纳入争端解决机制。这是因为两点：一是MPIA机制建立在参与各国广泛的共识之下，已经建立了初步较为有效的运转模型，应当遵循各国意愿保持其效力，不得推翻或者重新裁定。二是衔接转换相关的程序可能要耗费大量的人力物力资本，同时程序本身如何建设、建设是否公正、程序的错误如何上诉等问题的复杂程度可能已经超越了机制本身。因此，我认为在恢复争端解决机制之时，依然尊重原上诉仲裁的运行和处理，不将恢复的争端解决机制作为取代方式。值得注意的是，如果不在程序对两者进行区分，那么很可能会出现认定自己可能败诉方，因此在程序问题上提出抗议，影响案件的公正性。

4.因此，从这个角度而言，只能采取积极加强各MPIA参与国之间的联络往来的方式，促进彼此沟通，同时从根本上解决执行难的问题，只有通过逐渐推动恢复旧有的WTO争端解决机制才能彻底解决。当然，可以通过仲裁协议的方式推动执行问题.相关国家可以推动建设一套和MPIA相适应的仲裁协议机制，以确保裁决得到良好执行。但是归根到底，希望解决好相关的执行问题，最根本的因素还是在当前局势下积极推动WTO争端解决机制的回归。

········参考文献·····················

[1]谭民，陈曦冉WTO多方临时上诉仲裁安排研究[J]财贸研究，2022，（7）：31-40.

[2]彭德雷.十字路口的世贸组织上诉机构：改革观察与最新实践[J].国际经贸探索，2020，36（9）：98.

（作者单位：华东政法大学）