大型互联网平台扼杀式并购规制的完善与变革

赵力践

(西安财经大学法学院, 西安 710100)

2022年8月1日新修订版《反垄断法》的修订实施意味着数字经济领域的反垄断迎来新时代。本次修改明确将平台经济经营者利用数据、算法、技术以及资本等优势从事垄断的行为纳入法律规制并从法律层面对《平台经济领域反垄断指南》(以下简称为《指南》)作出的反垄断合规指引予以确认。随着各类监管政策的落地,可以预见未来平台经济依旧是《反垄断法》关注的重点领域。

近年来,关于大型互联网平台扼杀式并购的反垄断治理问题已经得到学界的关注。纵观现有研究多集中在以下几个方面:一是对扼杀式并购产生的竞争损害达成共识[1],认为扼杀式并购损害市场秩序和竞争活力,且科技创新疲弱难以赋能数字经济发展[2]。二是关于扼杀式并购的核心矛盾,陈永伟[3]认为执法机构对“假阳性”和“假阴性”两类错误的执法成本考量导致扼杀式并购被忽视,陈弘斐等[4]从实际执法角度出发认为扼杀式并购的识别、监督和判定是规制的难题。三是在反垄断监管对策方面,郭传凯[5]提出调整现有监管工具在事前申报和实质审查具体制度上提出完善建议,刘桂清[6]、秦勇和宋丽玉[7]在现有制度之外采用新监管工具,如对大型平台制定特殊审查规则、强化事后监管等方面应对挑战。既有研究大多停留在理论阐述和提出宏观制度构想,而非实际制度的完善措施,虽然对大型互联网平台的规制方向已有共识,但在如何完善现有制度,如何制定新制度等方面缺少全面、系统的阐述论证。因此,有必要对这些现实问题进行深入的探究和分析。

1 互联网平台扼杀式并购的隐忧

扼杀式并购最早起源于制药行业。Cunningham等[8]研究发现,大型制药企业为消灭潜在竞争,保护市场地位,倾向于收购与其药品研发项目重叠的企业,并在收购后关闭重叠项目。后来,这一现象漫延至其他领域。在平台经济领域中,大型互联网平台企业并购快速发展、用户基数增长迅速、对平台企业有潜在竞争的中小企业或初创企业,且并购后短时间内关闭被收购企业及其项目。不同于传统并购行为,该类并购行为并不谋求发展壮大自身,而是选择扼杀潜在竞争对手以期消灭潜在竞争威胁,巩固自身市场地位。此类行为随即引起全世界反垄断执法机构的关注。

1.1 国内外扼杀式并购发展态势

扼杀式并购行为在国内外反垄断领域引起广泛关注。Argentesi等[9]研究发现,Amazon、Facebook和Google三家主流数字公司2008-2018年公开披露的所有收购数量高达299笔,在此期间,Google收购了168家公司,Facebook收购了71家公司,Amazon收购了60家公司,也就是说,平均每年每家公司约有15、6、5笔交易。同时,美国司法委员会反垄断小组委员会在2020年发布的《数字市场调查报告》显示,在过去20年的时间里,以Google、Amazon、Facebook和Apple为代表的全球大型平台及科技企业发起大规模并购浪潮,GAFA[四大科技巨头,谷歌(Google)、苹果(Apple)、脸书(Facebook)及亚马逊(Amazon)]共计并购了500余家企业,分布于通信、社交媒体、人工智能、数据及大数据分析和机器学习等领域[10]。过去10年里,头部互联网平台并购了大量的初创企业,而只有少量的并购行为引起反垄断执法机构的审查,但是没有一起被执法机构阻止,其中许多交易实际上消除了潜在或现实中的竞争对手。目光聚焦到国内,中国互联网领域的竞争也愈发集中到少数几个头部企业,2010-2020年,腾讯和阿里巴巴分别构筑了10万亿元人民币的投资并购圈。阿里的投资主要集中于媒体娱乐、物流、电商零售和生活健康类;腾讯的投资范围更加广泛,横跨电商、生活服务、音乐、直播、科技等各大领域,涵盖各个数字经济领域[11]。

