《待岗通知》送达，如何认定“协商一致”

董宁

近年来，受到国家宏观调控及市场大环境的影响，部分用人单位面临停业、裁员、员工待岗等现实难题，由此也产生了一系列用人单位与劳动者之间的劳动争议。

王某于2015年4月1日入职某房地产企业（以下简称“A公司”）并签订劳动合同，从事销售经理工作，月工资标准为15000元，A公司为王某缴纳社会保险。

2022年3月27日，A公司因经营不善向王某送达了《待岗通知》，通知王某于2022年3月28日起待岗，不需要再到合同中约定的地点开展工作；在一个工资支付周期内，A公司将按照合同约定支付王某工资；超过一个工资支付周期的，A公司将按照当地最低工资标准支付王某工资。收到《待岗通知》后，王某于2022年4月16日向A公司邮寄一份《说明》，要求A公司撤销该决定，恢复其工作岗位并全额支付工资，但A公司未予答复。后王某自2022年3月28日起不再到A公司处工作。A公司自2022年5月开始每月按照当地最低工资标准支付王某工资，并为其缴纳社会保险及公积金。

2023年8月，王某申请劳动仲裁被驳回后又提起诉讼，要求A公司按照原工资标准补足工资差额部分，并支付数十万元经济补偿金。法院认为，A公司受疫情影响于2022年3月27日向王某送达《待岗通知》，上述行为具备合理性，恢复岗位不具备可行性。同时，王某自2022年3月28日起未到A公司处工作，在超过一个工资支付周期后，A公司按照最低工资标准向王某发放工资，不违反法律及相关政策规定。因王某并未提供充分的证据证明其对《待岗通知》提出异议，且双方已按待岗通知履行数月，王某在此期间亦未从事劳动合同中约定的工作内容，视为双方对劳动内容及工资标准的变更达成了一致意见，遂未支持王某补足工资差额的诉求。

关于经济补偿金的诉讼请求，因王某未向A公司提出解除劳动关系，双方亦未对解除劳动关系一事进行协商并达成一致意见，A公司一直为王某支付工资，故双方尚未解除劳动关系，未支持王某要求A公司支付经济补偿金的诉请。

王某作为劳动者，面对企业做出的《待岗通知》，虽提出《说明》表示反对，但后续其并未实际到公司工作且持续领取工资。根据上述事实，法院认定王某与A公司均在实际按《待岗通知》的约定履行，视为协商一致，故驳回其请求。面对待岗及调岗的情形，劳动者应如何主张、维护自身权益困扰着许多劳动者。

劳动合同是一种特殊的继续性合同，缔约双方在劳动合同订立的过程中都要遵循平等自愿的原则，双方应在协商一致的基础上对工作岗位、劳动报酬等相关的核心条款进行明确约定。但随着劳动合同的履行，劳动合同的隶属性特征体现得越发明显，用人单位行使其用工自主权对劳动者的整個劳动过程进行指挥和管理，劳动者则应遵循用人单位的指挥，双方在法律允许的范围内形成一种管理与被管理的关系。但在劳动合同的履行过程中，劳动者仍与用人单位处于平等的法律地位，用人单位作出的某些决定，尤其是涉及劳动者切身利益的重要决定，需要与劳动者进行平等协商。法律地位的平等性与管理关系的隶属性必然会导致在实践中发生一定的矛盾与争议。

“协商一致”的基础和表现形式

劳动关系存续期间，劳动者与用人单位之间在经济、身份、组织上都存在隶属关系，劳动者的生存发展依赖用人单位支付的工资收入，劳动者从事工作须服从用人单位的指挥与管理。在发生争议对簿公堂之前，劳动争议案件的双方当事人之间客观存在强弱社会地位的差别。在双方关系的处理上，用人单位较劳动者掌握着更多的主动权，具体表现为“用工自主权”。诚然，用人单位的用工自主权是市场经济的客观要求，是保障企业健康发展的基石，也是法律赋予用人单位的法定权利。但是，企业行使用工自主权是需要合理限度的，必须严格遵守法律规定，否则极易在“节约成本、增加利润”的心理支配下侵犯劳动者的合法权益。

