文化创意产业知识产权信托融资风险防控研究

何承斌

(安庆师范大学 法学院,安徽 安庆 246011)

文化创意产业是随着知识经济发展应运而生的以文化为灵魂、以创意为核心、以思想为动力、以科支为支撑的朝阳产业,发展潜力日益突显,不仅推动发达国家经济快速发展,而且成为我国经济增长的巨大引擎与驱动力,在优化产业结构、促进经济转型、提升国家竞争优势中发挥着重要作用。在加快发展文化创意产业的进程中,遇到了各种难题,其中融资问题已成为制约文化创意产业发展的最大羁绊。文化创意产业相对于其他产业而言具有高知识性、高创新性、高融合性的特质,这种基于知识与创造力的产业呼唤知识产权融资的到来。知识产权信托作为知识产权开发和市场化新兴的融资手段,在美国、日本等国家备受青睐。如何破解文化创意产业“融资难”的瓶颈,有效防范融资过程中存在的各种风险,是实现文化创意产业持续健康发展的关键所在。因此,将知识产权信托融资引入文化创意产业之中,对其积聚的风险进行梳理并加以制度防范就显得必要而迫切。

一、文化创意产业融资与知识产权信托的契合

(一)文化创意产业融资的现状

我国高度重视文化创意产业的发展,虽然在国家各项政策的扶持下,我国文化创意产业呈现蓬勃发展的态势。但是受到多种因素的影响,融资困境依然是桎梏文化创意产业发展的重要瓶颈。民间资本市场虽然在一定程度上纡解文化创意企业的资本需求,但是文化创意产业的核心生产要素不是房屋建筑、机械设备等固定资产,而是知识、技术、创意、特许使用权等无形资产,虽然无形资产具有不可模仿性提升了企业的核心竞争力,但是也存在着价值不稳定、变现渠道窄、易被侵权且难以维权等特点,往往不被要求以有形资产作为抵押或进行第三方担保的金融机构所青睐而降低了授信动力。文化创意产品作为文化、智慧、科技的融合体,虽然能满足消费者精神需求,但是并非生活所必需,其市场价值主要依赖于潜在消费者的认可和共鸣,这种精神需求往往难以进行市场预测,无形中增加了文化创意作品价值的不确定性,加之无形资产评估机制尚未健全,使得投资方因担心风险一般“敬而远之”,秉持审慎和保守的态度,致使文化创意产业整体呈现融资困难的发展局面。

(二)知识产权信托的运营模式

知识产权信托法律关系的主体主要包括知识产权权利人(委托人)、 受托人 (受托方从事受托产品流转时会牵涉第三方)、 投资人等,具体如下图1。

其中, 知识产权权利人将知识产权委托给受托人,由受托人负责管理与运营,知识产权权利人获得运营收益,同时向受托人支付信托报酬。受托人运营知识产权方式主要包括: 第一,受托人转让知识产权的全部或者部分(如著作权中的复制权、改编权、信息网络传播权等)而获取收益。第二,受托人通过许可他人使用知识产权而收取许可使用费。 第三,受托人向投资方发放知识产权未来部分销售收益的受益权证获得投资资金。此外,受托人向侵权者提起诉讼或者申请仲裁,所获得的损害赔偿也可以作为信托收益。相较于一般的信托财产,知识产权信托财产主要是专利权、商标权、著作权、商业秘密权等不同类型的权利,商业秘密因其固有特性不适合成为知识产权信托财产。虽然我国信托法规定受托人可以是自然人、法人。然而,知识产权涉及不同的知识领域,如法学、物理学、化学、生物学、计算机科学等学科,单个自然人很难对各种类型的知识产权有比较深入的认识和了解。并且知识产权的开发、转化、推广等市场化运作对受托人要求很高,不仅要求具备扎实的知识产权专业基础,还要求具有娴熟的市场操作能力。这些都使知识产权信托远比一般财产的民事信托更为复杂,使得自然人难以胜任知识产权信托的受托人,而拥有技术、资源、人才优势的信托公司则比较恰当。