可见,大型互联网平台对初创企业的并购一路高歌猛进,跨行业、跨领域并购频发,其借助并购构建起坚固的平台生态系统,垄断不再是部分学者认为的“自然垄断”,演变为能够长期存在并维持的渐进式垄断。反垄断并购审查却陷入困境。

1.2 扼杀式并购反竞争效应

大型互联网平台的扼杀式并购打破了市场长期形成的良性动态竞争,严重破坏了市场创新环境,损害了竞争秩序,减损了数字经济领域的消费者福利。

(1)破坏创新环境。创新是互联网企业的生命线和核心竞争力,丧失创新能力的企业最终会被残酷的市场竞争淘汰。大型互联网平台扼杀式并购行为的负面影响早已超出正当竞争行为的范围,其已然成为破坏创新市场和环境的桎梏。大型互联网企业通过并购直接攫取中小企业的创新成果,跳过创新前期反复试错的艰难研发过程,弱化了自身的创新能力。同时,并购直接减少了创新市场的创新主体数量,导致整个社会创新能力不足。

(2)损害竞争秩序。大型互联网平台公司借助扼杀式并购的方式直接并购具有潜力的竞争对手,致使潜在竞争的缺失,改变市场竞争结构。大型互联网平台在进行扼杀式并购时一般会采取“竞争+并购”的方式,开展并购谈判的同时,利用资本优势、用户数量优势、技术优势等复制对方商业模式开展激烈竞争,迫使初创企业进行“收购或退出”二选一。而对于那些被并购的服务和项目也有很大概率在短时间内被下架或关闭,据统计,2018-2020年,全球互联网巨头Microsoft、Amazon、Google和Facebook共同实施了175项并购,但一年内便关闭了其中的105项[12]。大型互联网平台借助并购进行跨界竞争,传导自身市场力量向其他领域,拉大与其他企业的差距,构建起技术、资源、用户数量等方面的“护城河”。长此以往,头部互联网平台的地位日趋稳固,且没有可以与之抗衡的竞争势力,损害了整个市场的竞争活力。

(3)减损消费者福利。一方面,扼杀式并购压缩了消费者的选择空间。动态竞争不断涌现新的产品和服务,而扼杀式并购消灭了已经出现或将要出现的新产品和服务,被下架的产品和服务原本可能是更优选择。另一方面,头部企业的市场力量不断强化,消费者长期处于市场弱势地位,逐步丧失在商品生产、定价策略、质量及售后等方面的话语权,导致消费成本不断上涨。

2 互联网平台扼杀式并购的监管挑战

平台竞争愈演愈烈,虽然修订《反垄断法》回应了社会对反垄断治理的呼声,但申报标准的滞后、传统实质审查的失灵以及事后监管的缺失等方面的问题并未完全解决。

2.1 单一营业额申报标准滞后于数字经济执法需求

单一营业额标准无法准确识别数字经济领域中经营者的真实市场力量。传统反垄断执法以一定规模的营业额为申报标准,迅速区分经营者规模和集中对竞争秩序的影响,过滤对竞争影响较小的集中案件。但数字经济领域中的经营者集中案件具有诸多特殊性,营业额标准无法真实反映其市场力量。

数字经济领域中,企业竞争态势呈现出以创新竞争为核心的动态竞争、注意力竞争的新样态。网络效应和免费模式使得新兴企业短时间内快速累积一定规模的用户群体,成为新的市场势力参与市场竞争。此时的企业规模较小,利润较少甚至可能存在亏损,但因其创新能力强、流量增长速度快,发展潜力巨大,对占据高市场份额的企业形成强大的市场竞争力。因此,大型平台企业往往选择支付高溢价收购对自身市场地位产生威胁的新兴企业来巩固市场优势地位。但经营者集中案件却因初创企业营业额较低甚至负债而被排除出反垄断审查范围。以2014年Facebook收购WhatsApp为例,彼时的WhatsApp作为一家刚成立5年的初创公司,其产品和服务尚未完全商业化,营业额很低,并且存在巨大亏损,但却拥有4.5亿月活跃用户以及日均增长100万新用户[13]。WhatsApp强劲的发展势头和竞争力最终促使扎克伯格以190亿美元的高价收购,并且因其无法达到申报门槛而逃离并购审查。我国的滴滴与Uber中国并购案中,也因Uber营业额未达到国务院规定的申报标准,而在反垄断审查范围之外完成交易,并购后的新企业将占据至少80%的网约车市场份额,改写了网约车竞争格局[14]。因此,以单一的营业额为经营者集中申报标准难以应对数字经济领域中经营者集中所出现的新情况和新特点。