因此，劳动法要求用人单位要在尊重劳动者意愿的前提下合理行使用工自主权，表现为规定用人单位做出某些行为及决定需征得劳动者的同意，涉及劳动合同的订立、履行、变更、解除等诸多环节（尤其在变更和解除环节因纠纷涉诉最为常见）。但是，司法实践所面对的情况总是更为复杂而具体，欲认定是否经由双方协商“一致”，需要针对不同的情况、综合各种因素进行具体分析。

一般来讲，协商一致在实践中表现为两种形式：

第一，书面协商一致+实际行动履行，即一方的提议得到对方的认可，且对该认可进行书面的签字确认，在此基础上双方依据达成的一致意见来行使各自的权利、履行各自的义务。

第二，一方口头发出提议，经对方同意，双方按照约定行使权利履行义务。

此两种形式在理论上并无明显区别，对司法实践的影响却甚大：前者协议达成后双方很少事后发生分歧并涉诉；后者在双方对某些事实的发生是否经协商一致而各执一词时，因缺乏书面证据佐证，如何对事实进行认定便成为司法实践中的一个重要问题。

协商一致，如何认定

实践中，用人单位对协商一致的举证往往通过两种途径：一是举出书面的证据，如劳动者签字的“协商一致终止劳动关系通知书”“薪酬变动确认单”“岗位调整通知书”等，证明单位已经与劳动者协商一致；二是用人单位虽不能举出书面的协议，但劳动者已实际履行了决定的内容，用实际行为接受了用人单位的决定，事实上等同于达成了协议。

司法机关所认定的事实系法律事实而非自然真实，当事人双方的陈述系司法机关认定事实的主要来源，出现分歧时则依据法律规定在双方当事人之间分配举证责任，承担举证责任的当事人需要为证明自己的主张或反驳对方的主张提供相应的证据证明，否则即需承担举证不能的后果。在双方均进行了举证的情况下，法院则比较双方证据的证明力作出最终的判断。

结合相关规定对本案的分析

因待岗决定系用人单位做出的单方行为，如其已为劳动者所接受，则视为双方在待岗问题上“协商一致”；如待岗决定未得到劳动者的同意，那么则需进一步考察是否属于法律规定的用人单位在当时情况下可单方做出的行为。若是，则仍具合法性；若否，则属于可撤销的单方法律行为，也可能涉及对劳动者支付违法解除赔偿金的问题。

本案中，A公司已将《待岗通知》送达给王某。王某如同意待岗，只需按照待岗决定的内容履行即可；如不同意待岗，可明确予以拒绝，并要求正常提供劳动，且在主张得不到满足的情况下在法定期限内申请劳动仲裁。同时，A公司因经营不善向王某下发《待岗通知》的行为并不违反相关法律规定，且在王某待岗期间，A公司向王某支付的工资并不低于当地最低工资标准。王某虽提出《说明》表示反对，但是后续王某并未实际到公司履职且根据《待岗通知》一直领取工资，上述事实表明，王某与A公司均在实际按《待岗通知》的约定履行。换言之，王某不会因为拒绝用人单位的某项单方决定而丧失某项权利，只会因其默示的履行行为而被视为“同意”。

劳动合同是一种形式上平等、实质上隶属性极强的继续性合同，劳动者与用人单位作为缔约双方客观上存在强弱力量的差距，整个劳动合同的履行过程可以看作一种双方不断博弈的过程，而双方通过“协商一致”对工作岗位、劳动报酬等劳动合同核心条款进行约定则是这种博弈的一种具体体现。在司法实践中，如何对“协商一致”进行认定，使其更加符合客观真实，需要依照法律规范和相关证据予以综合考虑和把握。而从劳动者的角度，若不同意调岗及待岗决定，必须保留相关证据并及时提出异议，比如未实际履行通知内容，向企业提出书面异议，及时提起劳动仲裁及诉讼等方式，积极主张自身权益。

作者单位 沈阳市皇姑区人民法院行政庭