(三)知识产权信托成为文化创意企业融资的绝佳利器

文化创意企业无形资产可以通过信托独特的制度功既能有效拓宽融资渠道,又能有效适应知识产权价值实现过程的长期性与持续性的特点。具体来说,知识产权信托融资的过程可以沿着如下逻辑展开:文化创意企业与信托公司签订书面知识产权委托协议——信托公司接受委托并按照文件规定管理和运营知识产权——文化创意企业从信托公司获取知识产权运营产生的收益。其中,信托公司能否有效管理和运营受托知识产权是获益的关键。在这一步骤中,信托公司根据市场需求和竞争状况,对受托知识产权进行包装、推介和市场开发,初步建立市场基础;受托人在此基础上根据受托知识产权的类型和流动性,采取不同的知识产权信托融资模式,即可以采用实质上为知识产权质押的知识产权信托贷款,或者选取虽然类似于知识产权信托贷款,但收益与风险俱增的知识产权信托股权投资,也可以通过向风险偏好高的投资者出售知识产权收益期权,最终实现知识产权的商品化、市场化和产业化。

二、文化创意产业知识产权信托融资的风险识别

虽然信托作为一种灵活的金融机制,能够有效破解文化创意产业融资难的困境,而且信托财产隔离保护功能,即信托财产区别于受托人固有财产,不因受托人死亡或者被依法注销而将其纳入遗产范围或者清算财产之列,也使知识产权转化过程的市场风险大大降低,但不容忽视的,由于文化创意产业和知识产权本身的属性而容易诱发各种风险,甚至造成风险的叠加,需要谨慎防范。

(一)权属风险:知识产权权属存在争议

信托是以信托财产为基础的法律关系,确定、合法的信托财产是信托得以成立的先决条件。文化创意企业可以信托融资的知识产权主要包括专利权、著作权、商标权等,然而在实践中因知识产权存在瑕疵致使知识产权信托目的难以实现的情形时有发生,典型情境如知识产权为共同共有或者知识产权之上存在担保物权,都会使知识产权的处分权受到限制,可能会出现第三人针对信托利益主张权利的情形,实质上打破了信托委托人、受托人与受益人之间三者的稳定关系。职务发明是专利权属纠纷发生频繁的场域。经统计,自2019年至2022年,职务发明专利授权量分别为34.4万件、42.4万件、56.5万件、68.1万件,在国内发明专利授权总量中的占比分别为95.4%、96.2%、96.4%、97.9%[1]。可见,无论是职务发明专利授权的绝对量,还是相对量都处在上升阶段。这些客观数据充分说明职务发明专利逐渐占据国内发明专利的主要地位。与如此厚重的事实相对应的,仅凭我国《专利法》第6条单薄且概括的规定作为职务发明专利权归属的确定依据,使得职务发明专利权归属的实践纠纷层出不穷。例如,如何认定发明是否与原单位分配的任务“相关”或者主要利用其物质技术条件,常常成为司法实践中争论的焦点。知识产权的权属风险还体现在其本身就是多项权利的集合体,如著作权包括发行权、翻译权、汇编权以及网络传播等多项财产性权利,在缺乏较为完善的公示制度的情况下,很可能出现同一著作权项下多项财产权被分别处置的情形,就会产生权利边际模糊的现象[2],进而使得投资方因权利状态的不确定性而犹豫、徘徊,甚至止步不前。可见,知识产权归属的完整性直接关系到受托人能否自主、全面地处分、管理与运营知识产权,进而影响到知识产权向交易相对人的转让、许可等顺利流转。

(二)期限风险:法律剩余保护期限的限制

知识产权信托与传统信托也在较大差异。传统信托的财产自始确定,因为所有权的对世性,信托期限原则上可以无限延展,赋予受托人极大的活动空间。知识产权的复杂性在于不同权利类型的使用权限不尽相同,囿于时间的限制知识产权信托必然存在一定程度上的期限风险。文化创意成果更多是基于智力成果进行融资,原则上知识产权的价值与知识产权的剩余期间成正相关关系,著作财产权的剩余期限是影响著作权抵押、许可等市场流转的重要影响因素。文化作品著作财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年,发明专利的有效期限为20年,实用新型专利和外观设计专利的有效期限均为10年。因此,知识产权信托的期限不能逾越法定保护期。一旦知识产权逾期进入公有领域,将会产生信托合同履行不能的风险。如此一来,信托公司可能会顾及信托时间的苛刻限制而急于将受托知识产权出手,从而腰斩了知识产权的市场价值,使知识产权信托融资机能遭受极大限制。