2.2 传统实质审查制度在新经济业态下陷入失灵

诚如前述,扼杀式并购因申报标准滞后从反垄断审查视野中“逃逸”,即使将其纳入反垄断审查范围,传统的实质性审查制度也难以应对数字经济业态下的新变化。

2.2.1 竞争逻辑的转变使相关市场难以界定

相关市场界定标准受到数字经济发展的严峻挑战。互联网平台的竞争已然不局限于特定领域的竞争,而是从传统市场份额的争夺转向对用户流量和数据的争夺。互联网平台的产品和服务呈现出跨市场、跨领域和以用户需求为中心的多元化特点。

用户流量和数据是平台企业赖以生存的核心资源,是平台得以生存和发展的根基。平台企业为了争夺用户流量和数据,不断挖掘用户需要,开发新产品提供新服务,引导用户在自身平台投入更多的时间。平台企业在开发、打造丰富的产品线满足用户多元化需求的同时,不断向其他领域延伸现有的产品和服务,如抖音等短视频平台在成立之初以短视频为主营业务,通过服务与产品的不断扩张,成为以短视频为主,兼具音乐、电商、游戏、即时通信等功能的社交平台。另一方面平台企业通过不断并购其他领域中具有潜力的初创企业扩大业务范围,快速进入从未涉猎的新领域和新市场,强化自身优势地位。以阿里巴巴并购饿了么为例,阿里巴巴借助此次并购成功布局线下生活服务平台,完善了自身生态圈建设,实现业务领域的扩张和市场竞争力的强化。

混合并购模糊了传统不同产品市场的界线。参与集中的经营者通常来自完全不同的竞争领域,其核心业务一般不具有直接竞争关系,甚至缺乏直接关联,在进行相关市场界定时难以沿用传统相关市场界定方式认定。因此,数字经济领域的新发展和新变化给传统的相关市场界定带来新挑战。

2.2.2 规模性并购的反竞争效果难以评估

反垄断执法机关在审查反竞争效果时,重点考察集中前后的单边效应、协同效应和封锁效应的变化。通常以并购双方的市场份额、产品价格、销售额以及并购后可能产生的市场结构变化等作为标准评估经营者集中产生的竞争损害。但在数字经济领域,以价格为中心的量化指标无法准确评估并购双方的市场势力和并购带来的竞争损害,更无法有效分析扼杀式并购造成的非价格竞争损害。

大型互联网平台企业系统性、规模性并购产生的累积效应扼制了竞争。以字节跳动为例,近几年的并购活动涵盖数据计算、直播电商、游戏、音乐、支付、本地生活等不同领域。大量并购不仅补强字节跳动的业务短板,也成为迅速进入如教育、医疗、金融服务等新领域的省力手段。单一并购项目并不会触发反垄断审查,但是系统性并购产生的累积效应不可忽视。字节跳动借助并购实现向多个领域的渗透,多元化发展和跨界竞争使其在短时间内成为超级互联网平台之一。初创企业并购后随即整合到大型企业生态圈中,限制成为新的大型平台与之竞争,且收购方可在必要时关闭初创企业或停止其研发活动。大型数字平台构建的生态圈严重影响了其他初创企业的生存和发展,其持续性并购行为降低了同行业的投资总量。生态圈范围内新兴企业数量持续减少,同一市场中其他初创企业所能获得的投资锐减,进而形成“杀伤区”(Killing Zone)[15]。此类持续性并购行为不断集中市场竞争,初创企业无法获得生存空间,市场丧失竞争活力。现有竞争损害静态分析方法无法及时有效地回应扼杀式并购,建立在市场价格基础上的分析指标无法满足对非价格竞争因素的考察。