(三)信用风险:风险分担机制不完善

知识产权并非现实利益,其价值实现受到政策制度、技术成熟、权利状态、法律期限、市场预期的多重影响,具有动态变化的不确定性。文化创意产品具有主观性和个性化色彩,可能与消费者的精神需求存在偏差。特别是对于没有投入市场的文创产品,未经市场检验之前很难准确估值,使得作品的投入成本与作品价值之间并非形成一一对应关系,呈现知识产权的弱对应性。以文创市场最为活跃的电影产业为例,小妞电影(又称女性电影)的代表作《失恋33天》,虽然投入资金不足900万元,但却获得了近3.5亿元的票房收入[3],然而,有时候投入重金却不赢利,比如,李安导演耗资亿元的新技术制作《比利·林恩的中场战事》,最终票房惨淡,造成巨大投资风险。无形资产估值具有极大的市场主观性和未来收益的不确定性,是形成文化产业高风险特征的重要因素。美国和日本的知识产权信托融资机制之所以能够良性运行和健康发展,其共通点就是诸如登记、评估、代理、保险等中介机构比较繁荣。而我国主要因为知识产权风险缓释机制的不完善,导致文化产业知识产权信托融资运行中所蕴藏的风险无法寻觅相关渠道予以释放,从而阻碍知识产权信托融资的开展。

(四)税收风险:“视同交易”导致双重税负

文化创意产业具有潜在收益与公共属性等特质,导致文创产品生产者通过积极的经济活动在增加社会收益的同时却没有获得额外的收益,文化创意产业发展中这种较强的正外部性决定了国家税收政策支持的必要性,虽然我国颁布一些税收优惠政策支持文化产业发展,但是相较于一些发达国家,我国文化产业的税收支持政策覆盖面较窄,配套性比较差, 甚至还存在真空状态,未能发挥税收激励功能对文化产业融资约束的缓解作用。信托作为舶来品,其管理权与受益权分离的特殊结构使信托税收关系更加复杂,即便我国《信托法》已经实施22年,但是对于信托融资如何征税缺乏明确的成文法规则,而是基于普通的税法相关制度进行征税。知识产权信托作为一种特殊融资制度,要进行两次权利的移转,即在信托设立阶段,由委托人将财产权利转移给信托公司进行管理、运作;在收益分配阶段,由信托公司将信托收益转移给受益人。如果在信托设立和收益分配两个界点按照普通财产移转“视同交易”的课税规则,则会出现双重征税的情况,无疑会加重信托融资双方的税务负担,从而不利于文化产业知识产权信托融资机制的发展。

三、文化创意产业知识产权信托融资风险防控具体路径

(一)完善知识产权信托登记制度

良好的知识产权信托登记制度能够产生公示公信效力,可以促进文化产业知识产权信托融资有序开展。对此,需要着重从以下几个方面加以完善:第一,确定知识产权信托的登记申请人。谁是信托登记申请人,各个国家的法律规定并非一致,我国台湾地区信托法明确规定受托人为信托登记申请人,我国银监会于2017年9月1日颁布的《信托登记管理办法》也规定信托公司为信托登记机构。而有些国家比如日本、韩国,则没有明确规定知识产权信托登记申请人,交由委托人和受托人协商决定。基于意思自治原则,知识产权信托登记人可由委托人与受托人在信托合同中加以约定,如果没有约定或约定不明的,由受托人履行知识产权信托登记义务,这不仅有助于规范受托人运作信托项目,也契合特殊信托的要求(比如遗嘱信托),由于涉及权属的变更,另一方当事人有义务协助申请人进行知识产权信托登记,办理相关登记手续。第二,健全知识产权信托登记的内容。知识产权信托登记有利于明晰信托当事人的权利义务,维护信托财产独立性,提升信托交易效率,保护信托财产交易安全。我国《信托法》对信托登记只是作了宣示性规定,对于知识产权信托登记难以进行具体引导。知识产权信托登记时,有必要明确登记如下事项:(1)知识产权信托目的。信托目的凝聚了委托人的意旨,不仅为知识产权信托运作指明方向,还使相关机构对知识产权信托的监督有据可循。(2)知识产权信托财产的范围。必须有合法、确定的信托财产,知识产权信托才能够得以成立,信托财产独立性也才能实现。(3)知识产权信托期限。应当根据不同权利类型设定不同的信托期限,降低信托无效的风险,更好发挥知识产权信托的融资功能。(4)知识产权信托管理和处分方法。可以在信托合中约定知识产权信托管理、处分的方法,防范受托人违反信托目的对信托项目进行管理或者处分,力求通过对受托人管理、处分信托财产权利的适当限制,保障委托人(或受益人)之利益。(5)知识产权信托变更、终止的事由。信托财产的债权人通过知悉知识产权信托变更、终止的情形,可以针对自己的债权能否得到清偿做出预判,从而及时采取妥当措施如撤销权、异议权、追偿权等维护债权利益。