2.3 长期监督机制缺失

长期监督机制的缺失,导致反垄断执法机关无法从时间维度对经营者集中案件的竞争损害进行有效判断。我国反垄断执法机关囿于申报标准的局限、缺少对长期创新因素的竞争分析审查,以及欠缺灵活和前瞻性的反垄断审查易造成扼杀式并购从审查视野中逃逸的情况。即便被纳入审查也无法依靠现存的实质审查机制准确评估双方市场力量和竞争损害,最终导致“假阴性”错误。对于此类并购案件,迫切需要反垄断执法机构从事后和长期跟踪评估的角度确定并购案件的反竞争效应。

我国目前的反垄断执法在对经营者集中的事后审查和事后干预处理方面存在诸多不足。首先,反垄断法虽然赋予执法机构主动调查权,但效果有待实践检验。本次反垄断法修订在原有条文的基础上新增反垄断执法机构主动调查权,市场监管总局新颁布的《经营者集中审查规定》对违法集中案件的调查程序进行详尽的规定。但我国目前尚未对扼杀式并购进行事后调查,且事后审查规定以程序性内容为主,原则性较强,缺乏实质性认定标准,可操作性较差,在事后审查规范中仍然以单独并购案件为调查目标,未将系统性规模性并购产生的累积效应纳入审查视线,从长远来看不利于扼制大型数字平台的无序跨界扩张。此外,即便反垄断执法机关取得证据证明并购产生了排除、限制竞争的效果,对于已经完成的经营者集中来讲,如何采取事后干预措施将市场恢复到集中前的竞争状态则成为新的难题。特别是在数字经济领域中,收购方已经完成对被收购方人员、技术、数据等的整合,原有团队已经解散,人员进入新的研发项目,此时要想通过拆分等结构性方式来恢复原状,存在巨大的技术困难,且此类措施已失去现实意义。

3 互联网平台扼杀式并购规制路径的完善与革新

数字经济领域的特性和竞争逻辑造就了独特的平台企业成长模式,但竞争模式的变化并没有动摇维持有效竞争的重要性。反垄断执法机关应当从源头上补正申报标准,从过程中完善实质审查制度,并构建长效监管机制,弥补事后评估审查的缺失。

3.1 反垄断法申报标准的补充完善

3.1.1 引入交易额作为申报标准的补充

单一的营业额申报标准无法满足反垄断执法机构调查处理扼杀式并购的现实需要,需要引入新的判断标准从源头解决扼杀式并购游离于执法的情况。鉴于此,Bryan和Hovenkamp[16]认为将交易额纳入申报标准体系具有积极意义。一般来说一项交易是否具有重大意义,一个企业是否具有重大价值,可以从交易价格上得到一定程度的反映,远超出公司正常市值的收购价格可能合理地表明该公司具有重大价值。倘若执法机构发现主导收购方以远高于初创企业估值的价格收购,则应当要求收购方合理解释高昂溢价并提供相关证据。倘若收购方无法对溢价进行有效解释,则执法机构可以推定该溢价源自并购导致的潜在竞争和创新损失。故而,引入交易额审查标准作为经营者集中申报标准的补充来识别扼杀式并购具有一定的合理性。

3.1.2 增设用户流量标准作为申报标准的辅助

除增加交易额标准外,还可以增设用户流量标准作为申报标准的辅助。互联网平台的竞争用户为核心争夺用户流量和注意力,拥有用户数量的多寡决定平台能否在未来的竞争中胜出。并购双方所拥有的用户规模、黏性等可以在一定程度上反映并购双方的市场影响力。我国发布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》,反垄断执法机构将用户规模纳入互联网平台划分标准中;国务院反垄断委员会颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》也将活跃用户数、点击量和使用时长等用户流量指标纳入平台经济领域经营者集中的竞争影响考量因素中,充分体现了反垄断执法机构对用户流量的关注和重视。基于数字经济领域动态竞争的特性,用户流量标准的确定应当规定时限条件,并且综合考虑行业发展规模、商业模式、相关市场活力等因素[17]。

3.1.3 增设大型平台并购报告义务

考虑到大型平台企业并购初创企业存在逃避反垄断审查的情况,可增设大型平台并购报告义务作为执法需求变化的回应。实行互联网平台清单制度,首先要明确划分标准。借鉴2021年国家市场监督管理总局公布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》的划分标准,依据用户规模、业务规模、经济体量和限制能力分类,将互联网平台分为超级平台、大型平台和小型平台,并据此制定平台清单。其次,规范清单企业履行的义务。将纳入清单的企业,采取特别监管机制,严格审查和约束[18]。具体的义务内容包括但不限于:①事前向监管执法机构申报将要进行的经营者集中;②负有举证责任证明并购不具有反竞争效果,特别是并购初创企业的情况;③遵守公平和非歧视原则,不实施自我优待;④遵守国家法律法规,不实施反垄断法竞争的垄断行为和不正当竞争行为等。增设大型平台的并购报告义务,从源头杜绝扼杀式并购逃避执法机构审查的情况,将并购案件充分暴露在执法机关视野内,便于执法机构进一步进行实质审查。

3.2 实质审查制度的完善

3.2.1 平台竞争领域相关市场界定的完善

界定数字经济领域的相关市场需要坚持个案分析原则并以需求替代分析作为主要分析方法。大型平台竞争存在网络锁定效应、跨界竞争和动态竞争等特点,因而相关市场界定涉及因素众多、复杂、难度大。《指南》明确个案分析原则在互联网平台反垄断相关市场认定中的适用,即按照案件的实际需求确定相关市场范围,科学准确的界定相关市场范围,实现对市场竞争最大限度的保护。以美国联邦贸易委员会(The Federal Trade Commission,FTC)针对Facebook发起的反垄断诉讼案为例,FTC在认定Facebook在相关市场中具有垄断地位时,将Facebook可能涉及的相关市场分为个人社交网络服务、专业社交网络服务、在线视频或音频消费网络服务和移动信息服务,认为Facebook属于社交网络服务中的个人社交网络服务,并且在该市场中没有能够与之竞争的经营者,Facebook已经取得了该相关市场的垄断地位[19]。FTC以同一平台不同用户群体的需求为划分标准界定相关市场范围,能够准确反映案件的具体争议焦点,科学衡量经营者市场势力和市场集中度。用户需求在平台发展壮大以及竞争中具有重要作用,基于此,用户需求替代分析法可以作为界定平台竞争领域相关市场的重要分析方法。执法机构在吸收用户需求替代法界定相关市场之外,还要注重个案分析,重视其他非价格因素,如用户体验、功能场景等因素的分析和考量。

3.2.2 反竞争效应评估标准重塑

针对扼杀式并购反竞争效应评估难题,可以从规模性混合并购的累积效应、并购的创新损害和消费者福利3个方面着手分析。

(1)重视规模性混合并购的累积效应。大型互联网平台借助持续性、规模性的跨界并购活动来扼制竞争,消灭潜在竞争对手,增强自身的综合竞争力和核心地位。因此,应重视头部企业的规模性并购活动,考察并购产生的累积效应带来的反竞争影响。在市场集中度方面,可以测算集中后相关市场竞争者数量变化和竞争集中度来分析竞争问题。在进入壁垒方面,混合集中使平台得以不断实现跨平台的用户群体和数据整合,并在流量和资源的累积下成为网络基础设施,新兴竞争者难以获得足够的用户与之竞争,集中后的进入壁垒显著提升。基于此,执法机构应当重视规模性混合集中带来的累积效应以及对不同市场和领域造成的竞争影响,综合判断集中的垄断问题。

(2)增设创新损害评估。欧盟2022年颁布的《数字市场法案》在序言中明确反垄断法以追求数字市场的公平和可竞争性为直接目标,但同样关注创新和产品服务质量的提升[20]。我国也将鼓励创新纳入反垄断立法宗旨之中,新《反垄断法》将“鼓励创新”写入总则第一条,完善创新的法治保障。《经营者集中审查规定》和《指南》均要求反垄断执法机构在进行经营者集中审查时评估集中可能对技术进步产生的影响,并将技术创新、研发、利用和资源整合纳入考量。以下几种情况的并购可能造成创新损害:①相互竞争的经营者展开的并购;②集中能够排挤与其有竞争关系的经营者;③参与集中的经营者怠于通过技术开发获得竞争优势而选择并购其他经营者;④集中后经营者能够限制现有技术开发甚至关停新研发等[21]。除此之外,还可以考察并购后相关市场其他初创企业融资难度变化、并购是否降低技术开发成本提升效益、相关产品市场是否存在其他可行技术路线等因素,综合研判并购活动对创新的影响。