(二)合理确定知识产权信托期限

知识产权作为智力成果存在一定的生命周期,一般而言,信托期限就是信托人因应知识产权时效性导致其成果转化的不确性而设置的风险规避方式,原则上知识产权信托期间只需不超过知识产权生命期限即可,但是过短的信托期限不仅会使信托双方丧失将知识产权成果进行信托的积极性,还不利于发挥信托固有的稳定性与延续性的优势。鉴于此,合理确定信托期限尤为必要。由于不同类型的知识产权保护期限不尽相同,不宜统一确定知识产权的信托期间,应当根据知识产权的不同性质加以区别对待。具体而言,如果发明专利的法定剩余保护期限不足10年的,信托期限设定为5年以下为宜;如果法定保护期限仍满10年的,信托期限可以设置在5—10年的区间。对于实用新型和外观设计专利,信托期限可以合同约定3年为一个周期,并规定到期若双方没有协议解除则自动续约,以保障知识产权信托的持续性[4]。对于保护期限较长的著作权,针对市场流转受到诸多因素影响而前景不明的情况,双方可以本着审慎的原则,可以先约定1-2年的试行期,该期间著作权所有权由委托人保有,受托人基于委托关系充分进行市场调査,积极探索著作权成果流转的有效路径。待试用期满后,再确定是否签订著作权信托合同。如果双方成功签约,其实施期限不宜过短,应当综合著作权剩余保护期确定,以期达致保护委托人(受益人)利益与提升受托人积极性的双赢之效果。

(三)健全知识产权信托风险分担机制

风险是文化产业知识产权信托融资机制发展的桎梏,但仅凭权利人如何重视并采取周密的措施事前防范潜在的知识产权风险,也不能使权利人完全避免因知识产权侵权纠纷而遭受的巨大损失。知识产权保险就是为了合理分散风险而产生。知识产权保险制度最早起源于美国1973年的ISO的CGL(商业综合责任险)保单。2004年,北京中关村园区与中国人民财产保险股份有限公司签约成功,是我国将保险机制引入知识产权融资的最早探索[5]。通过知识产权保险机制,化解分担知识产权信托损失,实现知识资本向金融资本的转化。具体而言,可以由信托公司与保险机构共同设计知识产权信托保险,承包范围包含被侵权时维权发生的起诉费或者被控侵权时应付的辩护费以及因侵权行为需要支付的损害赔偿金等,相关费用及损害赔偿双方共同承担。合作双方还可以根据信托产品的类型和质量等设计信用增级的新险种,不仅能够拓展保险市场,发挥保险的资金融通功能,为信托项目经营提供源源不断的现金流,还会促使保险公司基于自身利益考量,通过评估、监管等手段强化对信托项目运营全过程的外部约束,使收益和风险能够达到有效平衡。

(四)构建以导管理论为基础的税收制度

在文化创意企业知识产权信托融资运行过程中,因为财产多次转移而重复征税的不合理的经济负担会挫伤各方融资的积极性。因此,文化创意产业的征税应从知识产权信托特殊的运行机制出发,科学合理确定其征税方式。不妨引入其他国家如美国、日本的信托导管理论作为我国知识产权信托税制的基础。美国和日本的信托法规定,为避免双方课税,仅将信托计划视作一个导管,将信托收益所得直接穿透到实质受益人身上,信托所得的税负据此由最终受益人承担[6]。信托导管理论将信托财产的形式转移与实质转移区分开来,受托人名为转移实为委托的行为在信托运行过程当中并未产生应税所得,受托人视作委托人向受益人输送信托收益的媒介。该理论巧妙地回避了英美法系中信托财产“双重所有权”问题,能够有效消除信托运作中的重复课税,体现了实质课税原则[7]。为此,国家税务总局应该明文规定对于委托人将信托产品转移至受托人的环节产生的税费应予以免除,仅在受益人获得信托利益的环节征收相应税费。但是,针对作为反避税工具的累积信托,即信托受托人经过委托人的授权将信托运营产生的收益暂不分配而予以累积。在此情形下,为了避免对税基的时间侵蚀,只要能够认定信托本身产生收益,就可以将累积信托受托人作为实质纳税义务人[8],从而避免通过累积信托的形式达到迟滞纳税义务之目的。

总之,信托制度以其独特的功能有效拓宽了文化创意产业融资渠道,但风险控制是知识产权信托融资始终无法回避的问题。即便信托机制本身具有风险隔离功能同,但无法完全消弥知识产权本身所蕴藏的风险。因此,需要多方合办,协同推进,从立法、税收、保险等方面搭建科学合理的风险防控机制,有助于缓解文化创意企业融资难的压力,提升其知识产权管理运用能力和技术革新能力,促进我国文化产业健康持续发展。