(3)着重考察消费者利益。评估扼杀式并购的反竞争效应应当将消费者利益纳入考量。大型互联网平台的竞争活动围绕消费者展开,消费者处于平台竞争的核心位置,消费者的量和质成为平台的核心竞争力[22]。大型平台企业成长为经济强势一方后,借助扼杀式并购强化其市场地位,同时囿于网络锁定效应,无形中增加了消费者的平台切换成本,且市场经营者数量的减少和技术研发的停滞直接损害消费者选择权。鉴于此,经营者集中审查需着重关注涉及初创企业的并购是否会损害消费者选择权,集中是否会强化收购方对同等条件消费者实行差异化定价的能力,是否会因为并购导致过度收集、分析、使用消费者数据,甚至导致信息保护水平的降低等问题。

3.3 扼杀式并购规制措施调整

3.3.1 行为性限制条件优先适用

相比以剥离、拆分为主的刚性结构性限制条件,行为性限制条件更吻合平台竞争中注意力竞争、动态竞争的反垄断执法需求。数字经济领域市场集中度显著上升,赢者通吃成为市场规律,“违背经济规律强制剥离拆分已不合时宜”[23]。为减少对市场结构和竞争机制造成不可逆破坏,柔性的行为性限制条件更符合大型平台反垄断执法需求。

《经营者集中审查规定》和《指南》均对行为性限制条件作出规定,包括开放网络等基础平台、技术许可、禁止独占以及承诺实现数据互操作等,改变了以往对行为性限制条件重视不足和无法可依的局面。此外,为防止创新技术被扼杀可以要求收购方承诺技术、人员的独立,甚至初创企业的独立运营,或者承诺原业务继续运营,保持商业模式等[24]。规制措施还规定了行为与结构相结合的综合性限制条件,有助于执法机构根据个案的具体竞争问题综合选择适当措施。无论执法机构适用何种限制条件,都需强化经营者信息披露,要求其定期向执法机构报告营业近况、限制性条件执行情况等,消除执法机构和经营者之间的信息不对称,强化并购执法效益。

3.3.2 构建事后反竞争效益评估及长监管机制

数字市场的并购可能有利于短期效益的提升,但静态的反垄断法难以有效回应平台企业混合并购产生的长期影响[25]。为此,完善事后监管构建长监管机制,以动态评估应对动态竞争,由事中事后监管向全周期长监管转型。

实践中借助有限的证据材料和时间评估并购可能的长期影响具有相当的不确定性和局限性,并购初期可能无法及时发现潜在竞争损害,执法机构也难以准确判断未来的竞争状况。因而完善事后监管机制,及时观测市场竞争状况,能够弥补静态监管的缺陷,强化反垄断长效监管。美国、英国、日本等国均明确反垄断执法机构在并购结束后仍有调查权,加拿大竞争局也将对未申报但可能引发实质性竞争损害的案件开展监测和调查[26]。一方面可以针对大型企业并购初创企业设置设立合规制度,在考察期内不得从事阻断新技术开发,解散原研究团队等损害竞争行为。另一方面建立定期复审与不定期抽查相配合的竞争审查机制,广泛使用科技工具并收集经济证据,多角度、智能化评估并购对竞争的影响。除此之外,还可以组织经济、计算机、数学、法学等多领域专家组建数字化专家咨询小组,定期评估数字市场竞争态势,包括市场结构、市场集中度、头部企业市场支配力等,定期发布研究报告,为反垄断执法提供专业支持。

4 结语

全球反垄断执法机构对大型互联网平台规模性、系统性并购行为的关注,掀起了针对数字巨头的全球性治理浪潮。为消除并购过程中潜在的垄断隐忧,世界主流反垄断司法辖区提出诸多措施以应对数字经济变局。我国反垄断执法机构也应当立足于执法需求和案件事实,借鉴国际先进经验,在申报标准、实质审查和事后监管等方面不断调整优化规制措施,更好地推动数字经济可持续、高质量发展。